Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/663631 / KG ZA 24-274
Vonnis in kort geding van 19 juni 2024
[eiseres] B.V. te [vestigingsplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
eiseres,
advocaat mrs. C.A.M. Lombert en M.M. Fimerius te Rijswijk,
de Staat der Nederlanden, Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat Programma’s Projecten en Onderhoud, te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin zijn tussengekomen:
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
[eiseres] is opgericht in 2017. [eiseres] is gelieerd aan [bedrijfsnaam 3] VOF (hierna: [bedrijfsnaam 3] VOF). De bestuurders van [eiseres] zijn via tussenvennootschappen ook (met nog drie anderen) vennoot van [bedrijfsnaam 3] VOF.
3.2.
Rijkswaterstaat heeft in het najaar van 2023 drie afzonderlijke Europese openbare aanbestedingen georganiseerd, telkens voor “Het engineeren en uitvoeren van variabel onderhoud van suppletiewerken langs de Nederlandse kust”. Elke aanbesteding omvat meerdere werkpakketten, als volgt:
- -
Aanbesteding met zaaknummer 31187112 (hierna ook: ‘de eerste aanbesteding’): werkpakket 1 Renesse, werkpakket 2 Schouwen Westkop en werkpakket 3 Domburg (allemaal strandsuppleties)
- -
Aanbesteding met zaaknummer 31187113 (hierna ook: ‘de tweede aanbesteding’): werkpakket 1 Nieuwesluis, werkpakket 2 Cadzand, werkpakket 2 Cadzand (optioneel) en werkpakket 3 Dishoek (allemaal strandsuppleties),
- -
Aanbesteding met zaaknummer 31189999 (hierna ook: ‘de derde aanbesteding’), werkpakket 1 Strandsuppletie Maasvlakte 2 en werkpakket 2 Vooroeversuppletie Maasvlakte 2.
3.3.
Op de procedures is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW2016) van toepassing. Gunning vindt per aanbesteding plaats aan de inschrijver die de Economisch Meest Voordelige Inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft gedaan.
3.4.
De gestelde geschiktheidseisen met betrekking tot de technische bekwaamheid zijn in alle aanbestedingsprocedures grotendeels gelijkluidend en luiden conform paragraaf 3.2 van de Aanbestedingsleidraad in de eerste aanbesteding:
“3. Met betrekking tot technische bekwaamheid worden de volgende geschiktheidseisen gesteld:
a. De ondernemer heeft in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de uiterste datum voor ontvangst van de inschrijving ten minste één opdracht in de bouwsector (GWW, B&U, installatietechniek) uitgevoerd met een overeengekomen bedrag (aannemingssom) of gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan 3.000.000 euro (exclusief omzetbelasting) waarbij de ondernemer was belast met de dagelijkse organisatie en leiding van de opdracht (het projectmanagement) en de ondernemer jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de opdracht.
De opdracht is op een vakkundige en regelmatige wijze uitgevoerd en het werk is binnen de overeengekomen termijn (verleend uitstel van oplevering daarin begrepen) opgeleverd, of een daaraan gelijkwaardige handeling heeft plaatsgevonden.
b. De ondernemer heeft in de periode van zeven jaar voorafgaande aan de uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen ten minste één strandsuppletie met behulp van een sleephopperzuiger op een kustlocatie uitgevoerd van ten minste 300.000 m3 zand (in situ). Deze strandsuppletie is op een vakkundige en regelmatige wijze uitgevoerd en het werk is binnen de overeengekomen termijn (verleend uitstel van oplevering daarin begrepen) afgerond en door Opdrachtgever geaccepteerd.
c. De ondernemer heeft in de periode van zeven jaar voorafgaande aan de uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen ervaring opgedaan met de aanleg en het gebruik van een (drijvende) transportleiding van de sleephopperzuiger naar de strandlocatie.”
De onder a gestelde eis ten aanzien van het gefactureerde bedrag is in de eerste en tweede aanbesteding gelijk (minimaal € 3.000.000,=) en is in de derde aanbesteding € 1.500.000,=. De onder b opgenomen hoeveelheid zand bedraagt in de tweede aanbesteding 250.000 m3 en in de derde aanbesteding 350.000 m3. (De eisen worden hierna ook aangeduid als eis a, eis b en eis c).
3.5.
Conform paragraaf 4.4.1 van de Aanbestedingsleidraden moesten inschrijvers bij de inschrijving bijlage D, “Gegevens omtrent technische bekwaamheid” verstrekken. Hierin moest worden vermeld met welke referentieopdrachten de inschrijver beoogt te voldoen aan de geschiktheidseisen. Per geschiktheidseis mag één referentieopdracht worden opgegeven, waarbij een referentieopdracht voor meerdere geschiktheidseisen mag worden gebruikt.
3.6.
In paragraaf 3.4 van de Aanbestedingsleidraden staat nog het volgende, voor zover nu relevant:
“De ondernemer verstrekt de aanbesteder, binnen een termijn van twee werkdagen na een daartoe ontvangen verzoek door middel van TenderNed, “Berichten”, bewijsmiddelen, waaruit blijkt dat de gegevens met betrekking tot de referentieopdracht(en), waarmee de ondernemer beoogt te voldoen aan de geschiktheidseisen, juist zijn weergegeven. De ondernemer kan hiertoe gebruik maken van opdrachtgeversverklaringen en/of accountantsverklaringen. De aanbesteder is gerechtigd navraag te doen bij de betreffende opdrachtgever, dan wel inzage te verlangen in contractdocumenten van de betreffende referentieopdracht(en).”
3.7.
[eiseres] heeft op alle drie de aanbestedingen ingeschreven. Dit zijn de eerste aanbestedingen van Rijkswaterstaat waar [eiseres] op heeft ingeschreven.
3.8.
[eiseres] heeft bij ieder van de drie aanbestedingen dezelfde referentieopdrachten opgevoerd. Uit de door haar in elke aanbesteding overgelegde Bijlage D blijkt dat zij voor eis a heeft ingeschreven met de referentieopdracht “Baggerwerkzaamheden 2022” die zij heeft uitgevoerd voor [bedrijfsnaam 3] VOF als opdrachtgever (hierna ook: referentieopdracht 1). Verder staat er in de Bijlage D het volgende over deze referentieopdracht, voor zover relevant:
[afbeelding verwijderd in verband met privacy]
Uit de door haar overgelegde Bijlage D blijkt dat zij voor eis b en c heeft ingeschreven met de referentieopdracht “Baggerwerkzaamheden 2023 – Strandsuppletie Callandsoog” die zij heeft uitgevoerd voor [bedrijfsnaam 3] VOF als opdrachtgever (hierna ook: referentieopdracht 2). In Bijlage D staat nog het volgende over deze referentieopdracht, voor zover relevent:
3.9.
In alle aanbestedingen heeft [eiseres] met de laagste fictieve inschrijfsom ingeschreven. Boskalis (eerste aanbesteding), [bedrijfsnaam 1] (tweede aanbesteding) en [bedrijfsnaam 2] (derde aanbesteding) komen daarna met de laagste fictieve inschrijfsom.
3.10.
In de eerste aanbesteding heeft Rijkswaterstaat op 14 november 2023 aan [eiseres] een bericht gestuurd, waarin hij er op heeft gewezen dat uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 6 november 2023 blijkt dat [eiseres] nul werkzame personen heeft. [eiseres] wordt gevraagd om aan de hand van bewijsmiddelen die in paragraaf 3.4 (en 3.5) van de Aanbestedingsleidraad zijn vermeld aan te tonen dat [eiseres] aan eis a, b en c voldoet. In reactie hierop heeft [eiseres] voor beide referentieopdrachten een opdrachtgeversverklaring die is ondertekend door [bedrijfsnaam 3] VOF verstrekt en heeft [eiseres] laten weten dat er 14 personen bij haar in dienst zijn.
3.11.
Op 20 november 2023 heeft Rijkswaterstaat in de eerste aanbesteding aan [eiseres] gevraagd:
- -
om de werkzaamheden van beide referentieopdrachten te onderbouwen met bewijsdocumenten, waaronder in ieder geval contractdocumenten;
- -
om te verduidelijken en aan te tonen per wanneer de gestelde 14 medewerkers in dienst zijn gekomen en wat deze personen hebben uitgevoerd voor de ingevulde referentieopdrachten.
Naar aanleiding van deze vragen heeft [eiseres] op 22 november 2023 met betrekking tot referentieopdracht 1 een tussen haar en [bedrijfsnaam 3] VOF gesloten overeenkomst van opdracht (ondertekend op 3 oktober 2022) toegezonden, alsmede een factuur voor die werkzaamheden en een accountantsverklaring met betrekking tot deze factuur. Ten aanzien van referentieopdracht 2 heeft [eiseres] de tussen haar en [bedrijfsnaam 3] VOF gesloten aannemingsovereenkomst aan Rijkswaterstaat toegezonden. Tot slot heeft [eiseres] een tabel met de functies van bij haar werkzame personen toegezonden, met daarbij vermeld dat vier werknemers in 2019, twee in 2020, vier in 2022 en vier in 2023 in dienst zijn getreden. Ten aanzien van deze tabel met medewerkers is ook een accountantsverklaring overgelegd.
3.12.
Naar aanleiding van de onder 3.11 genoemde stukken heeft Rijkswaterstaat op 12 december 2023 nog aanvullende vragen aan [eiseres] voorgelegd. Bij brief van 14 december 2023 heeft [eiseres] op de gestelde vragen gereageerd.
3.13.
Bij brief van 11 januari 2024 heeft Rijkswaterstaat aan [eiseres] laten weten dat hij voornemens is de inschrijving van [eiseres] in de eerste aanbesteding ongeldig te verklaren, omdat niet wordt voldaan aan de geschiktheidseisen ten aanzien van technische bekwaamheid. In de brief staat onder meer het volgende over referentieopdracht 1:
“10 Op basis van de verstrekte informatie sluit Rijkswaterstaat niet uit dat [bedrijfsnaam 3] meerdere baggeropdrachten heeft aangenomen en die vervolgens heeft opgenomen in één overeenkomst die zij op 3 oktober 2022 heeft gesloten met [eiseres] teneinde aldus te kunnen voldoen aan hogere referentie eisen dan de individuele opdrachten rechtvaardigen. [eiseres] heeft in dat geval slechts verschillende (kleinere) opdrachten voor [bedrijfsnaam 3] uitgevoerd. Het uitvoeren van de dagelijkse organisatie en leiding (projectmanagement) en het dragen van eindverantwoordelijk bij meerdere kleinere opdrachten staat materieel niet gelijk aan het vervullen van die taken bij één grote opdracht van minstens € 3.000.000,-. Dat laatste is nu juist onder geschiktheidseis a geëist omdat de huidige opdracht ook omvangrijk is en dus dienovereenkomstig projectmanagement vereist. Met andere woorden; in het kader van vereiste ervaring zijn meerdere kleine opdrachten niet te converteren tot één opdracht door die binnen het eigen concern gebundeld door te leggen. Het blijven materieel immers meerdere kleinere opdrachten en dat die intern in één overeenkomst zijn vervat maakt dat niet anders. Dit daargelaten dat u op deze wijze Rijkswaterstaat belet overeenkomstig paragraaf 3.4 navraag te doen bij de daadwerkelijke opdrachtgever(s) van de referentiewerken.”
Over referentieopdracht 2 staat het volgende in de brief:
“13 Voor de geschiktheidseisen onder b en c heeft u referentieopdracht 2 opgegeven. Het betreft het uitvoeren van de strandsuppletie Callantsoog. Voor de uitvoering van die opdracht heeft u blijkens de MARS-registratie de [scheepsnaam 3] , [scheepsnaam 4] en [scheepsnaam 5] ingezet. Om er zeker van te zijn dat [eiseres] zelf, met haar eigen personeel, het werk heeft uitgevoerd heeft RWS u op 12 december 2023 verzocht toe te lichten welke medewerkers uit de bij uw brief van 22 november 2023 verstrekte tabel voor referentieopdracht 2 zijn ingezet, met vermelding van het deel (in kuubs), en de ingezette sleephopperzuiger(s). Op 14 december 2023 heeft u enkel geantwoord dat in ieder geval persoon 2 en persoon 4 uit de tabel als kapitein van de [scheepsnaam 5] (ingehuurd materieelstuk) en persoon 9 als kapitein van de [scheepsnaam 1] bij de Strandsuppletie Callantsoog zijn ingezet voor de volledig toepasselijke m3. Dat antwoord is onvolledig. Suppletiewerkzaamheden worden immers niet enkel door een kapitein uitgevoerd. Kunt u, conform de eerdere vraag van RWS van 12 december 2023, alle medewerkers uit de geanonimiseerde tabel noemen die voor de referentieopdracht zijn ingezet, uitgesplitst naar sleephopperzuiger(s)? Dus ook voor de door u ingezette sleephopperzuiger [scheepsnaam 3] waarover u nog geen enkele informatie heeft verschaft? Omdat de uitvoering van een strandsuppletie meer werkzaamheden omvat dan die worden vervuld door de functies die zijn opgenomen in de tabel die u op 22 november 2023 heeft verstrekt, verzoekt RWS u voorts toe te lichten en te onderbouwen met welke personeelsleden u de volledige referentieopdracht heeft uitgevoerd. Dus ook voor wat betreft werkzaamheden die niet vanaf een sleephopperzuiger worden uitgevoerd.
14 Indien u niet kunt aantonen dat [eiseres] zelf, met haar eigen personeel, het werk heeft uitgevoerd is niet aangetoond dat is voldaan aan geschiktheidseisen b en c. Dat heeft dan evenzeer te leiden tot de ongeldigverklaring van uw inschrijving.”
3.14.
Bij brief van 25 januari 2024 heeft [eiseres] gemotiveerd gereageerd op de brief van Rijkswaterstaat van 11 januari 2024. Daarbij heeft zij zich met betrekking tot referentieopdracht 1 op het standpunt gesteld dat er sprake is van één opdracht tussen [bedrijfsnaam 3] VOF en [eiseres] en dat de meerdere kleine opdrachten waar Rijkswaterstaat in zijn brief naar verwijst de opdrachten betreffen die [bedrijfsnaam 3] VOF met haar opdrachtgevers heeft afgesloten. Die contracten zijn volgens [eiseres] niet relevant voor de opgegeven referentie. [eiseres] geeft in de brief (volgens haar onverplicht) inzicht in de inzet van twee schepen door [eiseres] op contracten van [bedrijfsnaam 3] VOF met haar opdrachtgevers. Dit betreft werkzaamheden op vijf verschillende locaties (Heveskes, Eemsgeul, Suppletie Heemskerk, Suppletie Katwijk en Oosterhorn). [eiseres] schrijft verder dat ook als wel gekeken zou moeten worden naar de contracten van [bedrijfsnaam 3] VOF met haar opdrachtgevers hieruit volgt dat onder meer sprake is van een werk met een waarde van minstens € 3.000.000,= (namelijk de werkzaamheden op locatie Eemsgeul), waarbij [eiseres] was belast met de dagelijkse organisatie en leiding en de eindverantwoordelijkheid droeg. [eiseres] wijst er daarbij op dat Rijkswaterstaat als principaal al in het bezit is van de betreffende contractdocumenten tussen principaal en [bedrijfsnaam 3] VOF. Ten aanzien van referentieopdracht 2 geeft [eiseres] in de brief aan, dat uit de Aanbestedingsleidraad niet volgt dat het werk “met eigen personeel” moet zijn uitgevoerd. Zij geeft een toelichting welke personen ten behoeve van de opdracht Strandsuppletie Callandsoog werkzaam zijn geweest.
3.15.
Bij brieven van 8 maart 2024 heeft Rijkswaterstaat in de drie aanbestedingen aan [eiseres] bericht dat de inschrijvingen van [eiseres] terzijde worden gelegd, omdat niet wordt voldaan aan eisen a, b en c. In de in de eerste aanbesteding verzonden brief wordt eerst verwezen naar de brief van 11 januari 2024 en dat [eiseres] uit coulance nog in de gelegenheid was gesteld te bewijzen dat zij binnen de door haar opgegeven referentie één opdracht van minstens € 3.000.000,= heeft uitgevoerd, waarbij zij belast was met het projectmanagement en eindverantwoordelijkheid droeg. Vervolgens staat er in de brief, voor zover relevant, het volgende:
4 Met uw antwoord daarop van 25 januari 2024 heeft u het vermoeden van Rijkswaterstaat bevestigd. U erkent dat de opgegeven referentieopdracht “baggerwerkzaamheden 2022” bestaat uit verschillende (op één na ieder met een waarde van minder dan € 3.000.000) opdrachten. Dat volstaat als gezegd niet (zie punt 2 van deze brief en punt 10 van de brief van 11 januari 2024).
5 Volgens u voldoet de referentieopdracht echter hoe dan ook omdat één van de opdrachten een waarde vertegenwoordigt van € 8.399.692,07 en daarmee voldoet aan het vereiste dat het overeengekomen bedrag (aannemingssom) of gefactureerd bedrag gelijk is aan of groter is dan € 3.000.000.
6 Het betreft de opdracht Eemsgeul. Dat werk is door Rijkswaterstaat in opdracht gegeven aan [bedrijfsnaam 3] VOF. In het UEA dat Van der Lee voor die opdracht bij inschrijving heeft ingediend, heeft zij verklaard niet van plan te zijn een gedeelte van de opdracht in onderaanneming aan derden te geven. Ook tijdens de uitvoering van het werk heeft Van der Lee er bij Rijkswaterstaat geen melding van gemaakt dat (een gedeelte van) de opdracht in onderaanneming zou zijn gegeven aan [eiseres] , noch heeft zij van [eiseres] een Eigen Verklaring (UEA) ingediend. Dat laatste was op grond van artikel 92.6 van het Bestek en Voorwaarden in dat geval wel vereist
7 Bovendien blijkt uit de door [bedrijfsnaam 3] in 2018, 2019, 2022 en 2023 ingediende Integraal Veiligheidsplannen steeds dat het projectmanagement wordt uitgevoerd door medewerkers van Van der Lee. Om het meest recente, op 12 juni 2023, door [bedrijfsnaam 3] ingediende Integraal Veiligheidsplan als voorbeeld te nemen: daarin is opgenomen dat de directie wordt uitgevoerd door “ [bedrijfsnaam 3] ” in de persoon van de heer [naam 3] dat als projectmanager de heer [naam 1] is aangesteld van “Aannemersbedrijf [bedrijfsnaam 3] v.o.f.” en als technisch manager de heer [naam 2] van “Aannemersbedrijf [bedrijfsnaam 3] v.o.f.”. Dat “ [eiseres] B.V. belast was met de dagelijkse organisatie en leiding en de eindverantwoordelijkheid droeg” zoals u in uw brief van 25 januari 2024 stelt, is voor de opdracht Eemsgeul dan ook onjuist.
8 Ten overvloede merkt Rijkswaterstaat op dat voor Heemskerk en Katwijk hetzelfde geldt. Die werken zijn door Rijkswaterstaat in opdracht gegeven aan [bedrijfsnaam 3] VOF onder zaaknummer 31169504. In het UEA dat Van der Lee voor die opdracht bij inschrijving heeft ingediend, heeft zij verklaard niet van plan te zijn een gedeelte van de opdracht in onderaanneming aan derden te geven. Ook tijdens de uitvoering van het werk heeft Van der Lee er bij Rijkswaterstaat geen melding van gemaakt dat (een gedeelte van) de opdracht in onderaanneming zou zijn gegeven aan [eiseres] .
9 Eerst op 6 juni 2023 heeft Van der Lee Rijkswaterstaat geïnformeerd dat zij “niet voldoende aandacht [heeft gehad] voor de juridische status van de gebruikte schepen, waarvan één schip behoort tot [eiseres] BV, terwijl het project is aangenomen door [bedrijfsnaam 3] VOF.” De inzet van schepen ( [scheepsnaam 1] en [scheepsnaam 2] ) van [eiseres] betekent echter niet dat [eiseres] was belast met de dagelijkse organisatie en leiding van de opdracht (het projectmanagement) en jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de opdracht. Uit het door [bedrijfsnaam 3] tijdens de uitvoering ingediende Integraal Veiligheidsplan van 25 mei 2022 blijkt ook het tegendeel. Daarin is opgenomen dat het projectmanagement werd uitgevoerd door [bedrijfsnaam 3] VOF in de persoon van de heer [naam 4] , Directeur Projecten. [eiseres] komt in het plan niet voor.
10 Het bovenstaande betekent dat de door u ingediende referentieopdracht “baggerwerkzaamheden 2022” niet voldoet aan geschiktheidseis a. Een inschrijver die niet aan een geschiktheidseis voldoet komt op grond van paragraaf 3.2 punt 1 van de Aanbestedingsleidraad niet voor opdrachtverlening in aanmerking. Rijkswaterstaat verklaart uw inschrijving hierbij dan ook ongeldig.
11 Voor wat betreft de geschiktheidseisen b en c heeft u als gezegd “Baggerwerkzaamheden 2023 – strandsuppletie Callantsoog” opgegeven. [bedrijfsnaam 3] heeft in de aanbesteding voor suppletiewerken met zaaknummer 31179838, voor geschiktheidseisen die nagenoeg gelijkluidend zijn aan de onderhavige geschiktheidseisen b en c, echter reeds de overeenkomst met zaaknummer 31169504 waar Callantsoog onderdeel van uitmaakt opgegeven. Dat [bedrijfsnaam 3] zich op een overeenkomst heeft beroepen waar Callantsoog deel van uitmaakt als zijnde werk dat door haar werd uitgevoerd, verhoudt zich er niet toe dat [eiseres] zich thans op het werk in Callantsoog beroept. Bovendien roept uw brief van 25 januari 2024 nog andere discrepanties op. Zo schrijft u dat de personen met initialen [letters 1] , [letters 2] en [letters 3] werkzaam zijn bij respectievelijk [eiseres] B.V, [bedrijfsnaam 4] B.V. en [bedrijfsnaam 5] terwijl die personen blijkens het door [bedrijfsnaam 3] in de opdracht met zaaknummer 31169504 ingediende Integraal Veiligheidsplan van 25 mei 2022 werkzaam zijn voor [bedrijfsnaam 3] . Dit alles staat evenzeer in de weg aan gunning van de opdracht aan [eiseres] .
In de tweede en derde aanbesteding is de inschrijving van [eiseres] telkens op dezelfde gronden terzijde gelegd.
4 Het geschil
4.1.
[eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – Rijkswaterstaat te gebieden:
primair:
-
de uitsluitingsbeslissingen van 8 maart 2024 in te trekken en ingetrokken te houden;
-
de inschrijvingen van [eiseres] op de drie aanbestedingen als geldig aan te merken;
-
de opdrachten behorende bij de aanbestedingen te gunnen aan [eiseres] ;
subsidiair:
de aanbestedingsprocedures per direct te staken en gestaakt te houden;
om voor zover hij de opdrachten nog wil gunnen, over te gaan tot heraanbesteding;
althans een voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van [eiseres] , alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van dit geding.
4.2.
Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Geen van de argumenten die Rijkswaterstaat aanvoert voor de ongeldigverklaring is terecht. Anders dan Rijkswaterstaat stelt voldoet referentieopdracht 1 volledig aan geschiktheidseis 1 en voldoet referentieopdracht 2 aan geschiktheidseisen 2 en 3. De inschrijvingen van [eiseres] zijn dan ook onterecht terzijde gelegd. Op basis van de processen-verbaal van inschrijving staat al vast dat [eiseres] de economisch meest voordelig inschrijving heeft gedaan, zodat een nadere beoordeling niet meer nodig is en de opdrachten direct aan haar gegund kunnen worden. Subsidiair stelt [eiseres] nog dat de geschiktheidseisen voor haar duidelijk waren maar dat Rijkswaterstaat daaraan achteraf een uitleg geeft die niet uit de aanbestedingsstukken volgt. Voor het geval geoordeeld wordt dat de aanbestedingsstukken op dit punt toch onduidelijk zijn, vordert [eiseres] subsidiair staking van de aanbestedingen en heraanbestedingen.
4.3.
Rijkswaterstaat en de tussenkomers voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Boskalis en [bedrijfsnaam 1] vorderen – zakelijk weergegeven en ieder voor zich – Rijkswaterstaat te verbieden, indien hij nog tot gunning over wil gaan, de opdracht te gunnen aan een ander dan Boskalis (in de eerste aanbesteding) althans [bedrijfsnaam 1] (in de tweede aanbesteding). [bedrijfsnaam 2] vordert Rijkswaterstaat te veroordelen tot handhaving van zijn beslissing tot terzijdelegging van de inschrijving van [eiseres] , althans tot voorlopige gunning van de opdracht in de derde aanbesteding aan [bedrijfsnaam 2] indien en voorzover hij nog tot gunning over wil gaan. De tussenkomers vorderen allen dat [eiseres] wordt veroordeeld in de proceskosten.
4.5.
Verkort weergegeven stellen de tussenkomers daartoe (ieder voor zich) dat zij belang hebben bij definitieve gunning van de respectievelijke opdrachten aan hen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en Rijkswaterstaat met betrekking tot de vorderingen van de tussenkomers hierna worden besproken.
5 De beoordeling van het geschil
De vorderingen van [eiseres]
5.1.
In geschil is of de door [eiseres] ingediende referentieopdrachten voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen en of de inschrijvingen van [eiseres] terecht ongeldig zijn verklaard. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het laatste het geval is en licht dat als volgt toe.
5.2.
Met eis a vraagt Rijkswaterstaat om een referentieopdracht met een aanneemsom of gefactureerd bedrag van tenminste € 3.000.000,= (eerste en tweede aanbesteding) of € 1.500.000,= (derde aanbesteding), waarbij de opdrachtnemer was belast met de dagelijkse organisatie en leiding van de opdracht (het projectmanagement) en de ondernemer jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de opdracht. De opdracht moet op een vakkundige en regelmatige wijze zijn uitgevoerd en het werk moet binnen de overeengekomen termijn (verleend uitstel van oplevering daarin begrepen) opgeleverd zijn of een daaraan gelijkwaardige handeling moet hebben plaatsgevonden.
5.3.
[eiseres] heeft zich met referentieopdracht 1 beroepen op een opdracht die zij voor [bedrijfsnaam 3] VOF heeft uitgevoerd. Uit bijlage D blijkt dat deze opdracht een looptijd had van 1 januari 2022 tot 31 december 2022, waarbij 31 december 2022 ook de datum van oplevering was. Gebleken is dat [bedrijfsnaam 3] VOF in het kader van deze opdracht diverse werkzaamheden, op vijf verschillende locaties, die zij op grond van overeenkomsten met derden (waaronder Rijkswaterstaat) moest uitvoeren, heeft opgedragen aan [eiseres] . De door [eiseres] aan [bedrijfsnaam 3] VOF gefactureerde bedragen voor de werkzaamheden op de verschillende locaties bedragen allemaal minder dan € 3.000.000,= en € 1.500.000,=, behalve de werkzaamheden op locatie Eemsgeul. Hoewel de overeenkomst tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 3] VOF dus betrekking heeft op verschillende locaties waar werkzaamheden zijn uitgevoerd, voldoet [eiseres] volgens haar desondanks aan eis 1 – waarin is gevraagd om één opdracht – omdat er in de verhouding tussen haar en [bedrijfsnaam 3] VOF sprake is van één contract, één set aan afspraken op basis waarvan [eiseres] haar werkzaamheden heeft uitgevoerd en voldoen die werkzaamheden aan alle vereisten die gelden voor eis a. Bovendien is alleen het werk op de locatie Eemsgeul al genoeg om te voldoen aan de omvangseis ten aanzien van de omzet, nu die opdracht een waarde vertegenwoordigde van meer dan 3 miljoen euro, aldus nog steeds [eiseres] .
5.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de bewoordingen van eis 1 voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver duidelijk blijkt dat wordt gevraagd om één separaat referentieproject met een minimumomvang van € 3.000.000,= of € 1.500.000,=, die is afgerond, waarbij de inschrijver het projectmanagement heeft gevoerd en waarbij de inschrijver jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de opdracht. Door een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver kan deze eis niet anders worden uitgelegd, nu evident is dat Rijkswaterstaat zoekt naar ervaring met een opdracht van ongeveer dezelfde omvang als de aanbestede opdracht. Het is duidelijk dat aan deze eis niet wordt voldaan door het als één opdracht aanmerken en uitvoeren van diverse kleinere baggerwerkzaamheden die geen verband met elkaar houden en die worden uitgevoerd op verschillende locaties. De door [eiseres] opgegeven referentieopdracht is in die zin ook niet vergelijkbaar met de werkpakketten die Rijkswaterstaat samenstelt. Het gaat hier om het doorschuiven door [bedrijfsnaam 3] VOF van werkzaamheden die voortvloeiden uit verschillende kleinere, door [bedrijfsnaam 3] VOF met verschillende derden gesloten overeenkomsten. Duidelijk is dat door het doorschuiven en vervolgens stapelen van die kleinere opdrachten niet kan worden voldaan aan de omvangseis; daarmee wordt die eis feitelijk omzeild. Het moet gaan om één werk van voldoende omvang. Dat de werkzaamheden op de verschillende locaties naar zeggen van [eiseres] onderdeel zijn van één overeenkomst tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 3] VOF maakt het oordeel niet anders. Ook dan is het uitvoeren van diverse werkzaamheden van beperktere omvang op verschillende locaties iets anders dan één grote opdracht.
5.5.
De werkzaamheden bij locatie Eemsgeul voldoen wat betreft de omvangwaarde op zichzelf wel aan eis a. Dit baat [eiseres] echter desondanks niet. Naast de vereiste financiële omvangwaarde moet conform eis a immers ook sprake zijn van een opdracht waarbij de inschrijver aantoonbaar was belast met de dagelijkse organisatie en leiding van de opdracht (het projectmanagement) en jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de opdracht. Bovendien moet de opdracht in zijn geheel op vakkundige en regelmatige wijze zijn uitgevoerd en binnen de overeengekomen termijn zijn opgeleverd. Dat [eiseres] voor de werkzaamheden bij locatie Eemsgeul zelf aan deze vereisten voldoet, heeft Rijkswaterstaat begrijpelijkerwijs niet aangetoond geacht. Dit werk is door Rijkswaterstaat immers in opdracht gegeven aan [bedrijfsnaam 3] VOF. Nog daargelaten de door Rijkswaterstaat en de tussenkomers terecht opgeworpen vraag of met de uitvoering van een opdracht in onderaanneming aan eis a kan worden voldaan, heeft [bedrijfsnaam 3] VOF in het UEA dat zij voor die opdracht heeft ingediend verklaard dat zij niet van plan is een gedeelte van de opdracht in onderaanneming aan derden te geven. Dit is ook later niet gemeld aan Rijkswaterstaat. [eiseres] heeft deze werkzaamheden dus niet kenbaar als onderaannemer uitgevoerd. Bovendien blijkt uit het door Rijkswaterstaat overgelegde Integraal Veiligheidsplan ten aanzien van dit project (dat is opgesteld door [bedrijfsnaam 3] VOF) op geen enkele wijze van enige betrokkenheid van [eiseres] bij dit project, laat staan dat gebleken is dat [eiseres] was belast met het projectmanagement van deze opdracht. Voor Rijkswaterstaat – als opdrachtgever – is [bedrijfsnaam 3] VOF bij deze opdracht ook altijd het enige aanspreekpunt geweest en gebleven. Onder deze omstandigheden is alleszins begrijpelijk dat Rijkswaterstaat zich op het standpunt heeft gesteld dat er in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet van mag worden uitgegaan dat [eiseres] het projectmanagement heeft gevoerd en eindverantwoordelijkheid heeft gedragen op de wijze zoals voorgeschreven is in eis a. Daarbij komt nog dat de opdracht Eemsgeul volgens onweersproken stelling van Rijkswaterstaat doorliep tot ver in 2023, zodat van (tijdige) oplevering door [eiseres] van die opdracht zoals is bedoeld in eis a, gegeven de gestelde opleverdatum van de opdracht van 31 december 2022, ook geen sprake is geweest.
5.6.
Voor zover [eiseres] zich op het standpunt stelt dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt (door overlegging van een opdracht en factuur) dat zij toch feitelijk de verantwoordelijk uitvoerder is geweest van het baggerwerk, en het haar niet valt aan te rekenen dat [bedrijfsnaam 3] VOF, zonder Rijkswaterstaat daarin te kennen, om haar moverende redenen het werk onderhands geheel naar [eiseres] heeft doorgeschoven, kan haar dat niet baten. De opdracht en factuur zijn in het licht van de andere Rijkswaterstaat ter beschikking staande stukken, waaronder voormeld Integraal Veiligheidsplan, onvoldoende bewijs van de gestelde rol van [eiseres] . Dat klemt te meer daar ook is gebleken dat er bij Rijkswaterstaat onduidelijkheid is blijven bestaan over het personeel dat betrokken is geweest bij de uitvoering van de opdracht. Het heeft er minst genomen de schijn van dat er tussen [bedrijfsnaam 3] VOF en [eiseres] niet alleen onderhands wordt ‘geschoven’ met opdrachten, maar ook met personeel. De daar uit voortvloeiende onduidelijkheid dient in dit geval voor rekening en risico van [eiseres] te blijven.
5.7.
De voorzieningenrechter tekent verder nog aan dat Rijkswaterstaat er terecht op heeft gewezen dat de stellingen van [eiseres] met betrekking tot de gestelde opdracht voor diverse baggerwerkzaamheden in het jaar 2022 ook overigens de nodige vragen oproepen. Zo is in het referentiemodel een opdrachtwaarde van € 4.564.300 genoemd, terwijl vervolgens, na controlevragen zijdens Rijkswaterstaat, gebleken is dat het feitelijk zou gaan om een bedrag van € 11.792.283. Dat laatste bedrag staat ook op de factuur die door [eiseres] is verstuurd en die dateert van 23 juni 2023. Onduidelijk is gebleven waarom pas toen een factuur is opgemaakt, terwijl het zou gaan om werkzaamheden die volgens de opdracht al eind 2022 door [eiseres] afgerond zouden moeten zijn. De stelling van [eiseres] dat zij op 3 november 2023 heeft ingeschreven met een geschat bedrag en pas later helderheid heeft gekregen over de daadwerkelijke (veel hogere) contractwaarde, komt de voorzieningenrechter in het licht van de eerder verzonden factuur volstrekt onaannemelijk voor. De opdracht liep volgens van [eiseres] bovendien al eind 2022 af. Dan valt niet in te zien dat bijna een jaar later op de aanbesteding nog moest worden ingeschreven met een schatting van de opdrachtwaarde die ver afstaat van de beweerdelijk daadwerkelijk gerealiseerde opdrachtwaarde en de eerder verzonden factuur. Duidelijk is wel dat het in de inschrijving vermelde referentiebedrag niet strookt met het gestelde daadwerkelijk gerealiseerde bedrag zoals is opgenomen op de aan Van der Lee VOF gestuurde factuur. In zoverre is de bijlage bij de inschrijving door [eiseres] dus ook evident niet juist ingevuld.
5.8.
Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat ook niet is gebleken dat [eiseres] voor de werkzaamheden die zij binnen referentieopdracht 1 op de andere locaties heeft uitgevoerd wel aan de vereisten ten aanzien van het projectmanagement en de oplevering heeft voldaan. Het had op haar weg gelegen om dat aannemelijk te maken toen haar dat werd gevraagd. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter ook nog dat uitgangspunt in aanbestedingen is dat de aanbestedende dienst uitgaat van de juistheid van de informatie die een inschrijver bij inschrijving of daarna bij verificatie verstrekt. Dat neemt niet weg dat de aanbestedende dienst gehouden is nader onderzoek te doen naar de verstrekte informatie als er gerede twijfel is aan de juistheid van die informatie. Die was er in dit geval zonder meer. Rijkswaterstaat was immers als opdrachtgever van diverse werkzaamheden bekend met de contracten die hij zelf had gesloten met Van der Lee VOF, en hij wist niets anders dan dat [bedrijfsnaam 3] VOF de werkzaamheden in het kader van die contracten zelf moest uitvoeren en ook daadwerkelijk had uitgevoerd. Hij heeft dan ook terecht nader onderzoek gedaan toen [eiseres] in het kader van de aan te leveren referenties een beroep deed op werkzaamheden die Rijkswaterstaat eerder aan [bedrijfsnaam 3] VOF had opgedragen. Daartoe was Rijkswaterstaat jegens de andere inschrijvers ook gehouden.
5.9.
Slotsom is dan ook dat Rijkswaterstaat terecht heeft kunnen oordelen dat [eiseres] niet aan eis a voldoet en dat alleen al daarom haar inschrijvingen terecht terzijde zijn gelegd. Dit betekent dat de primaire vordering van [eiseres] niet toewijsbaar is. De stellingen van partijen over de vraag of [eiseres] aan de andere geschiktheidseisen heeft voldaan kunnen daarom verder onbesproken blijven.
5.10.
De subsidiaire vordering van [eiseres] komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Anders dan [eiseres] stelt is, zoals ook blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, niet aan de orde dat Rijkswaterstaat achteraf een andere uitleg aan de aanbestedingsstukken geeft en dat hij de referentie-eisen niet aan de opdrachten van [eiseres] maar aan die van [bedrijfsnaam 3] VOF toetst. Dat de aanbestedingsstukken onvoldoende helder zouden zijn, blijkt nergens uit en is door [eiseres] ook niet onderbouwd.
De vorderingen van de tussenkomers
5.11.
Binnen het bestek van dit kort geding zijn de voorlopige gunningsbeslissingen in de aanbestedingen niet overgelegd en gesteld noch gebleken is dat die beslissingen al zijn genomen. Wat daar verder ook van zij, ook Rijkswaterstaat neemt tot uitgangspunt dat Boskalis, [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] in de verschillende aanbestedingen de opvolgende inschrijvers zijn in ranking. Nergens blijkt uit dat Rijkswaterstaat niet voornemens zou zijn de opdrachten definitief aan hen te gunnen. Gelet hierop hebben de tussenkomers geen afzonderlijk belang (meer) bij toewijzing van hun vorderingen. Die worden daarom afgewezen.
5.12.
De tussenkomers zullen worden veroordeeld in de kosten van Rijkswaterstaat, welke kosten telkens worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Rijkswaterstaat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing van de vorderingen van de tussenkomers moet [eiseres] in haar verhouding tot de tussenkomers worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de tussenkomers was immers te voorkomen dat de opdrachten in de aanbestedingen aan [eiseres] zouden worden gegund, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de tussenkomers. Voorts zal [eiseres] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Rijkswaterstaat.
De proceskosten van zowel de tussenkomers als Rijkswaterstaat worden begroot op:
- griffierecht € 688,00
- salaris advocaat € 1.107,00
- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de
beslissing)
Totaal € 1.973,00
5.13.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6 De beslissing
6.1.
wijst de vorderingen van [eiseres] af;
6.2.
wijst de vorderingen van Boskalis, [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] af;
6.3.
veroordeelt zowel Boskalis, [bedrijfsnaam 1] als [bedrijfsnaam 2] voor wat betreft de door ieder van hen ingestelde vorderingen jegens Rijkswaterstaat in de kosten van Rijkswaterstaat, tot dusver begroot op nihil;
6.4.
veroordeelt [eiseres] in de overige proceskosten van zowel Rijkswaterstaat als Boskalis, [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] van ieder € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [eiseres] € 92,00 extra aan de betreffende partij betalen, plus de kosten van betekening;
6.5.
veroordeelt [eiseres] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
6.6.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2024.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
