Uitspraken

De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het betoog van Fastned dat Shell onvoldoende belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen en dat zij daarom niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Shell heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij er belang bij heeft om (ook) kans te kunnen maken op het aangaan van een huurovereenkomst zoals deze in het Voornemen centraal staat. Daarmee heeft Shell haar belang voldoende onderbouwd.

Volgens Shell handelt de Staat met het Voornemen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vooral: het gelijkheidsbeginsel) en onrechtmatig. Aan haar standpunt legt Shell de volgende argumenten ten grondslag:

1. het Voornemen sluit niet meer aan bij de in 2012 vergunde basisvoorziening, die betrekking had om een energielaadpunt met twee laadplekken, en is daarom in strijd met het in de Didam-arresten uitgewerkte gelijkheidsbeginsel, zodat de Staat een openbare selectieprocedure had moeten houden;

2. met het criterium dat gegadigden voor de gunning hadden moeten beschikken over een Wbr-vergunning, terwijl die vergunning alleen aan Fastned is verleend, wordt aan Shell ten onrechte geen gelijke kans geboden;

3. op basis van analoge toepassing van de leer van de wezenlijke wijziging uit het aanbestedingsrecht bestaat er geen rechtvaardiging om de uitbreiding van de huurovereenkomst aan de zittende contractant te gunnen;

4. het level playing field wordt geschonden doordat het Voornemen feitelijk en juridisch ruimte creëert voor het realiseren van een shop;

5. op basis van een door de Staat gegeven onjuiste voorstelling van zaken heeft Shell haar aanvraag voor een vergunning voor een aanvullende voorziening ingetrokken.

Deze argumenten zullen hierna achtereenvolgens worden beoordeeld.

a. Had de Staat een openbare selectieprocedure moeten houden?

Shell heeft gesteld dat de Staat het Voornemen volledig heeft geënt op de loting voor de basisvoorziening in 2012, maar dat met het Voornemen een compleet nieuw en aanzienlijk groter perceel aan Fastned wordt gegund, dat op geen enkele wijze meer aansluit bij het perceel dat in 2012 is gegund. Shell heeft daarbij benadrukt dat op basis van de loting in 2012 slechts een basisvoorziening voor een energielaadpunt met twee laadplekken is vergund, terwijl het Voornemen het mogelijk maakt dat acht (en mogelijk zelfs nog meer) laadplekken worden gerealiseerd. Volgens Shell is het Voornemen daarnaast in strijd met het in de beschikking van 16 juli 2015 vermelde beleid, inhoudend dat op verzorgingsplaatsen met meer dan twintig parkeerplaatsen in de openbare ruimte maximaal twee energielaadpunten zijn toegestaan. Het Voornemen biedt dus ruimte voor een uitbreiding die niet meer aansluit bij de loting in 2012 en daarom had de Staat – in lijn met de Didam-arresten – een openbare selectieprocedure moeten doorlopen, aldus Shell. Daarbij heeft Shell gesteld dat van de uitzondering op de verplichting om mededingingsruimte te bieden hier geen sprake is, omdat Fastned niet als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt voor het perceel waarop het Voornemen ziet.

In zijn arrest van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778, Didam I) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Vervolgens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen1, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd en die criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt volgens de Hoge Raad ook mee dat het overheidslichaam, om gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen, aldus de Hoge Raad.

Volgens de Hoge Raad hoeft de hiervoor bedoelde mededingingsruimte echter niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

In het arrest Didam-II van 15 november 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1661) heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, geoordeeld dat de in Didam I geformuleerde regels ook van toepassing zijn op handelen van een overheidslichaam dat heeft plaatsgevonden voorafgaand aan het wijzen van Didam I. Verder heeft de Hoge Raad overwogen dat De Didam-regels, met toepassing van art. 3:14 BW, zijn gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het waarborgen van gelijke kansen en dat handelen door een overheidslichaam in strijd met die regels geen strijd met een dwingende wetsbepaling oplevert. Volgens de Hoge Raad hebben de Didam-regels ook niet de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen, zodat een overeenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, niet op die grond nietig of vernietigbaar is. Het handelen van een overheidslichaam in strijd met de regels uit Didam I kan wel leiden tot een onrechtmatige daad en schadeplichtigheid, aldus de Hoge Raad. Ten slotte heeft de Hoge Raad benadrukt dat de in Didam I geformuleerde regel dat het overheidslichaam moet motiveren waarom naar zijn oordeel op voorhand vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt, ertoe strekt dat een gegadigde die meent volgens de gestelde criteria in aanmerking te komen voor aankoop of die meent dat de criteria niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, alsnog de mogelijkheid wordt geboden op een gelijke kans bij aankoop van de onroerende zaak.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Shell niet aannemelijk heeft gemaakt dat het Voornemen, dat is gevolgd op de op 4 oktober 2023 aan Fastned verleende wijzigingsvergunning, onverenigbaar is met de reikwijdte van de in 2012 gehouden loting. Bij die loting is aan (de rechtsvoorganger van) Fastned het recht gegund om een energielaadpunt te exploiteren op De Lepelaar. Hetzelfde geldt ten aanzien van de beschikking van 16 juli 2015, waarin aan Fastned een Wbr-vergunning is verleend voor het plaatsen en behouden van een oplaadstation voor elektrische motorvoertuigen op De Lepelaar. Daarvoor is het volgende redengevend.

De Staat heeft voldoende onderbouwd dat bij de toewijzing aan Fastned in 2012 van het recht de basisvoorziening ‘energielaadpunt’ te exploiteren op De Lepelaar niet van enige beperking in het aantal ‘laadpalen’ sprake is geweest. De Wbr-vergunning die vervolgens in 2015 op verzoek van Fastned is verleend rept van twee ‘snellaadpunten’, kennelijk omdat dat het aantal laadpunten was dat Fastned op dat moment op het energielaadpunt wilde exploiteren. Er is geen reden om aan te nemen dat het verlenen van een Wbr-vergunning voor (een oplaadstation met) twee ‘snellaadpunten’ in 2015 zou betekenen dat (daardoor) het aan Fastned in 2012 verleende recht tot het exploiteren van de basisvoorziening tot 2030 vanaf dat moment in omvang zou zijn gemaximeerd tot twee ‘laadpalen’. In dat verband moet nog bedacht worden dat de omvang van de locatie waarop Fastned na de gunning van de basisvoorziening het energielaadpunt zou gaan exploiteren op het moment van gunning nog niet duidelijk was. Dat zou pas duidelijk worden wanneer (na verlening van de Wbr-vergunning) een door de Staat met Fastned te sluiten huurovereenkomst gestalte zou krijgen. De contouren van die overeenkomst stonden ten tijde van de gunning in 2012 aan Fastned, nog niet vast.

Ten tijde van het verlenen van de Wbr-vergunning aan Fastned luidde artikel 3 lid 1 Wbr: “Weigering, wijziging of intrekking van een vergunning (…) kan slechts geschieden ter bescherming van waterstaatswerken en ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van die werken, met inbegrip van het belang van verruiming of wijziging anderszins van die werken.” Op dat moment voorzag de wet dus al in de mogelijkheid dat een eerder verleende vergunning (op verzoek) zou kunnen worden gewijzigd. Dat Fastned in oktober 2023 een vergunning heeft gekregen voor de uitbreiding van haar laadstation naar in totaal acht laadplekken, betekent daarom niet dat daarmee buiten de reikwijdte van de in 2012 gehouden loting en in het verlengde daarvan van de in 2015 verleende Wbr-vergunning wordt getreden en dat de Staat reeds daarom op grond van de Didam-regels verplicht zou zijn om een openbare selectieprocedure te organiseren.

Daar komt nog bij dat de Staat onbetwist naar voren heeft gebracht dat het ontwerp voor de wijzigingsvergunning ter inzage heeft gelegen en dat Shell daartegen geen zienswijze heeft ingediend. Verder heeft de Staat aangevoerd dat kenbaar is gemaakt dat tegen de op 4 oktober 2023 aan Fastned verleende wijzigingsvergunning binnen zes weken beroep bij de rechtbank kon worden ingesteld. Shell heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Van de formele rechtskracht van de wijzigingsvergunning moet in dit kort geding worden uitgegaan. Bij die stand van zaken kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het midden blijven of, zoals de Staat en Fastned hebben bepleit, Shell haar bezwaren tegen de wijzigingsvergunning in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde had moeten stellen en dat zij deze daarom in deze procedure niet meer naar voren mag brengen. Wat partijen daarover hebben betoogd wordt daarom verder niet besproken.

Ook het standpunt van Shell dat de Staat Fastned niet als enige serieuze gegadigde heeft mogen beschouwen als huurder van het perceel waarop het Voornemen betrekking heeft kan niet worden gevolgd. Op grond van de Didam-doctrine moet bij de beoordeling van de vraag of de Staat Fastned in redelijkheid als enige serieuze kandidaat heeft mogen aanmerken worden getoetst of het oordeel van de Staat is gebaseerd op objectieve, toetsbare en redelijke criteria. De Staat heeft in dit verband – terecht – aangevoerd dat hem de nodige beleidsruimte toekomt bij het formuleren van criteria om te toetsen of sprake is van één serieuze gegadigde.

De Staat heeft in zijn brief van 25 oktober 2023 aan marktpartijen meegedeeld dat een partij voor het realiseren van een aanvullende voorziening op een verzorgingsplaats dient te beschikken over een Wbr-vergunning en over de privaatrechtelijke toestemming van de Staat als eigenaar van de verzorgingsplaats. De Staat heeft de daarbij geldende toetsingscriteria in de brief vermeld. Omdat Fastned als enige over de vereiste Wbr-vergunning (beter gezegd: een gewijzigde vergunning) beschikte heeft de Staat in redelijkheid tot de conclusie kunnen komen dat Fastned als de enige serieuze gegadigde moet worden aangemerkt voor het perceel waarop het Voornemen betrekking heeft. Daar komt bij dat de Staat voldoende heeft onderbouwd dat Shell weliswaar bezwaar heeft gemaakt tegen het Voornemen, maar dat zij niet heeft aangetoond dat zij ook als gegadigde moest worden aangemerkt, zoals in het Voornemen was voorgeschreven. Zij heeft geen vergunning aangevraagd, en dus ook geen vergunning verkregen, voor een aanvullende voorziening op De Lepelaar.

Shell heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat het Voornemen onrechtmatig of in strijd met het gelijkheidsbeginsel is vanwege het niet-naleven van de Didam-regels en evenmin dat de Staat verplicht zou zijn om een openbare selectieprocedure te houden.

Hierna zal worden beoordeeld of, zoals Shell heeft gesteld, de Staat in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel door het hanteren van het criterium dat een gegadigde over een Wbr-vergunning moet beschikken.

Volgens Shell handelt de Staat onrechtmatig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel door het criterium te hanteren dat eventuele andere gegadigden voorafgaand aan de gunning hadden moeten beschikken over een Wbr-vergunning. De Staat heeft die Wbr-vergunning alleen verleend aan Fastned en daarmee wordt aan andere gegadigden, onder wie Shell, in strijd met de Didam-regels geen gelijke kans geboden om voor het te verhuren deel van het perceel in aanmerking te komen. Shell betwist dat dit criterium redelijk is.

De Staat heeft hiertegenover gesteld dat voor het realiseren van voorzieningen op verzorgingsplaatsen naast een Wbr-vergunning ook privaatrechtelijke toestemming van de Staat nodig is om de grond te gebruiken, bijvoorbeeld door middel van een huurovereenkomst. Die privaatrechtelijke toestemming komt (eerst) aan de orde nadat een vergunning is verleend, zoals ook aan marktpartijen bekend is gemaakt door middel van de brief van 25 oktober 2023. De Staat heeft overtuigend toegelicht dat voor energielaadpunten als basisvoorziening een openbare inschrijvingsprocedure wordt georganiseerd, waarbij verdeling plaatsvindt door loting. Voor aanvullende voorzieningen geldt het beginsel ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’. De Staat heeft verder nog onderbouwd dat met het hanteren van het criterium dat een gegadigde over een Wbr-vergunning moet beschikken wordt gewaarborgd dat gebruikers van percelen op verzorgingsplaatsen voldoen aan de in artikel 3 Wbr gestelde eisen van een doelmatig en veilig gebruik van de verzorgingsplaats en dat daarmee dus het algemeen belang wordt gediend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Staat de redelijkheid van het hanteren van dit criterium aldus voldoende aannemelijk gemaakt.

Anders dan Shell heeft betoogd betekent het hanteren van dit criterium ook niet dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Ook Shell heeft immers eerder de kans gehad om mee te dingen naar het recht om op De Lepelaar een energielaadpunt als basisvoorziening te realiseren en heeft de mogelijkheid (gehad) om een Wbr-vergunning aan te vragen voor een aanvullende voorziening op De Lepelaar, maar zij heeft daarvan afgezien (c.q. een eerder ingediende aanvraag voor een vergunning ingetrokken).

Shell heeft gesteld dat de Staat met het Voornemen in strijd handelt met de leer van de wezenlijke wijziging uit het aanbestedingsrecht, die volgens Shell in de onderhavige situatie naar analogie van toepassing is. De uitbreiding van het energielaadpunt die uit het Voornemen volgt wijkt volgens Shell zodanig af van wat met de loting in 2012 is vergund, dat de Staat onrechtmatig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door het perceel waarop het Voornemen betrekking heeft door middel van een allonge op de huurovereenkomst te gunnen aan Fastned.

Hiervoor in 5.9. is al overwogen dat het Voornemen de reikwijdte van de in 2012 gehouden loting en in het verlengde daarvan van de in 2015 verleende Wbr-vergunning niet te buiten gaat. De enkele omstandigheid dat er een substantieel aantal laadpalen wordt toegevoegd door Fastned en dat zij een ruimere kring zal bedienen, kan niet worden gezien als een wezenlijke wijziging ten opzichte van de loting in 2012. De gunning aan Fastned in 2012 bevatte geen concrete beperkingen in de exploitatie van de basisvoorziening. Iets anders is nog dat, zoals de Staat en Fastned terecht hebben betoogd, de aanbestedingsregels met betrekking tot de wezenlijke wijziging, die betrekking hebben op de inkoop van goederen, diensten en werken, niet (naar analogie) van toepassing zijn op de verplichtingen die op grond van de Didam-regels op overheidslichamen rusten in het kader van de verkoop of verhuur van onroerende zaken.

Volgens Shell wordt met het Voornemen feitelijk en juridisch de mogelijkheid gecreëerd dat Fastned (in de toekomst) een shop realiseert, omdat de voorziene uitbreiding van de grenzen van het gehuurde perceel daarvoor ruimte biedt. Dit beperkt de mededingingsruimte, raakt de exploitatiemogelijkheden van het tankstation en de shop van Shell en vermindert het genot dat Shell van het door haar gehuurde perceel mocht verwachten, aldus Shell.

Met dit standpunt miskent Shell dat met het Voornemen aan Fastned uitsluitend de grond beschikbaar wordt gesteld die zij nodig heeft voor de inmiddels aan haar vergunde uitbreiding van haar energielaadpunt en dat hieruit niet zonder meer volgt dat Fastned in de toekomst ook een shop op haar perceel kan realiseren. De Staat heeft in dit verband onbetwist aangevoerd dat Fastned voor een eventuele uitbreiding met een shop of een andere aanvullende voorziening te zijner tijd opnieuw een vergunning zal moeten aanvragen, met de mogelijkheid dat daartegen rechtsmiddelen worden ingesteld, en ook opnieuw privaatrechtelijke toestemming zal moeten verkrijgen. Bovendien is het sinds de op 6 januari 2021 doorgevoerde wijziging van de Kennisgeving voor iedere geïnteresseerde marktpartij mogelijk om een vergunning aan te vragen voor aanvullende voorzieningen.

Ten slotte heeft Shell gesteld dat de Staat haar er op onrechtmatige wijze toe heeft bewogen dat zij haar op 28 december 2023 ingediende aanvraag voor een Wbr-vergunning voor een wachtruimte heeft ingetrokken. Volgens Shell is die intrekking gebaseerd op de mededeling van de Staat dat Shell niet voor een vergunning in aanmerking zou komen, omdat de aanvraag van Fastned al vergund zou zijn en er daarmee op het perceel onvoldoende ruimte voor een aanvullende voorziening van Shell zou bestaan. Gelet op de uitbreiding die nu met het Voornemen mogelijk wordt gemaakt, heeft de Staat met zijn mededeling een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Als Shell van de uitbreiding op de hoogte zou zijn geweest, dan zou zij haar vergunningsaanvraag niet hebben ingetrokken. De Staat heeft dan ook onrechtmatig gehandeld, aldus Shell.

De Staat heeft toegelicht dat tijdens het overleg dat naar aanleiding van de aanvraag van Shell heeft plaatsgevonden tussen Shell en Rijkswaterstaat, aan Shell is meegedeeld dat haar aanvraag niet leek te voldoen aan de in de Kennisgeving opgenomen criteria en dat al een Wbr-vergunning was verleend aan Fastned. Hiertegenover heeft Shell niet geconcretiseerd dat en waarom deze mededelingen onrechtmatig jegens haar zijn geweest (mede) omdat de Staat (Rijkswaterstaat) daarmee een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Dat Shell er door de Staat op onrechtmatige wijze toe is bewogen om haar vergunningsaanvraag in te trekken is niet aannemelijk. Daar komt nog bij dat de omstandigheid dat Shell niet op de hoogte was van de door Fastned gewenste uitbreiding voor haar rekening en risico moet komen, omdat het wijzigingsbesluit op 6 oktober 2023 is gepubliceerd, zodat Shell daarvan voorafgaand aan haar aanvraag kennis had kunnen nemen.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Shell worden afgewezen.

Nu de Staat er blijk van heeft gegeven nog altijd uitvoering te willen geven aan het Voornemen, brengt voormelde beslissing mee dat Fastned geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Fastned zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Shell in haar verhouding tot Fastned worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Fastned was immers te voorkomen dat het de Staat zou worden verboden om uitvoering te geven aan het Voornemen, welk doel is bereikt. Shell zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Fastned. Verder zal Shell, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.

De proceskosten van de Staat worden begroot op:

De proceskosten van Fastned worden begroot op:

De door Fastned gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.