1 De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 februari 2024, met producties 1 tot en met 47;
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 24;
- het tussenvonnis van 15 mei 2024, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald op
23 september 2024;
- het bericht van de rechtbank van 26 augustus 2024, van de verdaging van de zitting op verzoek van de aannemer;
- het bericht van de rechtbank van 24 september 2024 waarbij is meegedeeld dat de mondelinge behandeling is bepaald op 13 januari 2025;
- het bericht van 2 januari 2025 van de zijde van de aannemer, met producties 48 tot en met 52;
- de mondelinge behandeling van 13 januari 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3 De feiten
3.1.
Na een Europese openbare aanbesteding in 2019 heeft de gemeente aan de aannemer de opdracht gegund voor het “Onderhoud gemeentelijke eigendommen, perceel 1”. De aanbesteding heeft plaatsgevonden op basis van de Aanbestedingsleidraad Europese Openbare Aanbesteding ‘Onderhoud Gemeentelijke Eigendommen Kenmerk: 3864259’ (hierna: de aanbestedingsleidraad).
3.2.
In de aanbestedingsleidraad is onder meer het volgende opgenomen:
onder 2.2 eerste alinea
de gecontracteerde partijen zullen “[…] per perceel voorzien in het preventief en correctief onderhoud van de gemeentelijke eigendommen op de deelgebieden Elektrisch (E), Werktuigbouwkundig (W) en Bouwkundig (B). De kerngedachte bij uitvoer is dat de functionaliteit en beschikbaarheid van de gebouwen en de installaties centraal staan en een totale ontzorging van de Opdrachtgever op het onderhoud van de gemeentelijke eigendommen tot stand komt.”
Onder “2.3 Omschrijving van de Opdracht” wordt (onder andere) aangetekend:
Binnen elk perceel wordt volledige ontzorging verwacht van de contractpartij op het onderhoud van zowel E, W en B. De verdeling van de objecten per perceel is weergegeven in Bijlage I Objectenlijst van het Programma van Eisen. In de Bijlage is aangegeven welke objectenvisie van toepassing is per object.
Onder “2.4 Omvang Opdracht” staat vermeld:
“In basis het uitvoeren van preventief en correctief onderhoud inclusief wettelijke keuringen en verplichtingen aan de gemeentelijke eigendommen als weergegeven in Bijlage I Objectenlijst van het Programma van Eisen . Het betreft de in- en aanpandige technische en bouwkundige onderdelen die zich hierin of hierop (lees: gemeentelijke eigendommen) bevinden als weergegeven in de Bijlagen van deze aanbesteding.
De portefeuille aan gemeentelijke eigendommen heeft een totale omvang van circa 100.000m2 verdeeld over diverse locaties. Het totaal aan gemeentelijke eigendommen wordt binnen de kaders van deze opdracht verdeeld over twee (2) op omvang gelijke percelen van circa 50.000m2 per perceel.
De omvang in potentiële omzet per perceel is door de combinatie aan E, W en B activiteiten en een verschil in onderhoudsstaat per pand lastig in te schatten. Wel is een indruk af te leiden vanuit Bijlage V Rapportages conform NEN 2767 van het Programma van Eisen. Bij getoonde interesse kan onder voorwaarden ook een storingsoverzicht gedeeld worden.
De gedeelde informatie betreft een zo reëel mogelijk weergave van het actuele bestand van gemeentelijke eigendommen van de Gemeente[…]. Inschrijvers kunnen echter geen rechten ontlenen aan deze informatie, inschattingen en indicaties.
3.3.
De inschrijvers zijn in de gelegenheid gesteld om deel te nemen aan een schouw van de relevante gemeentelijke eigendommen (artikel 3.8 van de aanbestedingsleidraad), zodat zij een indruk konden krijgen van de referentieobjecten (geselecteerde gemeentelijke eigendommen) die in de prijsopgaveformulieren waren opgenomen. De aannemer heeft hiervan geen gebruik gemaakt.
3.4.
Op 6 respectievelijk 9 november 2019 hebben partijen de overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is gesloten voor de duur van drie jaar, ingaande op 1 januari 2020 en eindigend op 31 december 2022. Onderdeel van de overeenkomst is, naast de aanbestedingsleidraad, het Programma van Eisen Onderhoud Gemeente Delft (hierna: “PvE”). Het PvE bepaalt dat het eerste jaar van de overeenkomst als implementatiejaar wordt gezien voor de verdere uitwerking van het gemeentelijk vastgoedbestand. De gemeente heeft het implementatiejaar, in verband met de coronacrisis, met drie maanden verlengd.
3.5.
In het PvE is onder meer het volgende opgenomen:
In onderdeel 1.1.1
“Gewenste situatie”
is het volgende bepaald:
“De opdrachtnemer voert naar eigen inzicht, doch minimaal volgens de wettelijke voorschriften, leveranciersvoorschriften en productrichtlijnen het preventief en correctief onderhoud uit, registreert storingen en klachten en onderneemt hierop proactief actie. Daarnaast ondersteunt de opdrachtnemer de gebruiker in het bedienen en gebruiken van de gemeentelijke eigendommen en zorgt zij voor optimale prestaties en beschikbaarheid van de gemeentelijke eigendommen.
De prestatie-indicatoren, zoals beschreven in dit document, vormen de kaders van de te leveren prestaties. Alle kosten die nodig zijn om de gemeentelijke eigendommen tijdens de looptijd van de overeenkomst in stand te houden, dienen te zijn inbegrepen. Dit betreft kosten voor onderhoud, reparatie, vervanging en/of werkzaamheden die voortvloeien uit wettelijke verplichtingen (zoals controles, keuringen, rapportages, registraties, logboeken et cetera). Per gebouwcategorie zijn er verschillende niveaus van Onderhoud vereist.
Binnen de kaders van de desbetreffende gebouwcategorie verplicht de opdrachtnemer zich Onderhoud zodanig uit te voeren dat defecten en/of storingen zoveel mogelijk worden voorkomen en dat de gemeentelijke eigendommen met een zo groot mogelijke betrouwbaarheid, bedrijfszeker, veilig en doelmatigheid functioneren.
Zie hiertoe de prestatie-eisen zoals geformuleerd in hoofdstuk 2 en het minimaal vereiste preventieve onderhoud per gebouwcategorie volgens bijlage IIa t/m IId.
In onder 2.1 “van toepassing zijnde KPI’s” is vermeld:
Binnen de overeenkomst zijn de volgende Kritische prestatie-indicatoren (KPI’s) van toepassing
Tabel 2.1 KPI’s
|
A.
|
Wet- en regelgeving
|
|
|
(…)
|
|
F
|
Overleg en rapportage
|
De opdrachtnemer draagt de verantwoordelijkheid voor het halen en aantonen van de in dit document omschreven prestatie-eisen per KPI. Voor zover van toepassing worden de KPI’s gemonitord en gerapporteerd.
(…)
2.1.1
Omschrijving KPI’s
In deze paragraaf is een nadere definiëring gegeven van de toegepaste KPI’s.
A - Wet- en regelgeving
Binnen deze KPI vallen alle zaken die onder de vigerende wet- en regelgeving vallen. De opdrachtnemer is verplicht tot het uitvoeren van de noodzakelijke werkzaamheden die voortvloeien uit de vigerende wet- en regelgeving. Eveneens wordt van de opdrachtnemer een proactieve houding verwacht als het gaat om het tijdig en volledig informeren van op handen zijnde wijzigingen in relevante wet- en regelgeving.
(…)
F - Overleg en rapportage
De opdrachtnemer zal periodiek overleg voeren met, en rapporteren aan, de opdrachtgever, ten aanzien van de voortgang en de behaalde prestaties.
Dit onderdeel heeft betrekking op de frequentie en de inhoud van de rapportages, waarmee de opdrachtnemer rapporteert aan de opdrachtgever. De prestatie wordt beoordeeld op het halen van het aantal rapportages; de interval tussen de rapportages en de inhoud van de rapportages.
(…)
2.2
Prestatie-eisen bouwkundig, E-installaties en W-installaties etcetera
(…)
2.2.1
A - KPI ‘Wet- en regelgeving’
In tabel 2.2 is een overzicht gegeven van de prestatie-eis met betrekking tot de KPI wet- en regelgeving. Uitdrukkelijk geldt, zonder volledig te zijn dat voldaan moet worden aan de vigerende regelgeving conform wetten, regels, besluiten en regelingen vanuit de overheid, Bouwbesluit, Activiteitenbesluit, Arbowet, Waterwet, NEN- en ISSO-publicaties et cetera. Wij verwijzen u hiervoor ook naar het zakboek ‘wet- en regelgeving bestaande gebouwen en installaties uitgave 2019’ uitgegeven door Melford b.v. (www.melford.nl) die is in te zien op bij Gemeente Delft.
(…)
2.2.5
F - KPI ‘Overleg en rapportage’
In tabel 2.6 is een overzicht gegeven van de prestatie-eis met betrekking tot de KPI ‘Overleg en rapportage’.
Tabel 2.6 Prestatie-eis KPI “Overleg en rapportage
|
Onderdeel
|
Norm
|
|
Overleg eerste jaar
|
Per kwartaal
|
|
Overleg volgende jaren
|
Per kwartaal
|
|
Rapportage (storingen/klachten)
|
Per kwartaal aanleveren uiterlijk 1 maand na afloop kwartaal
|
|
Rapportage (prestatie-eisen conform paragraaf 2.2)
|
Per jaar aanleveren uiterlijk in november voorafgaand aan het nieuwe jaar
|
|
Facturen
|
Voor de 5e werkdag van de opvolgende maand
|
|
uitbrengen offertes
|
Binnen 10 werkdagen na uitvraag
|
In bijlage VI bij de PvE is gespecificeerd welke onderdelen dienden te worden opgenomen in verschillende rapportages.
3.6.
Per 1 januari 2020 is de aannemer gestart met zijn werkzaamheden. Op 23 januari 2020 hebben partijen een ‘voortgangsgesprek implementatie perceel 1’ gehad. Daarin heeft de gemeente haar teleurstelling geuit omdat haar was gebleken dat de aannemer geen vaste installateur had voor de E en W installaties, terwijl dat de gemeente wel was voorgehouden.
3.7.
Op 11, 12 en 26 februari 2020 heeft de gemeente bij de aannemer haar zorgen geuit over de uitvoering van de werkzaamheden door de aannemer en haar twijfels geuit of de aannemer de wettelijke taken wel uitvoert.
3.8.
Op 3 maart 2020 heeft de gemeente de aannemer laten weten niet tevreden te zijn. De wettelijke taken zoals sprinkler- en brandmeldinstallatiecontroles heeft de aannemer volgens de gemeente niet op tijd opgepakt. De implementatieplanning (een overzicht van de onderhoudsstaat van de panden met een visie op het onderhoud voor de komende jaren) ontbreekt terwijl de gemeente daar al herhaaldelijk om had gevraagd. Verder is opgemerkt dat er nog geen conceptrapportages zijn overgelegd waarin de KPI’s aan bod komen, terwijl deze rapportages wel van belang zijn voor de gemeente om goed te kunnen sturen op de overeenkomst. De gemeente heeft aangetekend dat zij verbetering wenst te zien.
3.9.
Vervolgens heeft de gemeente de aannemer op 19 maart 2020 en 7 april 2020 erop gewezen dat de sprinklerinstallatie van het stadskantoor op 30 januari 2020 geïnspecteerd had moeten zijn, waarna de aannemer op 9 april 2020 heeft gemeld dat zij daarvoor op 8 april 2020 een offerte heeft gevraagd. Op 29 juni 2020 heeft de gemeente de aannemer gemeld dat de certificering van het brandmeld- en ontruimingsalarmsysteem van het stadskantoor verloopt op 10 juli 2020.
3.10.
Tijdens het kwartaaloverleg van partijen op 23 september 2020 heeft de gemeente zich erover beklaagd dat de dienstverlening van de aannemer nog niet zo loopt als zij zou willen. Op 8 oktober 2020 heeft zij de aannemer daarover geschreven:
“Uitkomst van het gesprek was dat [eiseres] een toezegging heeft gedaan dat al het noodzakelijk onderhoud nog voor het einde van dit jaar uitgevoerd kan worden. Gezien dit in minder dan 3 maanden zou moeten gebeuren en het in sommige gevallen wettelijke taken betreft, wilden wij graag de planningen en voortgang van [eiseres] binnen het contract zien. De planning voor het onderhoud zouden wij begin deze week ontvangen echter dit is niet gebeurd ondanks navraag van onze kant. Naast het onderhoud is de verwachting dat er ook nog flink wat aandachtspunten vanuit de inspecties en keuring naar voren zal komen en wij weten op dit moment niet wanneer wij deze informatie krijgen en kunnen beoordelen.
In de afgelopen 2 weken hebben wij geen terugkoppeling meer ontvangen op de lopende status en is ons beeld dat het onderhoud ook niet is uitgevoerd. Langs deze weg wil ik dan ook aangeven dat wij jullie kwartaalfactuur (20201995) op dit moment niet zullen betalen aangezien we geen bewijs hebben van de geleverde prestatie.”
3.11.
Op 15 januari 2021 heeft de gemeente naar aanleiding van het kwartaaloverleg van 17 december 2020 aan de aannemer bevestigd, dat zij opnieuw nadrukkelijk haar ontevredenheid heeft geuit. De gemeente vermeldt dat de aannemer traag of niet reageert op verzoeken van de gemeente, KPI’s uit het PvE niet worden gehaald, terwijl de aannemer de vereiste rapportages niet aanlevert, niet tijdig factureert en nalaat inzicht te geven in de planning van 2021.
3.12.
Daarop heeft de aannemer op 21 januari 2021 uitgebreid gereageerd. De gemeente heeft op haar beurt op 22 januari 2021 laten weten dat ze niet helemaal tevreden is met deze reactie. Zo heeft de aannemer aangegeven van mening te zijn dat de dakveiligheid niet tot het aangenomen werk hoort, terwijl dat op grond van onderdeel 1.3 van het PvE waarin wordt verwezen naar het zakboekje Melford, gewoon tot het werk hoort. Zij heeft aangegeven het zorgelijk te vinden dat de aannemer geen weet heeft van de inhoud van het zakboekje, omdat daarin op alle onderwerpen staat: “welke plicht er is op het gebied van onderhoud waar jullie verantwoordelijk voor zijn […] Ik hoop dat jullie hierdoor geen zaken over het hoofd hebben gezien bij het uitvoeren van het onderhoud […]”. Een voorbeeld uit dit boekje op het gebied van dakveiligheid heeft de gemeente bijgesloten.
3.13.
Op 10 maart 2021 heeft de gemeente opnieuw bij de aannemer gemeld dat de aannemer zijn verplichtingen niet nakomt, afspraken niet opvolgt en de interne organisatie bij hem kennelijk niet op orde is. Met de reactie van de aannemer daarop kan zij niets, zo heeft zij de dag daarop laten weten, omdat er geen concrete toezeggingen worden gedaan. Verder heeft zij aangetekend het schokkend te vinden dat er nog geen keuring van de dakveiligheid heeft plaatsgevonden in 2020. Op 24 maart 2021 heeft de gemeente de aannemer een ingebrekestelling gezonden.
3.14.
Op 27 maart 2021 heeft de aannemer uitgebreid schriftelijk gereageerd. De gemeente heeft, volgens de aannemer, niet als een goed huisvader de gebouwen gekeurd op allerlei vlakken terwijl de aannemer dat wel had mogen verwachten. Ook heeft de aannemer, ondanks meerdere verzoeken daartoe, nooit bouwkundige plattegronden ontvangen, zodat hij nooit op de manier zoals door de gemeente gevraagd heeft kunnen rapporteren. In de brief is onder meer te lezen:
“Wij zijn inderdaad inmiddels een jaar contractpartners. De samenwerking gaat nog niet zo als we gezamenlijk beogen. Wij delen hier in uw mening.
U stelt dat er niet is voldaan aan de wettelijke verplichtingen. Ik wil dat iets genuanceerder benoemen en wel: aan nog niet alle wettelijke verplichtingen is voldaan.
Ook [eiseres] BV kost het teveel tijd om zaken op orde te krijgen. Dat heeft verschillende redenen.
Gemeente Delft, zou als goed huisvader, jaarlijks haar gebouwen moeten keuren op allerlei vlakken. Dat geldt voor de E installatie als de WTB installatie als ook bouwkundige zaken zoals dakveiligheid. Als contractant mag en zelfs moet je ervan uit gaan dat dit ook gebeurd en dat keuring rapportages van de voorgaande jaren voorhanden zijn. Het blijkt dat dit juist niet het geval is. Dus het blijkt, dat het verplicht aantonen bij keurende instanties op deze wettelijke taak ook in het verleden de veiligheid van uw huurders niet hebt kunnen garanderen en ook niet jegens uw verzekeraar.
Tevens willen wij u erop wijzen dat we in een Corona tijd leven dat het werken niet vereenvoudig. Toegang tot objecten en het thuiswerken maakt het werken voor een ieder een stuk lastiger.”
3.15.
Daarop heeft de gemeente op haar beurt weer uitgebreid gereageerd op 6 april 2021.
3.16.
Tijdens het gesprek van partijen op 13 april 2021 heeft de gemeente de aannemer nog een keer laten weten ontevreden te zijn. Ook heeft zij aangegeven dat er sprake is van een gebrek aan vertrouwen van de gemeente in de aannemer en heeft zij aangekondigd dat zij in gezamenlijk overleg de overeenkomst wil beëindigen.
3.17.
De aannemer heeft daarop met zijn brief van 16 april 2021 aangegeven daarmee niet in te kunnen stemmen, omdat sprake is van een stijgende lijn en hij heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen. De aannemer schrijft in de brief:
“Vanaf de brief dd 24-03-2021 zijn er juist hele grote stappen van verbetering geweest. Dat de dienstverlening voor nu nog niet is waar het zou moeten zijn klopt, maar de grote stappen zijn gezet en de laatste fase wordt voor 01-05-21 met de samenvatting afgerond.”
3.18.
Op 21 april 2021 heeft de gemeente laten weten dat er geen of onvoldoende verbetering is bereikt door de aannemer en de gemeente de overeenkomst per 1 juni 2021 met wederzijds goedvinden wil beëindigen. Lukt dat niet in gezamenlijk overleg dan zal de gemeente de overeenkomst ontbinden.
3.19.
Daarop heeft de gemachtigde van de aannemer op 25 april 2021 laten weten dat geen sprake is van tekortkomingen die de ontbinding rechtvaardigen, geen sprake is van verzuim en dus geen sprake van beëindiging van de overeenkomst. Dat heeft het standpunt van de gemeente niet doen wijzigen. Dat er op 3 en 4 mei 2021 een storing van de koelmachines op het stadskantoor heeft plaatsgevonden die de aannemer een week later nog niet had verholpen was voor de gemeente: “[…] de druppel die de emmer doet overlopen”, zo laat de gemeente weten.
3.20.
Op 11 mei 2021 heeft de gemeente de overeenkomst per 1 juni 2021 ontbonden. Daarop heeft de aannemer de gemeente op 22 mei 2021 laten weten niet akkoord te gaan met ontbinding.
3.21.
Op 21 december 2021 heeft de aannemer laten weten dat op dat moment een bedrag van € 678.429,79 open stond, dat partijen op 12 juli 2021 hadden afgesproken dat zij tot een financiële afwikkeling moeten komen en heeft hij gevraagd op welk moment partijen daarover in overleg kunnen.
3.22.
Op 24 januari 2022 heeft de gemeente daarop laten weten dat de facturen en berekeningen van de aannemer niet kloppen. Ook in augustus en in september 2022 heeft de gemeente zich beklaagd over de toelichting van de aannemer op zijn facturen. Op 10 oktober 2022 heeft de gemeente gevraagd ontbrekende stukken en een onderbouwing toe te zenden.
3.23.
Naar aanleiding van de door de aannemer toegezonden stukken heeft de gemeente de aannemer op 20 maart 2023 laten weten bereid te zijn € 272.878,11 te betalen. In de brief van 20 maart 2023 is dit bedrag als volgt toegelicht:
“De gemeente heeft dan ook besloten om toch een tegenvoorstel te doen en is daarvoor nagegaan wat [eiseres] BV conform het contract - naar haar oordeel - heeft uitgevoerd. De stukken en informatie die, door u namens [eiseres] BV, zijn verstrekt heeft de gemeente bestudeerd, beoordeeld en vergeleken met haar eigen administratie.
In totaal heeft [eiseres] BV, volgens de gemeente, recht op een bedrag van
€
225.519,10 excl. btw
(€ 272.878,11 incl. btw).
Voornoemd bedrag is als volgt opgebouwd:
Werkzaamheden 2020:
€ 77.879,13 excl. Btw (€ 94.233,75 incl. btw).
Uit de aangeleverde onderbouwing en eigen administratie kamt naar varen dat werkzaamheden die gelijk staan aan 75% van de contractsom deugdelijk zijn uitgevoerd. Aangezien 50% al is voldaan, resteert derhalve nog 25%. Voorde onderbouwing verwijs ik u naar eerder gevoerde correspondentie.
Werkzaamheden 2021:
€ 6.162,49 excl. Btw (€ 7.456,61 incl. btw)
Uit de
aangeleverde onderbouwing komt naar voren dat alleen de OPtaken zijn uitgevoerd, wat gelijk staat aan 5% van de contractsom. Voor de onderbouwing verwijs ik u eveneens naar eerder verstrekte onderbouwing.
Storingsfacturen € 159.931,46 excl. btw (€ 193.517,07 incl. btw)
Alle onderbouwingen zijn bekeken en beoordeeld. In verband met een betaling van 75% van de facturen inzake 2020 is de afkoopsom bepaald op €375,- per storing (in plaats van
€ 500). Uiteraard indien dit van toepassing was. Voor 2021 is de afkoop niet doorbelast. Ondanks de nog missende onderbouwing van factuur 21000009 betaalt de gemeente het volledige bedrag.
Meerwerk, Scope 8 (€ 15.546,02 excl. btw/€ 18.810,68 incl. btw)
De scope 8 is een 5-jaarlijkse wettelijke verplichting. Niettemin heeft de gemeente in het programma van eisen laten opnemen dat alle scope-8 inspecties uiterlijk 1,5 jaar na start van de overeenkomst uitgevoerd zijn (zie bijlage 14, Programma van Eisen en daarvan bijlage II at/m d, paragraaf 1.6 sub paragraaf 61). Aangezien de gemeente 3 kwartaalfacturen betaalt (oftewel 9 maanden van de 17 maanden) betaalt de gemeente 50% van het meerwerk.
Minderwerk, onderhoud Stationsplein 1 in 2020 (€ 34.000,- excl. btw /
€ 41.400,- incl. btw)
In 2020 is de klimaatinstallatie van Stationsplein 1 niet onderhouden door [eiseres] BV. Vanwege de afronding van een ander project is daarvoor, in overleg met [eiseres] BV, gekozen. Partijen komen er niet uit welk bedrag aan minderwerk hier tegenover moet staan. De gemeente kiest er voor om dit bedrag te middelen.”
3.24.
Daarmee is de aannemer niet akkoord gegaan. Op 19 april 2023 heeft de gemeente desalniettemin het bedrag van € 272.878,11 aan de aannemer betaald.
4 Het geschil
4.1.
Kort samengevat vordert de aannemer van de gemeente betaling van een bedrag van € 94.233,75 over het jaar 2020, een bedrag van € 350.460,81 over het jaar 2021 en een bedrag van € 357.917,40 over het jaar 2022. Verder vordert hij betaling van een bedrag van € 25.111,97 voor storingsfacturen, een bedrag van € 18.810,68 aan meerwerk, een bedrag van € 2.185,01 aan wettelijke handelsrente over te laat betaald meerwerk, een bedrag van € 18.687,72 aan teveel ingehouden minderwerk, een bedrag van € 52.858,29 aan verschuldigde rente en een bedrag van € 7.715,36 aan buitengerechtelijke incassokosten.
4.2.
De aannemer legt aan zijn vordering samengevat ten grondslag, dat hij alle materialen en werkzaamheden in overeenstemming met de overeenkomst heeft geleverd en aan zijn verplichting tegenover de gemeente heeft voldaan. Er is geen sprake van tekortkomingen of van verzuim. De gestelde tekortkomingen rechtvaardigen volgens de aannemer bovendien de ontbinding niet. Hij vindt dat sprake is van een opzegging door de gemeente als bedoeld in artikel 7:764 BW. Hij meent daarom dat volgens dat artikel moet worden afgerekend.
4.3.
De gemeente voert verweer. De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de aannemer, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de aannemer.
4.4.
De gemeente voert samengevat het volgende aan. De aannemer is de overeenkomst vanaf de start niet (volledig) nagekomen. De aannemer heeft het jaarlijkse onderhoudsrapport, dat in november 2020 beschikbaar had moeten komen niet tijdig ingediend, ook niet als wordt uitgegaan van de verlengde implementatieperiode tot 1 april 2021. Het rapport was pas eind april 2021 beschikbaar, maar was toen niet volledig en moest nog worden voorzien van meerdere toelichtingen voordat inzicht kon worden verkregen in de staat van de panden en de door de aannemer uitgevoerde werkzaamheden aan de gemeente duidelijk werden.
4.5.
Ook heeft de aannemer nagelaten de per kwartaal te verzorgen rapportageoverzichten tijdig te verstrekken. Die rapportages zijn belangrijk voor de gemeente, omdat zij inzicht geven in de controle en naleving van de wettelijke verplichtingen op het punt van onder andere de blusmiddelen, de rookbeheerssystemen, en de brand-, inbraak- en alarminstallaties. De aannemer heeft bovendien de wettelijk verplichte keuringen niet of niet tijdig, en dan meestal pas na aansporing door de gemeente, verricht.
4.6.
Ook de servicekostenoverzichten van de panden heeft de aannemer niet of niet tijdig verstrekt, en de aannemer heeft ook niet steeds, zoals overeengekomen, op uitvraag van de gemeente binnen tien werkdagen offertes aan de gemeente verstrekt. Aan een voor de gemeente belangrijk element van de overeenkomst - het haar ontzorgen - heeft de aannemer niet voldaan, terwijl van hem verwacht werd dat hij zich als eigenaar van de vastgoedportefeuille van de gemeente op zou stellen. Steeds heeft de gemeente de aannemer moeten aanjagen. De communicatie was gebrekkig en de informatieverstrekking niet tijdig en niet juist. De door de gemeente benodigde informatie over de invulling van de SROI-verplichting (Social Return On Investment) heeft de aannemer ook niet tijdig aangeleverd, aldus nog steeds de gemeente.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. Alle genoemde bedragen zijn inclusief btw tenzij anders wordt vermeld.
5 De beoordeling
5.1.
Een belangrijk onderdeel van het geschil tussen partijen is de vraag of de gemeente de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. De rechtbank is van oordeel dat de ontbinding rechtsgeldig is, waartoe de rechtbank als volgt overweegt.
5.2.
De overeenkomst en in bijzonder de uitwerking in de PvE kennen gedetailleerde verplichtingen wat betreft de door de aannemer te verrichten werkzaamheden en het rapporteren erover. De gemeente heeft in 2020 en 2021 stelselmatig bij de aannemer erover geklaagd dat de aannemer tekortschoot in zijn verplichtingen en aangedrongen op verbetering. De rechtbank verwijst daartoe naar de gevoerde correspondentie tussen partijen en de gespreksverslagen. Hoewel de aannemer de klachten van de gemeente in zijn correspondentie steeds niet in volle omvang onderschrijft, worden de klachten van de gemeente niet gemotiveerd weersproken. In de brief van de aannemer van 27 maart 2021 (zie 3.14) bevestigt de aannemer daarentegen dat nog niet aan alle wettelijke verplichtingen is voldaan, terwijl de aannemer ook in zijn brief van 16 april 2021 (zie 3.17) schrijft dat het klopt dat “de dienstverlening voor nu nog niet is waar het zou moeten zijn”. In zoverre is in de correspondentie van beide zijdes steun te vinden voor het standpunt van de gemeente. Daar komt bij dat partijen in de overeenkomst zijn overeengekomen dat de aannemer dient aan te tonen dat hij zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst is nagekomen. Deze afspraak is in lijn met de omstandigheid dat de aannemer de partij is die daartoe de relevante informatie heeft.
5.3.
Van de aannemer had, in het licht hiervan, mogen worden verwacht dat hij concreet en onderbouwd zou hebben gesteld dat hij zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst is nagekomen. Dat heeft de aannemer niet gedaan. Hij heeft slechts in relatief algemene zin gesteld dat hij de verplichtingen is nagekomen. De aannemer heeft niet toegelicht hoe hij de door hem verrichte onderhoudswerkzaamheden aan de gemeente rapporteerde en hoe hij daarmee aan de door de gemeente gestelde eisen voldeed. Daarnaast dienden deze rapportages ter onderbouwing van de door de aannemer verrichte werkzaamheden en als onderbouwing voor zijn facturen. Hij heeft onvoldoende weersproken dat die onderbouwing daarvoor niet voldeed.
5.4.
De aannemer heeft zich erop beroepen dat hij de werkzaamheden niet (volledig en tijdig) kon verrichten als gevolg van de overheidsmaatregelen naar aanleiding van COVID-19 in 2020 en 2021. De rechtbank overweegt ten eerste dat voor een geslaagd beroep op ontbinding, toerekenbaarheid van de tekortkoming geen vereiste is. Daar komt bij dat de aannemer zijn standpunt onvoldoende heeft toegelicht en geconcretiseerd. Hoewel het voorstelbaar is dat de overheidsmaatregelen gevolgen kunnen hebben gehad voor bepaalde werkzaamheden van de aannemer, heeft de aannemer niet duidelijk gemaakt welke onderdelen van de werkzaamheden hij niet goed of tijdig kon verrichten door de overheidsmaatregelen. In zijn brief van 27 maart 2021 aan de gemeente meldt de aannemer slechts dat de overheidsmaatregelen de toegang tot objecten en het thuiswerken het werken lastiger maken. Voor de gemeente is in het bijzonder van belang dat de wettelijke verplichtingen niet waren nagekomen. De aannemer heeft niet gesteld dat dit het gevolg was van de bedoelde overheidsmaatregelen. Verder wijst de rechtbank erop dat de klachten van de gemeente al begonnen voor de aanvang van enige overheidsmaatregelen in het kader van COVID-19.
5.5.
De aannemer heeft zich er verder over beklaagd dat hij door de gemeente niet in het bezit is gesteld van al het bestaande tekenwerk van de panden, zodat hij niet adequaat kon rapporteren. De gemeente heeft echter onweersproken gesteld dat zij bij de aanbesteding alle haar ter beschikking staande tekeningen heeft gedeeld. Ook was er de mogelijkheid om bij de gemeente langs te komen om gegevens te bekijken, hetgeen een onderaannemer van de aannemer - Terberg - ook heeft gedaan. De aannemer heeft voorts niet gemotiveerd gesteld dat de afwezigheid van enige tekeningen met zich zou hebben gebracht dat de aannemer de opgedragen werkzaamheden/rapportages niet kon verrichten. Voor zover de werkzaamheden daardoor bewerkelijker waren dan door aannemer gedacht, komt dat voor rekening en risico van de aannemer.
5.6.
De tekortkomingen door de aannemer rechtvaardigen de ontbinding. Het uitgangspunt van de overeenkomst was de volledige ontzorging van de gemeente wat betreft het onderhoud van de desbetreffende panden. In de overeenkomst is vastgelegd dat (onder meer) “wet- en regelgeving” en “overleg en rapportages” kritische prestatie-indicatoren waren. De aannemer is op beide onderdelen en gedurende een langere tijd tekortgeschoten, ook als ermee rekening wordt gehouden dat sprake was van een implementatiejaar. De rapportageverplichtingen zijn belangrijke verplichtingen, zeker waar het gaat om de wettelijke onderhoudsverplichtingen. Die verplichtingen zien op de veiligheid van de gebouwen en de gebruikers. De gemeente heeft een aantal maal geconstateerd dat de aannemer wettelijke taken, zoals de inspectie en de keuring van de sprinkler- en de brandmeldingsinstallaties niet tijdig oppakte. Het ligt voor de hand dat in ieder geval duidelijk en tijdig gerapporteerd wordt over het voldaan zijn aan die verplichtingen. De gemeente heeft de aannemer daar meermalen op aangesproken en heeft geprobeerd om in onderling overleg tot verbetering te komen. Dat heeft echter niet tot de noodzakelijke verbetering geleid.
5.7.
Als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding per 1 juni 2021 waren partijen bevrijd van hun verbintenissen op grond van de overeenkomst na die tijd. Voor zover partijen voordien waren nagekomen, is er voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaan voor de reeds door hen ontvangen prestatie (artikel 6:271 BW). De aard van de door de aannemer verrichte prestaties sluit uit dat zij ongedaan worden gemaakt, zodat daarvoor een vergoeding in de plaats treedt ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad (artikel 6:272 BW).
5.8.
Partijen hebben in 2022 en 2023, bijgestaan door hun advocaten, in het kader van een minnelijk traject overleg gehad over de financiële afwikkeling van de overeenkomst. Aan de hand van de informatie die de aannemer in dat kader alsnog heeft verstrekt, heeft de gemeente een berekening gemaakt van de waarde van de door de aannemer verrichte werkzaamheden, zoals uiteengezet in haar brief van 20 maart 2023 (zie 3.23). Uit die brief volgt dat – gelet op de wel verrichte werkzaamheden in 2021 en 2022 en rekening houdend met de reeds betaalde bedragen door de gemeente – de gemeente nog een vergoeding verschuldigd was van € 314.018,11 (inclusief btw), (te weten € 94.233,75 voor 2021 +
€ 7.456,61 voor 2022 + € 193.517,07 voor storingsfacturen + € 18.810,68 voor scope 8). De rechtbank is van oordeel dat de aannemer onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de door hem verrichte werkzaamheden voor de gemeente in de gegeven omstandigheden een hogere waarde hadden. De aannemer heeft de berekening van de gemeente niet gemotiveerd weersproken en evenmin een eigen berekening gepresenteerd. De rechtbank gaat daarom uit van de berekening van de gemeente wat betreft de waarde van de wel door de aannemer verrichte werkzaamheden in 2020 en 2021.
5.9.
De gemeente heeft op het door haar berekende bedrag nog in mindering gebracht het bedrag van € 41.400,- (incl. btw) in verband met minderwerk. Partijen hadden namelijk afgesproken dat de gemeente een deel van het onderhoud dat aanvankelijk onderdeel was van de overeenkomst, zou laten uitvoeren door de oorspronkelijke aannemer en dat de aanneemsom overeenkomstig zou worden verminderd. Tussen partijen is echter in geschil met welk bedrag de aanneemsom diende te worden aangepast. De gemeente heeft het begroot op € 41.400,00 en heeft dat bedrag in mindering gebracht. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente onvoldoende heeft toegelicht waarom op de berekening van de waarde van de door de aannemer verrichte werkzaamheden, de waarde van het minderwerk nog in mindering zou moeten komen. Het minderwerk is immers niet verricht en er is ook niet voor betaald door de gemeente. Het valt niet in te zien waarom het dan in mindering komt op de vastgestelde waarde van de wel verrichte werkzaamheden.
5.10.
De conclusie is dat de vorderingen van de aannemer, voor zover die zijn gebaseerd op nakoming van de overeenkomst en op de stelling dat de gemeente de overeenkomst heeft opgezegd en niet heeft ontbonden, worden afgewezen. Aan de aannemer zal wel – met aanvulling van de rechtsgronden – worden toegewezen een bedrag van € 41.140,00 inclusief btw (te weten € 314.018,11 - € 272.878,11)1 op grond van nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis.
5.11.
Wat betreft de gevorderde wettelijke handelsrente overweegt de rechtbank dat de wettelijke handelsrente niet van toepassing is op een vordering tot ongedaanmaking na ontbinding van een overeenkomst. De regeling van de wettelijke handelsrente heeft betrekking op de primaire betalingsverbintenis uit de handelsovereenkomst, de verbintenis tot betaling van de tegenprestatie voor de geleverde goederen of diensten.2 Wel kan de (gewone) wettelijke rente worden toegewezen vanaf het moment dat de gemeente in verzuim verkeerde ten aanzien van de verplichting tot ongedaanmaking. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente in verzuim verkeerde vanaf het moment dat ze het onjuiste – namelijk te lage – bedrag heeft uitgekeerd, te weten op 19 april 2023. Daaruit, in combinatie met de mededelingen in de brief van 20 maart 2023, kan worden afgeleid dat de gemeente voor het overige niet aan haar ongedaanmakingsverbintenis zou voldoen (artikel 6:83 aanhef en onder c BW).
5.12.
Ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten overweegt de rechtbank dat de aannemer voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. Er wordt immers een lagere hoofdsom toegewezen dan gevorderd. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief te weten € 1.186,40. De gevorderde wettelijke rente over het toegewezen bedrag van de buitengerechtelijke incassokosten, zal als verder niet weersproken worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding, te weten 2 februari 2024.
5.13.
De aannemer is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de gemeente worden begroot op:
|
- griffierecht
|
€
|
6.617,00
|
|
|
- salaris advocaat
|
€
|
7.004,00
|
(2 punten × € 3.502,00)
|
|
- nakosten
|
€
|
178,00
|
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
|
|
Totaal
|
€
|
13.799,00
|
|
6 De beslissing
6.1.
veroordeelt de gemeente tot betaling aan de aannemer van € 41.140,00 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 19 april 2023 tot de dag van volledige voldoening,
6.2.
veroordeelt de gemeente tot betaling aan de aannemer van € 1.186,40 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2024 tot de dag van volledige voldoening,
6.3.
veroordeelt de aannemer in de proceskosten van € 13.799,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de aannemer niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.E. Alink en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2025.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
