Uitspraken

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen van 9 en 14 december 2021;

- de akte overlegging producties van de Stichting, met producties 1 tot en met 33;

- de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid op grond van artikel 11 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties 1 tot en met 7;

- de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met producties 34 tot en met 38;

- de akte overlegging aanvullende producties van gedaagden, met productie 8;

- de akte overlegging aanvullende producties van de Stichting, met producties 39 en 40.

Partijen hebben hun standpunten over de bevoegdheid van de rechtbank mondeling toegelicht op de zitting van 22 februari 2023. De advocaten van partijen hebben op deze zitting pleitnotities voorgedragen en aan de rechtbank overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen op de zitting verder is besproken. Deze aantekeningen maken deel uit van het griffiedossier.

Ten slotte is in het incident een (nadere) datum voor vonnis bepaald.

De vennootschap naar Braziliaans recht Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda (hierna: ‘Gran Petro’) houdt zich bezig met het distribueren van kerosine die wordt gebruikt als brandstof voor commerciële vliegtuigen (hierna: ‘QAv’).

De Stichting heeft (onder meer) als statutair doel om in eigen naam, doch voor rekening van Gran Petro, gerechtelijke procedures met betrekking tot schadeclaims te voeren.

Shell plc is de tophoudstervennootschap van het wereldwijde Shell-concern. Shell Brazil is één van de houdstervennootschappen binnen het Shell-concern. Shell plc houdt alle aandelen in Shell Brazil.

Raízen – opgericht in 2011 – is een vennootschap naar Braziliaans recht. Raízen houdt zich bezig met het distribueren van QAv op luchthavens in Brazilië. Raízen heeft een (jaar)omzet van circa 114,6 miljard Braziliaanse reais, omgerekend circa 22,1 miljard euro. Shell Brazil houdt tot op heden steeds (middellijk) minimaal 50% van de aandelen in Raízen. De overige aandelen in Raízen worden tot op heden gehouden door de vennootschap naar Braziliaans recht Cosan Combustíves E Lubrificantes S.A.

In Brazilië ligt een internationale luchthaven met de naam Guarulhos Airport (hierna: ‘de Luchthaven’).

Raízen distribueert in ieder geval sinds 2012 QAv op de Luchthaven. Hetzelfde geldt voor twee andere distributeurs, namelijk de vennootschappen Petrobras Distribuidora S.A. thans Vibra Energia S.A. (hierna: ‘Vibra’) en Air BP Brasil Ltda (hierna: ‘AirBP’). Er bestaat in ieder geval vanaf begin 2012 een samenwerkingsverband tussen Raízen, Vibra en Air BP voor het gezamenlijke beheer en gebruik van de op de Luchthaven aanwezige infrastructuur voor de distributie van QAv. Dit samenwerkingsverband wordt ook aangeduid als ‘Fuel Pool’.

Op 14 juni 2012 is de Luchthaven geprivatiseerd. De vennootschap Concessionâria do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (hierna: ‘de Concessiehouder’) is sinds 2012 de beheerder van de Luchthaven.

Op 30 april 2013 hebben enerzijds de Concessiehouder en anderzijds Raízen, Vibra en AirBP een overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik van de relevante infrastructuur op de Luchthaven voor de distributie van QAv. Deze overeenkomst wordt hierna ‘de CCIAG-overeenkomst’ genoemd. In de CCIAG-overeenkomst is een ‘instemmingsbeding’ opgenomen, dat inhoudt dat de zittende distributeurs van QAv, toestemming moeten geven voor toetreding van een nieuwe distributeur.

Gran Petro heeft in 2013 en 2014 verzocht om toetreding tot de Fuel Pool. Gedurende lange tijd hebben Raízen, Vibra en AirBP deze toestemming niet gegeven.

Brazilië heeft een mededingingsautoriteit met de naam Conselho Administrativo de Defesa Econômica (hierna: ‘CADE’). Het tribunaal van CADE beoordeelt in een administratieve procedure of sprake is van schending van het Braziliaanse mededingingsrecht.

Op 30 januari 2014 heeft Gran Petro een klacht bij CADE ingediend over (onder meer en kort gezegd) gedragingen van de Concessiehouder, AirBP, BR en Raízen ten aanzien van toegang tot de markt voor distributie van QAv op de Luchthaven.

Gran Petro is per augustus 2022 tot de Fuel Pool toegelaten.

Op 9 november 2022 heeft het tribunaal van CADE een veroordeling uitgesproken tegen Raízen, Vibra, AirBP en de Concessiehouder inzake schending van het Braziliaanse mededingingsrecht ten aanzien van de distributie van QAv op de Luchthaven. CADE heeft daarbij boetes aan deze partijen opgelegd.

In de Braziliaanse wet Código Civil Brasileiro (10.406/2002)1 (hierna: het Braziliaanse Burgerlijk Wetboek) is (in het Engels, volgens een vertaling door een nietbeëdigd vertaler2) onder meer het volgende opgenomen:

Op 30 november 2011 is de Braziliaanse wet Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (12.529/2011)3 (hierna: de Braziliaanse mededingingswet) in werking getreden. In deze wet is (in het Engels, volgens een vertaling door een niet-beëdigd vertaler4) onder meer het volgende opgenomen:

• -

  I) to limit, restrain or in any way harm free competition;

• -

  II) to control the relevant market for goods or services;

• -

  III) to arbitrarily increase profits;

and

( IV) to abuse a dominant position.

( I) to agree, combine, manipulate or adjust with a competitor, in any form:

• -

  II) to promote, obtain or influence the adoption of uniform or concerted commercial conduct between competitors;

• -

  III) to limit or prevent the access of new companies to the market;

• -

  IV) to create difficulties for the establishment, operation or development of a competitor company or supplier, acquirer or financier of goods or services.

De Braziliaanse mededingingswet is per 16 november 2022 gewijzigd door de wetswijziging 14.470/20225. Sindsdien luidt artikel 47 van de Braziliaanse mededingingswet (in het Engels, volgens een vertaling door een niet-beëdigd vertaler6) als volgt.

De Stichting legt aan deze vordering – kort gezegd en voor zover in dit incident relevant – het volgende ten grondslag. Raízen heeft een onrechtmatige daad jegens Gran Petro gepleegd, doordat zij, in samenwerking met andere partijen en daarbij handelend in strijd met het Braziliaanse mededingingsrecht, Gran Petro ten onrechte jarenlang heeft buitengesloten van de Fuel Pool op de Luchthaven. Raízen moet de schade die Gran Petro hierdoor heeft geleden, vergoeden. Shell Brazil en Shell plc zijn naar toepasselijk Braziliaans recht hoofdelijk verbonden tot vergoeding van deze schade, aangezien zij en Raízen deel uitmaken van dezelfde economische groep. Gran Petro heeft haar schadevergoedingsvordering op gedaagden rechtsgeldig aan de Stichting gecedeerd.

Gezien het voorgaande moet de rechtbank op grond van de Brussel I bis-Verordening beoordelen of zij internationaal bevoegd is ten aanzien van Shell plc en Shell Brazil. De rechtbank baseert haar bevoegdheid ten aanzien van deze gedaagden op artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Verordening (gerecht lidstaat waar de gedaagde woonplaats heeft). De internationale bevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van Shell plc op het moment waarop de zaak aanhangig is gemaakt, blijft op grond van het beginsel van de perpetuatio fori voortduren, ongeacht de verplaatsing van het hoofdkantoor van Shell plc naar het Verenigd Koninkrijk tijdens deze procedure.

Gedaagden vorderen vóór alle weren dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vorderingen tegen Raízen. Zij betogen hiertoe het volgende. Shell plc en Shell Brazil zijn op geen enkele wijze betrokken geweest bij de door de Stichting gestelde inbreuken op het Braziliaanse mededingingsrecht. De hoofdelijke aansprakelijkheid van ‘leden van dezelfde economische groep’ op grond van artikel 33 van de Braziliaanse mededingingswet geldt uitsluitend voor wat betreft door CADE opgelegde boetes en niet voor civiele aansprakelijkheid. De vorderingen tegen Shell Brazil en Shell plc zijn dus evident kansloos. De Stichting heeft Shell Brazil en Shell plc alleen in deze procedure betrokken om bevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van Raízen te scheppen op grond van artikel 7 lid 1 Rv, en dus om Raízen als gedaagde te onttrekken aan de bevoegdheid van het gerecht van haar woonplaats. Aldus is sprake van misbruik van procesrecht. Bovendien is ten aanzien van Raízen niet voldaan aan de vereisten voor bevoegdheid op grond van artikel 7 lid 1 Rv.

De Stichting concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering. Volgens de Stichting is de rechtbank op grond van artikel 7 lid 1 Rv wel degelijk internationaal bevoegd ten aanzien van Raízen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

De rechtbank overweegt als volgt. Raízen heeft geen woonplaats in een EU-lidstaat. Daarom valt de vordering tegen Raízen buiten het formele toepassingsbereik (zoals afgebakend in artikel 6) van de Brussel I bis-Verordening. De rechtbank moet naar het commune internationale bevoegdheidsrecht beoordelen of zij bevoegd is ten aanzien van gedaagde Raízen. Partijen zijn het hierover ook eens.

In artikel 7 lid 1 Rv is bepaald dat, indien de Nederlandse rechter ten aanzien van één van de gedaagden rechtsmacht heeft, hem deze ook toekomt ten aanzien van in hetzelfde geding betrokken andere gedaagden, voor zover tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Artikel 7 lid 1 Rv is in belangrijke mate ontleend aan de bevoegdheidsregel van artikel 6 punt 1 van het EEX-Verdrag, inmiddels artikel 8 punt 1 van de Brussel I bis-Verordening (hierna kortweg aangeduid als ‘artikel 6 punt 1 EEX-Verdrag’). Dit betekent dat de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over artikel 6 punt 1 EEX-Verdrag, van belang kan zijn voor de uitleg van artikel 7 lid 1 Rv.

Uit meerdere arresten van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat de bevoegdheidsregel van artikel 6 punt 1 EEX-Verdrag, níet zo kan worden toegepast dat zij een eiser de mogelijkheid biedt een vordering tegen meerdere verweerders in te stellen met het enkele doel een van hen af te trekken van de gerechten van de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft. Verwezen wordt naar HvJ EU 13 juli 2006, EU:C:2006:471 (Reisch Montage) en HvJ EU 1 december 2011, EU:C:2011:798 (Painer). Dit levert namelijk misbruik van procesrecht op. Het Hof van Justitie heeft hierover verduidelijkt dat, wanneer de tegen verschillende gedaagden gerichte vorderingen samenhangend zijn op het moment waarop zij worden ingesteld, niet hoeft vast te staan dat de vorderingen niet enkel zijn ingesteld om een van die verweerders te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter van diens woonplaats. Verwezen wordt naar HvJ EU 11 oktober 2007, EU:C:2007:595 (Freeport) en HvJ EU 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:335 (CDC v. Akzo Nobel).

De rechtbank leidt uit het voorgaande a contrario af dat, als wél vaststaat dat de vorderingen enkel tegen meerdere verweerders zijn ingesteld om een van die verweerders af te trekken van de rechter van diens woonplaats, artikel 6 punt 1 EEXVerdrag géén internationale bevoegdheid creëert ten aanzien van die verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank heeft hetzelfde te gelden als het gaat om de bevoegdheidsbepaling van artikel 7 lid 1 Rv.

De rechtbank heeft tijdens de zitting aan de Stichting gevraagd waarom ervoor is gekozen om de vorderingen, die bij uitstek met de Braziliaanse rechtssfeer zijn verbonden, bij de Nederlandse rechter in te stellen. Namens de Stichting is hierop geantwoord dat procedures in Brazilië zeer lang plegen te duren en dat daarom is gezocht naar andere mogelijkheden om de schadevergoeding in rechte te vorderen. Als het in Brazilië beter had gekund, dan was de procedure in Brazilië aanhangig gemaakt. De rechtbank heeft verder gevraagd of de Stichting betwijfelt of Raízen in staat zal zijn de te vorderen schadevergoeding te betalen. Namens de Stichting is deze vraag ontkennend beantwoord. Hieruit komt het duidelijke beeld naar voren dat het de Stichting in het bijzonder is te doen een alternatief te vinden voor het procederen bij de Braziliaanse rechter en dat zij daarom haar heil zoekt in een Europese jurisdictie, waarbij de rechtvaardiging is gezocht in de zetel van twee medegedaagden, op basis van een grondslag die, zoals hierna zal blijken, op zijn minst genomen uiterst wankel is.

De rechtbank overweegt als volgt over de grondslag van de vorderingen van de Stichting tegen Shell plc en Shell Brazil. De Stichting heeft niet of onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Shell plc en/of Shell Brazil zelf iets hebben gedaan of nagelaten dat schending van het Braziliaanse mededingingsrecht vormt. De Stichting baseert haar vordering tegen Shell plc en Shell Brazil op artikel 33 van de Braziliaanse mededingingswet, waarin is bepaald dat ‘leden van dezelfde economische groep’ hoofdelijk aansprakelijk zijn als minimaal één van hen het (Braziliaanse) mededingingsrecht heeft geschonden. Shell Brazil en Raizen maken volgens de Stichting deel uit van een zelfde economische groep omdat Shell Brazil tenminste 20% van de aandelen in Raizen houdt. Als gevolg daarvan kan vermoed worden dat Shell Brazil heeft deelgenomen in de besluitvorming, dan wel niets heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Volgens de Stichting geldt de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 33 van de Braziliaanse mededingingswet niet alleen in bestuursrechtelijke zin (dus voor door CADE opgelegde boetes) maar ook voor civiele claims tot schadevergoeding. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft de Stichting legal opinions overgelegd van de Braziliaanse juristen prof. dr. Nelson Nery Junior en prof. Fernando de Magalhães Furlan. Prof. Fernando de Magalhães Furlan heeft onder meer het volgende geschreven in zijn legal opinion van 2 oktober 2021:

Gedaagden hebben uitdrukkelijk bestreden dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 33 van de Braziliaanse Mededingingswet mede geldt voor civiele schadevergoedingsvorderingen. Zij hebben op dit punt legal opinions overgelegd van de Braziliaanse juristen prof. dr. Juliano Souza de Albuquerque Maranhão (verbonden aan advocatenkantoor Opice Blum) en prof. Carlos Portugal Gouvêa.

In de legal opinions die de Stichting heeft overgelegd, wordt niet verwezen naar enige toelichting van de wetgevende instantie op artikel 33 van het Braziliaanse Mededingingsrecht die het standpunt van de Stichting ondersteunt. Verder zijn partijen het erover eens dat er tot op heden geen Braziliaanse jurisprudentie is waarin artikel 33 van de Braziliaanse mededingingswet is uitgelegd en toegepast op de wijze die de Stichting voorstaat. Dit ondanks de omstandigheid dat artikel 33 van de Braziliaanse Mededingingswet al meer dan 11 jaar van kracht is en de rechtbank in meerdere bronnen heeft teruggevonden dat een Braziliaanse civiele procedure circa 10 jaar kan duren, indien wordt doorgeprocedeerd tot en met het Braziliaanse Hooggerechtshof. Bij gebreke van enige Braziliaanse rechtspraak die het standpunt van de Stichting ondersteunt, moet ervan worden uitgegaan dat het (minstens) zeer de vraag is of van de door de Stichting bepleite aansprakelijkheidsregel kan worden uitgegaan.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Stichting betoogd dat civiele hoofdelijke aansprakelijkheid van Shell plc en Shell Brazil voor schending van het mededingingsrecht door Raízen, ook mogelijk is op grond van het Braziliaanse Burgerlijk Wetboek. De Stichting heeft hiertoe ten eerste (via de legal opinion van prof. Fernando de Magalhães Furlan) gewezen op het zojuist ook genoemde artikel 927 van het Braziliaanse Burgerlijk Wetboek, waarin is opgenomen dat in de wettelijk gespecifieerde gevallen schadeplichtigheid bestaat, ongeacht schuld. Volgens de Stichting geldt op grond van artikel 33 van de Mededingingswet dat Shell plc en Shell Brazil schadeplichtig zijn, ongeacht schuld. De rechtbank volgt de Stichting hierin niet. Artikel 927 van het Braziliaanse Burgerlijk Wetboek bepaalt dat ‘eenieder die door een onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, die schade moet vergoeden, met de toevoeging dat dit in bepaalde gevallen zelfs geldt ongeacht of sprake is van schuld. De tekst van dit artikel strekt zich daarmee wel uit tot plegers van een onrechtmatige daad die geen schuld hebben, maar niet tot personen die de onrechtmatige daad überhaupt niet hebben gepleegd, zoals hier Shell plc en Shell Brazil.

De Stichting heeft verder (via de legal opinion van prof. dr. Nelson Nery Junior) gewezen op de artikelen 275 en 942 van het Braziliaanse Burgerlijk Wetboek. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen ook deze artikelen geen grondslag vormen voor de vorderingen op Shell plc en Shell Brazil. Artikel 942 van het Braziliaanse Burgerlijk Wetboek gaat uitsluitend over medeplegers van de onrechtmatige daad, en Shell plc en Shell Brazil kunnen, zoals reeds is overwogen, niet als zodanig worden aangemerkt. Artikel 275 van het Braziliaanse Burgerlijk Wetboek betreft hoofdelijke verbondenheid van meerdere civielrechtelijke schuldenaren, maar biedt geen grond om een persoon als schuldenaar aan te merken.

De Stichting heeft ten slotte (via de legal opinion van prof. Fernando de Magalhães Furlan) betoogd dat de wijziging van artikel 47 van de Braziliaanse mededingingswet per 16 november 2022 (zie hiervoor onder 3.3) aantoont, althans erop wijst dat artikel 33 van de Braziliaanse mededingingswet mede ziet op civiele aansprakelijkheid. Dat geldt volgens de Stichting temeer omdat op de website van CADE staat dat met deze wetswijziging is beoogd om privaatrechtelijke handhaving (‘private action’) van het mededingingsrecht te bevorderen. De rechtbank volgt de Stichting ook hierin niet. Het feit dat op grond van het nieuwe artikel 47 §1 van de Braziliaanse mededingingswet in bepaalde gevallen civielrechtelijk dubbele schadevergoeding mag worden gevorderd, wijst niet op civiele werking van artikel 33 van de Braziliaanse mededingingswet.

De rechtbank kan ten aanzien van Raízen evenmin internationale bevoegdheid ontlenen aan enige andere bepaling van het commune internationale bevoegdheidsrecht dan artikel 7 lid 1 Rv. De rechtbank zal zich daarom, zoals in het incident gevorderd, onbevoegd verklaren om van de vordering tegen Raízen kennis te nemen.

De Stichting zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van het incident. De rechtbank begroot deze aan de zijde van gedaagden op (2 punten keer tarief II à € 598,00 is) € 1.196,00.