Uitspraken

Cloudoe vordert in deze bodemprocedure schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Cloudoe legt aan deze vordering, in de kern, het volgende ten grondslag. De RDW heeft de opdracht aan Frontline gegund, terwijl voor de RDW duidelijk was (ten tijde van de gunning, maar ook al vóór en tijdens de concretiseringsfase) dat Frontline niet kon voldoen aan de in artikel 1.3.6 van de Aanbestedingsvoorwaarden gestelde eis dat de CCaaS-oplossing moest voldoen aan alle privacy wetgeving en uiterlijk op 31 mei 2021 moest zijn opgeleverd. Die eis was een knock-out eis, die ertoe had moeten leiden dat de RDW de inschrijving van Frontline als ongeldig ter zijde had moeten leggen. Door de opdracht in strijd met de Aanbestedingsvoorwaarden toch aan Frontline te gunnen, heeft de RDW in strijd gehandeld met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie, zoals die zijn neergelegd in de artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: ‘Aw’). Dit handelen van de RDW is onrechtmatig tegenover Cloudoe, aldus – kort samengevat – Cloudoe.

De RDW heeft in deze procedure als eerste verweer aangevoerd dat Cloudoe haar recht heeft verwerkt om op basis van deze grondslag nu nog een vordering tot schadevergoeding bij de rechter in te stellen. Dit verweer slaagt. De rechtbank legt hierna uit waarom zij tot dit oordeel komt.

Volgens vaste rechtspraak is voor rechtsverwerking nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Voor het doen slagen van een beroep op rechtsverwerking gelden in zijn algemeenheid strenge eisen. Alleen het tijdsverloop is niet genoeg. Er moeten bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, die maken dat bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende haar aanspraak tot schadevergoeding niet meer te gelde zouden maken, of die maken dat de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard indien die aanspraak alsnog wordt ingeroepen.1

In dit geval hebben partijen vooraf nader ingevuld wanneer sprake zal zijn van rechtsverwerking. In artikel 1.4.4. (leden 6 en 7) van de Aanbestedingsvoorwaarden is bepaald, samengevat, dat een inschrijvende partij binnen 20 dagen een kort geding aanhangig moet maken, indien hij vindt dat een door de RDW genomen besluit in het kader van de aanbesteding, zoals een gunningsbeslissing, in strijd is met de Aw of andere toepasselijke regelgeving. Indien de inschrijvende partij dat nalaat, dan kan die partij geen bezwaar meer maken naar aanleiding van de beslissing en heeft hij, zo bepaalt artikel 1.4.4 lid 7, zijn rechten ter zake verwerkt, ook – en daar gaat het om in deze zaak – zijn recht om in een bodemprocedure een vordering tot schadevergoeding tegen de RDW in te stellen. De rechtbank zal artikel 1.4.4 lid 7 hierna ‘het vervalbeding’ noemen.

Cloudoe heeft vooraf kennis kunnen nemen van de Aanbestedingsvoorwaarden, met daarin het vervalbeding. Het is niet gesteld of gebleken dat Cloudoe vragen over het vervalbeding heeft gesteld of daartegen bezwaren heeft geuit. Cloudoe heeft een inschrijving ingediend en is akkoord gegaan met de Aanbestedingsvoorwaarden, inclusief het vervalbeding. In beginsel is Cloudoe daarmee, evenals de RDW en andere inschrijvers, aan het vervalbeding gebonden.

Het hanteren van de vervaltermijn is – zo betoogt Cloudoe verder – in dit geval te meer in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat Cloudoe al meermalen bij de RDW had geklaagd over verkeerde keuzes in de aanbesteding en de RDW Cloudoe bovendien bewust verkeerd heeft geïnformeerd. Uit de brieven van de RDW van 12 februari 2021, 25 maart 2021 en 6 april 2021 blijkt namelijk, enerzijds, dat zou worden vastgehouden aan de deadline van 31 mei 2021 voor de oplevering van de CCaaS-oplossing en dat bij niet voldoening aan die eis niet aan Frontline zou worden gegund. Anderzijds blijkt uit die brieven dat Frontline op het moment van gunning aan alle aanbestedingsvoorwaarden voldeed, dus ook aan de knock-out eis van oplevering per 31 mei 2021. Cloudoe heeft daaruit de conclusie getrokken dat een kort geding kansloos en zinloos geweest zou zijn, ook omdat de datum van 31 mei 2021 op dat moment nog in de toekomst lag. Echter, achteraf is gebleken dat de RDW op 6 april 2021 al wist dat de deadline van 31 mei 2021 niet zou worden gehaald en dat daarvan zou worden afgeweken. Dat blijkt ook uit het feit dat Frontline al twee dagen later, op 8 april 2021, op verzoek van de RDW een nieuwe planning aan de RDW heeft gestuurd. Als de RDW had gezegd wat zij op dat moment al wist, namelijk dat de oplevertijd zou wijzigen naar 31 oktober 2021, dan was Cloudoe wel een kort geding gestart en zou Cloudoe ook munitie hebben gehad om dat met succes te kunnen doen, aldus – steeds – Cloudoe.

De RDW is van mening dat zij zich wel op het vervalbeding kan beroepen. De RDW voert het volgende aan. Nog daarvan afgezien dat – anders dan Cloudoe stelt – benadeling geen vereiste is voor het kunnen inroepen van een contractueel vervalbeding, is de RDW wel degelijk in haar belangen geschaad als Cloudoe nu nog in een bodemprocedure bezwaren tegen de gunning aan Frontline voor kan leggen en schadevergoeding kan vorderen. Met het vervalbeding heeft de RDW juist willen voorkomen dat zij pas in een procedure wordt betrokken als er al een contractuele verbintenis is aangegaan, met het risico twee keer voor hetzelfde te moeten betalen. De RDW betwist dat toepassing van het vervalbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Cloudoe is een professionele partij, Cloudoe wist exact wat er speelde, Cloudoe is altijd op de hoogte gehouden van de stand van zaken en is naar waarheid geïnformeerd, en Cloudoe heeft ruim voldoende gelegenheid gehad om tegen de gang van zaken bezwaar te maken als zij meende dat er iets gebeurde dat onrechtmatig was. Niet valt in te zien waarom Cloudoe het standpunt dat zij nu naar voren brengt, niet al naar aanleiding van de gunningsbeslissingen van 14 december 2020 en 6 april 2021 naar voren had kunnen brengen, aldus de RDW.

Gelet op het door Cloudoe ingenomen standpunt, ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of het toepassen van het vervalbeding in dit geval disproportioneel of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank komt tot het oordeel dat het niet onredelijk of disproportioneel is dat de RDW zich in dit geval tegenover Cloudoe op het overeengekomen vervalbeding beroept, en dat het toepassen van het vervalbeding daarmee evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.

Op grond van de Rechtsbeschermingsrichtlijn2 moeten lidstaten maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat ondernemingen een eis tot schadevergoeding kunnen indienen wegens een schending van de nationaalrechtelijke en Europeesrechtelijke aanbestedingsregels. In Nederland kan dit door het instellen van een vordering tot schadevergoeding tegenover de aanbestedende dienst, op basis van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Het Nederlandse recht verbiedt op zichzelf niet dat in de aanbestedingsvoorwaarden beperkingen aan dit recht op schadevergoeding worden gesteld, door middel van een rechtsverwerkingsclausule waarin is bepaald dat de inschrijver, op straffe van verval van het recht op schadevergoeding, binnen een bepaalde termijn in kort geding tegen een besluit van de aanbestedende moet zijn opgekomen. Dat kan anders zijn indien die rechtsverwerkingsclausule afbreuk doet aan de opschortende termijn van artikel 2.127 Aw, maar dat is hier, bij dit vervalbeding, niet aan de orde. Wel kan toepassing van het vervalbeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW).

Ook het Unierecht verbiedt naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf niet dat de aanbestedende dienst een rechtsverwerkingsclausule hanteert, zoals die hiervoor is omschreven. Wel volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJEU’) dat het toepassen van vervaltermijnen redelijk moet zijn en de uitoefening van de rechten die het gemeenschapsrecht aan de ondernemer toekent (waaronder dus het recht op schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst) niet onmogelijk of uiterst moeilijk moet maken. In dat geval zou er immers geen sprake zijn van doeltreffende rechtsbescherming, zoals de Rechtsbeschermingsrichtlijn vereist.3 Weliswaar ziet deze rechtspraak van het HvJEU op vervaltermijnen in nationale wetgeving, maar er is geen reden om aan te nemen dat de daar aangelegde maatstaf niet evengoed geldt voor contractuele vervaltermijnen die door de aanbestedende dienst zijn gesteld en tussen partijen zijn overeengekomen.

Gelet hierop moet naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak worden onderzocht of het toepassen van het vervalbeding in dit concrete geval redelijk is en of het beding het uitoefenen van Cloudoe’s recht om schadevergoeding te vorderen wegens schending van de aanbestedingsregels in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. In deze beoordeling ligt een proportionaliteitstoets besloten tussen enerzijds de rechtsbescherming van Cloudoe en anderzijds de gerechtvaardigde belangen van de RDW. De beoordeling is verder afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals die hierna worden besproken.

Van belang is, allereerst, dat deze aanbesteding ziet op een opdracht voor het leveren van telecommunicatie met een (plafond)waarde van € 3.575.000,-, exclusief btw (een plafondprijs van € 200.000,- voor de implementatiefase en een plafondprijs van € 3.375.000,- voor de operationele fase). Cloudoe heeft als inschrijvende partij volledig aan de aanbestedingsprocedure deelgenomen en is een professionele telecommunicatieleverancier met toegang tot professionele rechtsbijstand op het gebied van aanbestedingsrecht. Op zichzelf is ook niet in geschil dat Cloudoe, indien nodig en zinvol, over de kennis en de middelen beschikt om desgewenst binnen 20 dagen in kort geding tegen gestelde onrechtmatigheden in de aanbestedingsprocedure op te komen.

Maar met dit vertrekpunt is nog niet onmiddellijk gegeven dat de RDW het vervalbeding ook altijd daadwerkelijk tegenover de inschrijver mag toepassen. De rechtbank moet beoordelen of toepassing ook in dit concrete geval redelijk en proportioneel is (zie hiervoor, 4.12). In dit geval is dat zo; dit oordeel baseert de rechtbank op het volgende.

Aan de vordering tot schadevergoeding legt Cloudoe als kernklacht ten grondslag dat de RDW in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden geen toepassing heeft gegeven aan de knock-out voorwaarde van artikel 1.3.6, waarin 31 mei 2021 als uiterlijke opleverdatum was bepaald. Cloudoe voert daartoe in de dagvaarding aan dat de RDW al op drie achtereenvolgende momenten wist of had moeten weten dat de inschrijving van Frontline niet uiterlijk op 31 mei 2021 zou zijn opgeleverd:

1. Allereerst op het moment dat de RDW ervoor koos om met Frontline de concretiseringsfase in te gaan. Vanaf de inschrijving stond al vast dat Frontline (kennelijk) onvoldoende rekening heeft gehouden met het op tijd compliant zijn aan de privacywetgeving. Cloudoe had de RDW ook laten weten (ook al in haar inschrijving) dat het voor het halen van de deadline noodzakelijk is om al vanaf de start van de concretiseringsfase de Security Officer te betrekken.

2. Ten tweede tijdens de concretiseringsfase en op de momenten dat de concretiseringsfase is verlengd (van 6-8 weken tot uiteindelijk 15 weken). De RDW had al veel eerder de stekker uit de concretiseringsfase moeten trekken. Duidelijk werd dat Frontline 31 mei 2021 niet zou kunnen halen, enerzijds vanwege het niet tijdig adresseren van de privacy issues en anderzijds door het verloop en de verlenging van de concretiseringsfase waardoor de uitvoeringsfase te kort werd voor een tijdige en succesvolle implementatie. Cloudoe had ook aan de RDW laten weten dat een implementatie in 2,5 maand feitelijk onhaalbaar is, ook omdat implementatie van het door Frontline gebruikte platform (van leverancier Genesys) volgens Genesys zelf minimaal vier maanden in beslag neemt.

Het verlengen van de concretiseringsfase was volgens Cloudoe onrechtmatig. De RDW had in een telefoongesprek van 10 maart 2021 en in de brief van 25 maart 2021 aan Cloudoe laten weten dat de vertraging werd veroorzaakt door ‘privacy issues’. De opleverdatum van 31 mei 2021 was echter een harde eis. Het niet halen van die datum diende tot uitsluiting te leiden, ook als deze is veroorzaakt door privacy-issues. Het lag, juist in verband met de korte deadline, op de weg van de opdrachtnemer om dit soort privacy-issues al vroegtijdig te onderkennen en te adresseren. Met de verlenging van de concretiseringsfase heeft de RDW Frontline in de gelegenheid gesteld om haar kwalitatief slechtere inschrijving te compenseren, terwijl de concretiseringsfase juist is bedoeld voor deugdelijke toetsing van de inschrijving. Er was hiermee geen sprake meer van een level playing field.

3. Ten derde op het moment dat de RDW op 6 april 2021 (voorlopig) aan Frontline gunde. Het was volgens Cloudoe op dat moment al feitelijk onmogelijk voor Frontline om de CCaaS-oplossing op 31 mei 2021 aan te leveren. De RDW wist dat of had dat in elk geval behoren te weten. De uiterlijke termijn van 31 mei 2021 was een knock-out voorwaarde waarvan afwijking op grond van de Aanbestedingsvoorwaarden niet was toegestaan. Dit had dus tot uitsluiting van Frontline moeten leiden. De RDW heeft de regels van het spel tijdens het spel gewijzigd.

Aldus, kort weergegeven, de stellingen van Cloudoe.

Al deze stellingen had Cloudoe tijdens de aanbesteding al ingenomen of kunnen innemen. In beginsel had Cloudoe deze gestelde onrechtmatigheden daarom na de voorlopige (gunnings-)beslissingen van 14 december 2020 en 6 april 2021 in kort geding aan de orde moeten stellen, toen de opdracht nog niet definitief aan Frontline was gegund en aan alle inschrijvers gelegenheid werd geboden om desgewenst binnen 20 dagen in kort geding tegen de beslissing van de RDW op te komen.

Cloudoe stelt dat dit in dit geval anders ligt, omdat zij destijds door de RDW bewust op het verkeerde been was gezet. De RDW zou namelijk hebben gezegd dat Frontline aan alle eisen en voorwaarden voldeed, terwijl de RDW volgens Cloudoe toen al wist dat de gestelde deadline van 31 mei 2021 niet door Frontline zou worden gehaald en dat de oplevermijn zou worden verlengd. Die wetenschap en de misleiding blijkt volgens Cloudoe ook uit het feit dat Frontline al op 8 april 2021 een nieuwe planning heeft ingeleverd (zie voor dit één en ander hiervoor, 4.7). Volgens Cloudoe heeft zij op grond van misleidende informatie van de RDW ten onrechte de conclusie getrokken dat het starten van een kort geding kansloos en zinloos zou zijn geweest (zie 4.7).

De rechtbank volgt Cloudoe niet in dit verweer, om de hierna volgende redenen.

De klachten van Cloudoe zien vooral op de voorlopige gunningsbeslissing van 6 april 2021, waarin de RDW aan alle inschrijvers heeft bericht dat Frontline de concretiseringsfase succesvol heeft doorlopen en waarin de RDW heeft bericht dat Frontline:“(..) in de Concretiseringsfase door middel van diverse verifieerbare prestatie indicatoren [heeft] aangetoond op basis van zijn inschrijving in staat te zijn om, binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden, te voldoen aan de vraagscope en met de aangeboden prestaties de opdracht succesvol uit te kunnen voeren.”

Duidelijk is dat de hierboven aangehaalde passage uit de brief terugwijst op de procedure in artikel 1.9.2. van de Aanbestedingsvoorwaarden, waarin de verplichting van de beoogde opdrachtnemer in de concretiseringsfase wordt omschreven. In artikel 1.9.2. staat dat de beoogde opdrachtnemer (Frontline) tijdens de concretiseringsfase met een plan van aanpak, een Proof of Concept en met andere bewijsmiddelen moet aantonen dat hij de opdracht kan uitvoeren binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden. Een van die randvoorwaarden is, zo volgt uit artikel 1.3.6., dat de CCaaS-oplossing uiterlijk per 31 mei 2021 moet zijn geaccepteerd en volledig operationeel moet zijn. Uit dit samenstel van bepalingen volgt dus dat Frontline in de concretiseringsfase met concrete plannen en bewijsmiddelen aan de RDW moet aantonen dat zij in staat zal zijn om op 31 mei 2021 een operationele CCaaS-oplossing op te leveren.

Volgens de RDW had Frontline ook aan deze verplichting voldaan. Frontline had namelijk op 5 maart 2021 – tijdens de concretiseringsfase – genoegzaam aangetoond dat zij haar inschrijving kon waarmaken, inclusief de datum van 31 mei 2021. De RDW wijst daartoe op de e-mail van de RDW aan Frontline van 5 maart 2021 (zie 2.8, rechtbank). Wat in de voorlopige gunningsbeslissing van 6 april 2021 staat, is volgens de RDW dan ook juist. Dat de datum van 31 mei 2021 later alsnog is losgelaten, heeft volgens de RDW met het volgende te maken. Tijdens de concretiseringsfase had de Decentrale Privacy Officer (DPA) van de RDW onderzoek gedaan naar de privacy aspecten van de aangeboden oplossing. Gebleken was dat via het door Frontline aangeboden platform van leverancier Genesys gegevens aan derde landen (de Verenigde Staten) zouden worden doorgegeven. Het HvJEU had echter in een recent arrest van 16 juli 2020 (Schrems II) een streep gezet door het EU-US Privacy Shield, waarmee tot dan toe de doorgifte van persoonsgegevens vanuit de EU aan de Verenigde Staten was geregeld. Op grond van de beslissing in het Schrems II-arrest moest de verwerkingsverantwoordelijke (in dit geval de RDW) per geval gegevensoverdracht beoordelen of de privacy bescherming voldoende is gewaarborgd. Omdat de RDW hierover op 5 maart 2021 nog onvoldoende zekerheid had, wilde de RDW op 5 maart 2021 nog niet overgaan tot gunning. De RDW wilde niet dat Frontline al aan de slag zou gaan met de implementatie voordat de RDW voldoende zicht had op de privacy issues. Het onderzoek van de RDW heeft veel tijd gekocht, ook omdat eerst een geheimhoudingsovereenkomst met Genesys moest worden gesloten. Pas begin april 2021 had de RDW de risico’s en maatregelen voldoende in kaart om te kunnen besluiten dat het verantwoord was door te gaan met Genesys. Vanwege de vertraging die was ontstaan door de privacy issues, was de tijd die na definitieve vergunning resteerde tot 31 mei 2021 te kort voor de implementatie, aldus – telkens – de RDW.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de RDW met dit betoog voldoende onderbouwd dat zij geen onjuiste informatie heeft verstrekt toen zij schreef dat Frontline in de concretiseringsfase – naar de mening van de RDW – had aangetoond in staat te zijn om de opdracht binnen de randvoorwaarden te kunnen uitvoeren, zodat de RDW tot gunning aan Frontline mocht overgaan.

De volgende vraag is dan, hoe Cloudoe de brief van 6 april 2021 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Daarbij moet niet alleen worden gekeken naar de tekst van de brief, maar ook naar de voorafgaande gang van zaken en de eerdere correspondentie tussen Cloudoe en de RDW. Cloudoe heeft in dat verband allereerst gewezen op de brief van 12 februari 2021, waarin de RDW, in antwoord op een vraag over de wenselijkheid van een uiterlijk moment van afronding van de concretiseringsfase, onder meer het volgende schreef:

Van belang is echter dat de omstandigheden daarna – voor Cloudoe kenbaar – veranderden, omdat de RDW de concretiseringsfase na 26 februari 2021 meermalen heeft verlengd. Als onweersproken staat vast dat de RDW hierover in een telefoongesprek van 10 maart 2021 tegen Cloudoe heeft gezegd dat de vertraging is veroorzaakt door ‘privacy issues’. Het is niet gesteld of gebleken dat de RDW toen al, meer concreet, had toegelicht wat zij later (in een gesprek met Cloudoe op 31 januari 2022 en in deze procedure) heeft toegelicht, namelijk dat dit te maken had met vragen naar aanleiding van het Schrems II-arrest.

Zoals ook uit de in dit vonnis weergegeven feiten (onder 2.11) volgt, heeft Cloudoe zich bij brief van 17 maart 2021 over de gang van zaken beklaagd. Cloudoe heeft in deze brief gesteld dat het aan Frontline was om tijdige en adequate mitigerende maatregelen te nemen, dat Frontline onvoldoende aan dit knock-out criterium heeft voldaan, en dat een voorlopige gunning aan Frontline niet aan de orde kan zijn. Ook heeft Cloudoe in deze brief benadrukt dat 31 mei 2021, naar de mening van Cloudoe, nog steeds de uiterlijke oplevertermijn (en tevens een knock-out criterium) was en dat het verlenen van uitstel van die datum niet aan de orde mocht zijn.

De RDW heeft vervolgens bij brief van 25 maart 2021 op deze brief van Cloudoe geantwoord (zie 2.12). Naar de rechtbank begrijpt, heeft Cloudoe in deze brief gelezen dat de RDW van mening was dat de deadline van 31 mei 2021 nog wel zou kunnen worden gehaald en daarmee nog steeds door de RDW als fatale deadline werd beschouwd. Cloudoe doelt daarbij, zo begrijpt de rechtbank, met name op de volgende passage uit de brief:

Van belang hierbij is ook dat, anders dan Cloudoe kennelijk betoogt, de artikelen 1.9.2 en 1.3.6 van de Aanbestedingsvoorwaarden niet zo strikt kunnen worden uitgelegd dat de inschrijving van de beoogde opdrachtnemer altijd als ongeldig ter zijde moet worden gelegd zodra de deadline van 31 mei 2021 niet meer kan worden gehaald, ongeacht wat de oorzaak van de vertraging is. Uit artikel 1.9.2 volgt dat de beoogde opdrachtnemer in de concretiseringsfase moet aantonen dat hij de opdracht kan uitvoeren binnen de gestelde randvoorwaarden en eisen van de Aanbestedingsvoorwaarden. Gelet op artikel 1.3.6 behoort daartoe ook dat de beoogde opdrachtnemer met zijn planning kan aantonen dat de CCaaS-oplossing op 31 mei 2021 volledig operationeel is. Het behoort daarbij ook tot de verplichting van de beoogd opdrachtnemer om beheersmaatregelen te nemen om (ook door de andere inschrijvers geadresseerde) risico’s die de projectdoelstellingen in gevaar brengen te voorkomen. Maar dat betekent niet – en dat heeft Cloudoe als behoorlijk geïnformeerde en normaal lettende inschrijver ook moeten begrijpen – dat elk risico dat de planning van de beoogd opdrachtnemer verstoort, volledig voor zijn risico komt. Zoals ook uit artikel 1.6.4 van de Aanbestedingsvoorwaarden volgt, kunnen zich immers risico’s van buiten voordoen, die niemand heeft voorzien en die voor rekening van de opdrachtgever komen. Uit de brief van 25 maart 2021 van de RDW blijkt voldoende duidelijk dat de RDW vond dat de tijdens de concretiseringsfase opgetreden vertragende ‘privacy issues’ binnen die categorie vielen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Cloudoe tegen deze achtergrond in de onder 4.20 aangehaalde mededeling in de voorlopige gunningsbeslissing van 6 april 2021 niet mogen lezen dat Frontline de CCaaS-oplossing tegen 31 mei 2021 zou opleveren en dat de RDW Frontline aan die deadline zou houden. Dat staat namelijk niet in die brief. De RDW zegt hierin niet meer dan dat Frontline, heel algemeen geformuleerd, heeft voldaan aan de in artikel 1.9.2. neergelegde verplichting, die inhoudt dat Frontline tijdens de concretiseringsfase moet aantonen dat zij in staat is om de opdracht binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden uit te voeren. Maar gelet op de inmiddels opgetreden vertraging (die maakte dat nog maar weinig tijd tot 31 mei 2021 resteerde) én gelet op de hiervoor uitgelegde voorafgaande correspondentie, waarin de RDW verklaarde dat de vertraging was ontstaan door privacy issues die volgens de RDW niet aan Frontline waren toe te rekenen maar door de RDW waren veroorzaakt, had voor Cloudoe voldoende duidelijk moeten zijn dat de RDW ruimte liet voor aanpassing in de planning en het verschuiven van de opleverdatum en dat de RDW hierin geen grond voor uitsluiting van Frontline zag. De rechtbank is het daarom niet met Cloudoe eens dat de RDW in haar communicatie naar Cloudoe ‘informatie onder de pet heeft gehouden’ of dat de RDW Cloudoe onjuist of misleidend heeft geïnformeerd.

De rechtbank volgt Cloudoe daarom ook niet in de redenering dat haar beslissing om geen kort geding te starten op basis van misleidende informatie is genomen.

Dit betekent dat op grond van de tussen partijen geldende Aanbestedings-voorwaarden redelijkerwijs van Cloudoe mocht worden verlangd dat zij de in 4.16 genoemde bezwaren tegen de gunningsbeslissing binnen de overeengekomen rechtsmiddelentermijn bij de rechter aan de orde zou stellen. De bezwaren die Cloudoe in deze procedure heeft aangevoerd, steunen ook niet in belangrijke mate op nieuwe feiten en omstandigheden, die zij destijds nog niet kende of niet kon kennen. Er was dus – anders dan Cloudoe betoogt – geen sprake van een situatie waarin een kort geding op voorhand volstrekt zinloos moest worden geacht en Cloudoe ‘enkel en alleen ter bewaring van recht’ een kort geding had moeten beginnen.

De rechtbank komt tot het oordeel dat Cloudoe het recht om een schadevordering aanhangig te maken heeft verwerkt, zodat de rechtbank niet toekomt aan een verdere beoordeling van de vordering.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Cloudoe veroordeeld in de proceskosten, aan de kant van de RDW begroot op € 676,- aan griffierecht en € 1.196,- (2,0 punten x tarief II) aan salaris advocaat), aldus € 1.872,- in totaal.