Uitspraken

Kern van het geschil is of de inschrijving van Dräger terecht ongeldig is verklaard vanwege het niet voldoen aan de onder 3.7 genoemde knock out-eisen, althans of UMCU achteraf een andere uitleg aan die eisen geeft of dat die eisen niet ondubbelzinnig zijn verwoord. In dit verband geldt als uitgangspunt dat aanbestedingsstukken – en dus ook de betreffende eisen – moeten worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.

Vanaf rechtsoverweging 5.4 zal achtereenvolgens worden ingegaan op alle ter discussie staande eisen. Daarbij zal niet de volgorde waarin deze eisen in het PvE zijn opgenomen worden gevolgd, maar de volgorde die Dräger in haar dagvaarding – en vervolgens alle partijen in hun overige stukken – heeft gehanteerd. Daarna zal (kort) worden ingegaan op de stellingen van Dräger dat de aanbestedingsstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn en dat UMCU in verschillende eisen stuurt naar een favoriete opdrachtnemer (Philips, volgens Dräger). Tot slot zullen de stellingen van Dräger over de ongeldigheid van de inschrijving van Philips worden besproken.

De voorzieningenrechter merkt vooraf nog op dat Dräger stelt dat UMCU de testfase niet goed heeft doorlopen, omdat bij vragen tijdens de testfase de kansen of risico’s meteen besproken hadden moeten worden, in plaats van Dräger daar achteraf mee te confronteren en haar uit te sluiten. Volgens Dräger had UMCU vanwege de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht en goede trouw rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen en verwachtingen van Dräger en had zij het tijdens de testfase direct duidelijk moeten maken als zij twijfelde of Dräger aan een eis voldoet. Dräger verbindt geen duidelijke conclusie aan deze stelling, maar de voorzieningenrechter merkt hierover volledigheidshalve op, dat de omstandigheid dat UMCU twijfels niet tijdens de testfase aan de orde heeft gesteld ook geen gevolgen behoort te hebben. Uit de Aanbestedingsleidraad volgt niet dat UMCU daartoe gehouden is en UMCU stelt terecht dat conclusies naar aanleiding van de testfase thuishoren in de gunningsbeslissing. Indien die conclusies – doordat tijdens de testfase geen vragen zijn gesteld – onterecht zouden zijn, leidt dat ook niet tot onomkeerbare gevolgen. Tegen de gunningsbeslissing staat immers rechtsbescherming open (die Dräger ook benut).

Eis 2.2.44 luidt: “De centraalpost moet configureerbaar zijn dat (noot vzr: bedoeld zal zijn zodat) bedposities op een specifieke locatie gefixeerd kunnen worden.”

Tussen partijen staat vast dat de centraalpost een overzichtsscherm van alle bewakingsmonitoren op een afdeling binnen het ziekenhuis is. Vanaf de centraalpost, die zich bevindt achter de balie van een afdeling, kan de verpleging op een centrale plek alle bewakingsmonitoren bewaken. Een bedpositie is – zo heeft UMCU onweersproken gesteld – een gangbare term in de zorg en verwijst naar de plek waar een bed staat. Over het algemeen staat er één bed op een kamer en dan is de bedpositie dus gelijk aan een kamer.

Eis 2.2.44 houdt concreet in – daar zijn partijen het over eens – dat een bedpositie op een bepaalde vaste plek op de centraalpost (het overzichtsscherm) kan worden weergegeven, zodat bijvoorbeeld bedpositie 1 altijd linksboven staat en bedpositie 3 altijd rechtsboven (etcetera). Hierdoor weet de verpleging aan de hand van de locatie op de centraalpost (op het overzichtsscherm) naar welke kamer op de afdeling zij moeten gaan, bijvoorbeeld als er een alarm afgaat. Het grote belang van deze eis is – zoals UMCU onweersproken heeft gesteld – dat de zorgverleners vanuit de centraalpost achter de balie snel en instinctief kunnen handelen. Zodra zich een calamiteit voordoet, dus wanneer er een alarmmelding op de centraalpost is, weten zij direct waar zij heen moeten gaan. Het is evident dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver – die bekend mag worden verondersteld met de algemene werkwijze in een ziekenhuis – dit ook niet anders heeft kunnen begrijpen.

In de aanbieding van Dräger is uitgangspunt dat de bedside opstelling telkens op dezelfde plaats (in dezelfde kamer) blijft. De bedside opstelling / docking is op die kamer in de centraalpost gefixeerd. Wanneer een patiënt verplaatst wordt, gaat alleen de transportmonitor met de patiënt mee. Dus als een patiënt binnen een afdeling van kamer 1 naar kamer 2 verplaatst wordt, dan is uitgangspunt in de aanbieding van Dräger dat de transportmonitor wordt losgekoppeld van de bedside opstelling / de docking, de transportmonitor blijft bij de patiënt en wordt in kamer 2 weer in de docking / bedside opstelling die daar al is aangesloten. Vervolgens is op de centraalpost zichtbaar dat de patiënt zich op kamer 2 bevindt, waarbij die kamer op de centraalpost op de al gefixeerde positie wordt weergegeven. Zoals UMCU terecht stelt zijn in deze oplossing de bedposities / kamers niet apart te fixeren, maar kan de centraalpost alleen de dockings fixeren.

Dräger voldoet volgens UMCU met haar oplossing niet aan eis 2.2.44, omdat haar oplossing – kort gezegd – niet aansluit bij de werkwijze op de SEH, waar een patiënt niet alleen met de transportmonitor wordt verplaatst, maar met de volledige bedside-opstelling.

Dräger brengt hier tegenin dat de uitvraag in de aanbesteding toeziet op een uniforme en efficiënte werkwijze in functie van de “patient journey” door het ziekenhuis en niet op een SEH-specifieke werkwijze. Als deze specifieke werkwijze voor de SEH een eis was, had dat uitgevraagd moeten worden volgens Dräger. Volgens Dräger blijkt noch uit de schouw noch uit het PvE dat deze andere werkwijze ertoe moet leiden dat na verplaatsing van de bedside-opstelling de centraalpost deze nieuwe locatie automatisch volgt en fixeert op de juiste positie in het beeldscherm. De SEH heeft de behoefte van het automatisch veranderen van de bedpositie op de centraalpostpositie niet kenbaar gemaakt tijdens de schouw en bovendien legt een schouw ook geen aanvullende verplichtingen op aan inschrijvers. Anders dan in de brief van 22 maart 2024 staat, is ook aan de doelstelling onder 1.1.3 voldaan, want Dräger levert de uniforme uitvraag en kan op verzoek bij de uitvoering specifieke wensen in overweging nemen, aldus nog steeds Dräger.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat eis 2.2.44 is gesteld uit oogpunt van patiëntveiligheid: een verpleegkundige moet ervan uit kunnen gaan dat de weergave van een bedpositie op de centraalpost altijd overeenkomt met de locatie waar de bedside-opstelling zich bevindt. Weliswaar staat in deze eis niet expliciet vermeld dat bij wijziging van de locatie van een patiënt de centraalpost deze nieuwe locatie automatisch volgt en fixeert op de juiste positie, maar voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver – die bekend is op de markt, zoals Dräger is – moet duidelijk zijn dat dit de ratio achter deze eis is. Handmatige aanpassing van de bedpositie levert immers evident veiligheidsrisico’s op. Dit geldt zeker op een afdeling als de SEH, waarin vaak sprake is van hectiek en verplaatsingen van een patiënt binnen de afdeling. Ook Dräger gaat in haar eigen aanbieding – en in het filmpje dat zij ter onderbouwing van haar standpunt ten aanzien van deze eis heeft overgelegd – uit van automatische aanpassing van de bedpositie op de centraalpost bij verplaatsing van de patiënt. Dräger visualiseert in het filmpje de werkwijze bij verplaatsing van een patiënt in haar aanbieding. Daarbij benadrukt zij dat de positie op de centraalpost automatisch meebeweegt (doordat de transportmonitor met de patiënt meegaat en op de nieuwe locatie van de patiënt in de docking wordt aangesloten).

De vraag is of voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op grond van de aanbestedingsstukken duidelijk had moeten zijn hoe de werkwijze van de SEH is en dat de aangeboden oplossing ook op de SEH zou moeten werken. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Allereerst is relevant dat deze eis algemeen is en dus voor alle afdelingen in het ziekenhuis geldt, dus ook voor de SEH. De werkwijze op de SEH was bekend bij inschrijvers. Er heeft immers vooraf een schouw plaatsgevonden, waarbij ook Dräger aanwezig was. Dräger heeft niet weersproken dat tijdens de schouw een toelichting is gegeven op de werkwijze op de SEH. Philips heeft in dit verband verklaard dat de trolley waarop de bedside opstelling op de SEH staat tijdens de schouw bekeken is en dat daarbij is toegelicht dat de hele bedside opstelling bij de patiënt blijft, ook bij verplaatsing binnen de SEH. Volgens Philips is dit uitdrukkelijk aan de orde gekomen bij de schouw. Ook dat heeft Dräger niet betwist. Zij was er dus mee bekend dat op de SEH een patiënt niet met slechts de transportmonitor, maar met de hele bedside opstelling wordt verplaatst en zij heeft dan ook moeten weten dat haar oplossing ook voor die werkwijze passend moest zijn. Het valt dan ook niet in te zien waarom UMCU een oplossing zou moeten accepteren die niet aansluit bij de werkwijze op de SEH, terwijl die werkwijze voorafgaand aan de inschrijving expliciet kenbaar is gemaakt.

Dräger heeft nog verwezen naar eis 1.3.13 waaruit volgens haar niet anders volgt dan dat de transportmonitor mee gaat met de patiënt en niet het slavescherm en de dockings. Deze eis heeft echter – evenals eis 1.3.9 waar naar is verwezen – betrekking op “overplaatsing of andere transporten” en daaruit kan dan ook niet worden afgeleid dat bij verplaatsing van een patiënt binnen één afdeling – waarbij de patiënt dus gekoppeld blijft aan dezelfde centraalpost – alleen de transportmonitor met de patiënt meegaat. Hetzelfde geldt voor de verwijzing van Dräger naar twee casussen van UMCU waarin de huidige ‘patiënt journey’ wordt uitgebeeld en foto’s van de opstellingen per afdeling. De casussen over de patiënt journey geven niet de verplaatsingen van een patiënt binnen de SEH weer en de betreffende foto’s geven evenmin de situatie op de SEH weer.

Conclusie ten aanzien van eis 2.2.44 is dat UMCU op goede gronden heeft geoordeeld dat Dräger niet voldoet.

Eis 2.2.1. luidt: “De transportmonitor moet profielen bevatten waartussen de gebruiker intuïtief kan schakelen en door de beheerder van het UMCU configureerbaar is.”

In de aanbestedingsstukken is de term “profiel” niet gedefinieerd. Volgens Dräger zijn profielen voor gedefinieerde monitor configuraties / instellingen en worden profielen in de regel gekoppeld aan patiëntcategorieën. Zij stelt dat zij wel aan eis 2.2.1 voldoet, omdat haar transportmonitor drie patiëntcategorieën (volwassen, kind en neonaat) bevat en per categorie is één profiel beschikbaar. In totaal dus drie profielen. Ieder profiel kan door een beheerder worden ingericht en tussen de profielen kan intuïtief worden geschakeld. Zodra de transportmonitor gekoppeld wordt aan het slavescherm dan kan bij het betreffende profiel / categerie aanvullend ook een ziektebeeld gekozen worden (bijvoorbeeld cardio of neuro), aldus nog steeds Dräger.

Dräger stelt feitelijk patiëntcategorieën gelijk aan profielen en meent dat zij daarmee voldoet aan deze eis. In dit betoog kan zij niet worden gevolgd. Alleen al uit de tekst van deze eis, waarin wordt vermeld dat de gebruiker intuïtief moet kunnen schakelen tussen verschillende profielen, volgt dat daarmee niet uitsluitend de keuze tussen slechts drie patiëntencategorieën kan zijn bedoeld. Zoals door UMCU ook is toegelicht moet voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettend inschrijver duidelijk zijn dat per patiëntcategorie (dus bij volwassen, kind en neonaat) meerdere profielen (met ziektebeelden) moeten kunnen worden gekozen. Dat Dräger het verschil tussen patiëntcategorie en profiel ook daadwerkelijk kent en begrijpt, blijkt wel uit de gebruiksaanwijzing van haar eigen transportmonitor, die door Philips is overgelegd. In die gebruiksaanwijzing wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen patiëntprofielen en patiëntcategorieën. Daarbij zijn patiëntcategorieën beperkt tot volwassen, pediatrisch (=kind) en neonataal, terwijl de patiëntprofielen bestaan uit instellingen, waarbij de patiëntcategorie één van de instellingen is. Uit de gebruiksaanwijzing blijkt verder ook dat de transportmonitor slechts patiëntcategorieën bevat en dat de profielen staan op het docking station.

Hiermee is duidelijk dat Dräger met een transportmonitor die uitsluitend een keuze biedt tussen drie patiëntcategorieën niet voldoet aan de eis dat de transportmonitor meerdere profielen moet bevatten. Door de keuze voor meerdere profielen slechts via het slavescherm of de docking aan te bieden voldoet Dräger niet aan eis 2.2.1.

Eis 2.2.12 luidt: “De transportmonitor bevat een marktstandaard saturatie technologie die onafhankelijk van het merk van de bewakingsmonitor is, zoals ten minste maar niet uitsluitend Massimo en Nellcor.”

Dräger heeft een oplossing aangeboden waarbij de saturatietechnologie in een extra module op de transportmonitor moet worden geklikt en waar vervolgens de saturatiemeetapparatuur op kan worden aangesloten. Dit is, dat stelt UMCU terecht, een extra stuk hardware (van beperkte omvang). Deze extra module wordt geklikt op de transportmonitor en vervolgens met een snoertje verbonden met de transportmonitor. Vervolgens kan op deze extra module de saturatietechnologie worden aangeboden (wederom met een snoertje).

Tussen partijen is in geschil hoe de term ‘bevat’ in eis 2.2.12 moet worden uitgelegd. Volgens Dräger impliceert de woordkeuze ‘bevat’ dat met de transportmonitor de saturatietechnologie kan worden gefaciliteerd. Volgens Dräger houdt eis 2.2.12 niet in dat de technologie in de transportmonitor moet zijn geïntegreerd.

Dräger kan in deze uitleg niet worden gevolgd. Indien naar de betekenis van het woord bevatten wordt gekeken, dan wordt dat in de Van Dale omschreven als ‘in zich sluiten’, ‘omvatten’, ‘bergen’, ‘behelzen’, ‘inhouden’. Gelet daarop is evident dat met de woordkeuze ‘bevat’ niet wordt bedoeld dat de technologie wordt gefaciliteerd, maar dat deze – zoals UMCU stelt – moet zijn geïntegreerd. Dat UMCU in het PvE de betekenis conform de Van Dale aan het woord ‘bevat’ verbond, kan ook worden afgeleid uit eis 2.2.25 (zie hierna). Ook uit die eis blijkt dat er een onderscheid is tussen ‘bevatten’ en het faciliteren van de technologie via een extra module. De uitleg die Dräger bij eis 2.2.12 aan het woord ‘bevat’ geeft is gezocht. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft moeten begrijpen wat UMCU in deze eis voorschreef. Dit wordt allemaal niet anders door de stellingen van Dräger dat met haar oplossing meer flexibiliteit kan worden verwacht in de toekomst, hetgeen UMCU ook heeft uitgevraagd. Dat betekent immers niet dat ko-eisen op een andere manier mogen worden ingevuld dan in het PvE dwingend is voorgeschreven.

Ter zitting heeft Dräger nog aangevoerd dat zij haar oplossing op dit punt al tijdens de marktconsultatie heeft getoond en dat UMCU daarvan op de hoogte was. Dräger heeft aan deze stelling geen concreet gevolg verbonden, maar de voorzieningenrechter merkt volledigheidshalve op dat Dräger door in te schrijven heeft verklaard dat zij voldoet aan alle eisen en dus ook aan deze eis. Dat zij tijdens de marktconsultatie heeft laten zien dat zij met een losse module werkt, laat onverlet dat zij bij inschrijving aan de in het PvE gestelde eisen moest voldoen.

Vooropgesteld wordt dat Dräger zonder meer aan deze eis had voldaan, als zij bij déze eis de oplossing had aangeboden die zij bij eis 2.2.12 heeft aangeboden. Dat heeft zij niet gedaan. Dräger heeft bij deze eis een andere oplossing aangeboden, waarbij een extra apparaat, dat zelfstandig bediend moet worden, wordt aangesloten op het slavescherm.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft UMCU terecht kunnen concluderen dat Dräger met haar oplossing niet voldoet aan de gestelde eis. Allereerst wordt de additionele saturatiemeting aangesloten op het slavescherm en niet, zoals vereist op de docking of op de transportmonitor. Bovendien is geen onderdeel van de aanbieding van Dräger dat de additionele saturatiemeting beschikbaar is “op” de bedside opstelling. De oplossing kan er wel aan worden vastgemaakt, via bijvoorbeeld een infuuspaal, maar uitgevraagd is dat de oplossing daadwerkelijk beschikbaar is op de bedside opstelling en daarmee dus feitelijk tot een geheel kan worden gemaakt. Dat biedt Dräger niet aan.

Eis 2.1.5 luidt: “Geen van de bewakingshardware op de patiëntenkamer bevat en (continue) geforceerde koeling.

Tussen partijen is niet in geschil dat een geforceerde koeling een koeling door middel van een ventilator is. Eis 2.1.5 is gesteld omdat een geforceerde koeling geluid maakt en zorgt voor verplaatsing van lucht en stof, wat leidt tot het risico van contaminatie. Deze nadelige gevolgen van geforceerde koeling zijn door Dräger niet betwist.

Dräger betwist niet dat haar tweede saturatie bewakingsmonitor (“de Radical 7’) geforceerde koeling bevat. Desondanks voldoet zij volgens haar aan deze eis, omdat de geforceerde koeling van de Radical 7 slechts heel zelden gedurende een bepaalde tijd inschakelt.

Ook bij de beoordeling van de stellingen van partijen over deze eis komt het aan op een taalkundige uitleg. Volgens Dräger is alleen continue geforceerde koeling niet toegestaan en biedt zij dat niet aan. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. De bewoordingen in eis 2.1.5 kunnen in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat een geforceerde koeling niet is toegestaan, waarbij de toevoeging van ‘(continue)’ beoogt duidelijk te maken dat koeling, al dan niet continue, niet is toegestaan. Dat is ook logisch in het licht van de ratio van deze eis. In dat kader is relevant dat Dräger erkent dat een geforceerde koeling een risico meebrengt. Het valt niet in te zien waarom dit risico wel aanvaardbaar zou zijn en door UMCU zou moeten worden geaccepteerd als de koeling incidenteel inschakelt.

Uit al het vorenstaande volgt dat UMCU terecht heeft kunnen concluderen dat Dräger niet aan de in geschil zijnde ko-eisen voldoet en dat zij de inschrijving van Dräger terecht ongeldig heeft verklaard. Voor toewijzing van de primaire vorderingen bestaat dan ook geen aanleiding. Uit het vorengaande volgt ook dat de aanbestedingsstukken voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn. De subsidiaire vordering is dan ook evenmin toewijsbaar nu er geen sprake is van dubbelzinnige eisen.

Dräger heeft aan haar subsidiaire vordering ook ten grondslag gelegd dat UMCU de eisen achteraf zodanig vervormd heeft, dat alleen Philips zou kunnen voldoen aan de uitvraag. Volgens Dräger is hiermee sprake van favoritisme en willekeur, hetgeen ook moet leiden tot staken van de aanbestedingsprocedure. Dat UMCU achteraf de eisen heeft vervormd is – zoals uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt – niet gebleken. De eisen waren voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver helder. Indien Dräger van mening was dat de eisen niet duidelijk waren of dat met deze eisen sprake was van favoritisme jegens Philips, dan had zij dat vooraf kenbaar moeten maken. Overigens heeft Dräger weliswaar in het algemeen gesteld dat bepaalde eisen naar Philips zijn toegeschreven, maar die stelling heeft zij vervolgens onvoldoende onderbouwd, zodat ook daarom de subsidiaire vordering niet op deze grond kan worden toegewezen.

In de dagvaarding heeft Dräger nog gesteld dat de inschrijving van Philips ongeldig is, omdat in de Aanbestedingsleidraad (onder punt 1.6.3) is voorgeschreven dat een inschrijving terzijde wordt gelegd bij het behalen van twee of meer onvoldoendes op kwalitatief vlak. Dräger stelde in de dagvaarding dat Philips zowel op Aanbodscope als op Kansendossier een onvoldoende heeft gehaald. Nadat haar was gebleken dat Philips slechts één onvoldoende had gehaald (namelijk op Aanbodscope) heeft zij dit betoog laten varen. Zij heeft wel nog gesteld dat wanneer Philips een onvoldoende scoort voor de kern c.q. de gevraagde basisoplossing, dat dan onaannemelijk is dat zij hoger en beter scoort voor het Kansendossier. Het Kansendossier moet immers, volgens Dräger, worden gezien als een “extra” boven de met de Aanbodscope aangeboden basisoplossing. Ook dit betoog kan echter niet leiden tot toewijzing van het gevorderde. Aanbodscope en Kansendossier zijn twee afzonderlijke kwalitatieve criteria, die ook afzonderlijk zijn beoordeeld. De stellingen van Dräger rechtvaardigen niet de conclusie dat een onvoldoende op de Aanbodscope er toe zou moeten leiden dat ook op het Kansendossier niet hoger dan een onvoldoende gescoord kan worden.

- griffierecht € 688,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.