Uitspraken

Het spoedeisend belang vloeit uit de stellingen van Nutricia voort.

Tussen de partijen is eerder een kort geding gevoerd over de, in de visie van Nutricia te lage, vergoedingen die VGZ c.s. bereid zijn aan afleveraars te betalen voor de geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia. Voor het geschil dat toen aan de orde was en de beoordeling ervan wordt verwezen naar het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 november 2013. Naar de kern genomen is in dat vonnis geoordeeld dat de wijze waarop VGZ c.s. die vergoedingen op de toen vastgestelde bedragen had bepaald, onzorgvuldig en onrechtmatig jegens Nutricia was. De voorzieningenrechter heeft VGZ c.s. om die reden verboden in dat opzicht uitvoering te geven aan de zorgcontracten voor 2014. Voor het juiste perspectief moet erop worden gewezen dat de voorzieningenrechter in dat vonnis, voor zover het Nutricia betreft, alleen heeft beoordeeld of de wijze waarop VGZ c.s. die vergoedingen op de toen vastgestelde bedragen had bepaald, door de beugel kon. De voorzieningenrechter heeft, zoals ook blijkt uit rechtsoverweging 4.16 van het eerdere vonnis, geen oordeel gegeven over de vraag hoe VGZ c.s. de vergoedingen dan wel diende te bepalen. Geconstateerd moet worden dat VGZ c.s. de veroordeling in het vonnis hebben nageleefd door geen verdere uitvoering te geven aan de zorgcontracten voor 2014 met daarin de door de voorzieningenrechter onrechtmatig geoordeelde (wijze van vaststelling van) vergoedingen. Het is dus niet zozeer de vraag of VGZ c.s. met de wijze waarop zij thans de vergoedingen hebben vastgesteld, hebben voldaan aan het eerdere vonnis. De vraag is of VGZ c.s. door de wijze en de bedragen waarop de vergoedingen thans zijn vastgesteld onzorgvuldig en onrechtmatig handelen jegens Nutricia. Dat zal thans opnieuw moeten worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden.

In het vorige kort geding stond centraal het door VGZ c.s. geëntameerde preferentiebeleid voor dieetvoedingspreparaten in de zorgcontracten met de afleveraars voor 2014. Gebleken is toen dat VGZ c.s., zoals zij toen zelf hebben gesteld, de vergoedingen voor de 1b producten zo hebben vastgesteld dat ‘vluchtgedrag’ van afleveraars uit het preferentiebeleid voor de 1a producten afgesneden zou worden. Dat aan de vaststelling van de vergoedingen voor de 1b producten, de geconcentreerde drinkvoedingen in het bijzonder, ook andere overwegingen ten grondslag waren gelegd, is toen niet gebleken. Naar de kern genomen heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de wijze van vaststelling die alleen door het afsnijden van vluchtgedrag is ingegeven zonder dat overwegingen omtrent de aard en de eigenschappen en prijs van het product daarin worden betrokken, jegens Nutricia onzorgvuldig is. Geconstateerd moet worden dat de zorgcontracten thans geen preferentiebeleid meer inhouden voor zover dat door de voorzieningenrechter onrechtmatig is geoordeeld.

De wijze waarop VGZ c.s. de vergoedingen voor Nutridrink Compact, Nutridrink Compact Fibre en Nutridrink Compact Protein thans heeft bepaald blijkt uit de e-mail van VGZ c.s. van 11 december 2013. Die komt erop neer dat uitgegaan is van de vergoeding van € 1,84 voor de flesjes geconcentreerde drinkvoeding van Abbott, Nestlé en Fresenius van 200 ml met een voedingswaarde van 400 kilocalorie (verder: kcal). Om de vergoeding vast te stellen van een flesje geconcentreerde drinkvoeding van Nutricia van 125 ml met een voedingswaarde van 300 kcal, is voor de flesjes van 200 ml de vergoeding per kcal uitgerekend, die neerkomt op (€ 1,84 : 400 =) € 0,0046. De vergoeding voor een flesje Nutricia van 125 ml is vervolgens bepaald op (300 kcal x € 0.0046 =) € 1,38. Ter zitting is namens VGZ c.s. bevestigd dat op deze wijze met een vergoeding per kcal is gerekend. Dit kan ook vanuit een andere optiek worden benaderd die op precies hetzelfde neerkomt. Daarbij wordt uitgegaan van een prijs per milliliter van € 0,0092 voor geconcentreerde drinkvoedingen met een voedingswaarde van (400 kcal : 200 ml =) 2,0 kcal per milliliter, wat uitkomt op (200 ml x € 0,0092 =) € 1,84. Bij een voedingswaarde van (300 kcal: 125 ml =) 2,4 kcal per milliliter is de prijs dan (€ 0,0092 : 2 kcal =) (€ 0,0046 x 2,4 kcal =) (€ 0,01104 x 125 ml =) € 1,38. Dit betekent dat thans, anders dan bij de eerdere vaststelling van de vergoedingen, de kleinere verpakkingseenheid van 125 ml van de flesjes Nutricia tegenover de flesjes geconcentreerde drinkvoedingen van 200 ml bij deze wijze van vaststelling van de vergoeding, niet in het nadeel van Nutricia uitpakt. Die is door uit te gaan van een prijs per kcal gecorrigeerd. Het betekent ten tweede ook dat thans rekening is gehouden met de hogere concentratie van 2,4 kcal per ml als specifieke eigenschap van het product van Nutricia bij de vaststelling van de vergoeding. Daarbij komt dat de aldus vastgestelde vergoedingen voor Nutridrink Compact Fibre en Nutridrink Compact Protein verder zijn opgehoogd met een opslag van 4% resp. 8,4% voor de aanwezigheid van (extra) vezels resp. eiwit. Ook in zoverre is dus thans rekening gehouden bij de vaststelling van de vergoedingen met specifieke eigenschappen van de geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia ten opzichte van de andere geconcentreerde drinkvoedingen. Dat en zo ja, waarom met deze opslagen geen recht wordt gedaan aan de aanwezigheid van deze eigenschappen heeft Nutricia niet toegelicht.

Volgens Nutricia is deze wijze van vaststelling van de vergoedingen jegens haar nog steeds onzorgvuldig omdat daarbij zonder goede grond gerekend is met een standaard dagdosering. Uit de e-mail van 11 december 2013 blijkt wel dat VGZ c.s. aandacht hebben besteed aan een standaard dagdosering, maar dat die dagdosering een rol heeft gespeeld bij de berekening van de vergoedingen en zo ja, welke rol, blijkt daaruit niet. Zoals uit het voorgaande blijkt is simpelweg gerekend met een vergoeding per kcal. In welk opzicht een dagdosering daarbij bepalend kan zijn voor de vergoeding voor één flesje, want daar gaat het over, valt niet in te zien. Uit de toelichting die Nutricia daarop ter zitting heeft gegeven, is dat ook niet duidelijk geworden. Waarom VGZ c.s. die dagdosering ten tonele hebben gevoerd is overigens ook niet duidelijk geworden. Ter zitting is door VGZ c.s. toegegeven dat die voor de berekening van de vergoeding voor de flesjes geconcentreerde drinkvoeding van Nutricia geen rol heeft gespeeld. Al hetgeen Nutricia ter bestrijding van de in de e-mail van 11 december 2013 genoemde dagdoseringen heeft aangevoerd, kan daarom verder buiten beschouwing blijven.

Verder heeft Nutricia zich erop beroepen dat de vergoedingen voor de geconcentreerde drinkvoedingen nog steeds op basis van voorkoming van vluchtgedrag zijn vastgesteld. Volgens VGZ c.s. heeft dat geen rol meer gespeeld. Nutricia heeft verder niet beargumenteerd en onderbouwd dat en waarom de vastgestelde vergoedingen ook thans enkel bepaald zijn door het afsnijden van vluchtgedrag. De hiervoor besproken berekeningsmethodiek van de vergoeding wettigt die conclusie op zichzelf niet en in ieder geval niet zonder nadere toelichting.

Voorts heeft Nutricia zich op het standpunt gesteld dat haar geconcentreerde drinkvoedingen van 2,4 kcal/ml niet gelijkgesteld kunnen worden met geconcentreerde drinkvoedingen van 2,0 kcal/ml omdat een geconcentreerde drinkvoeding van 2,4 kcal/ml een hogere therapietrouw geeft dan een geconcentreerde drinkvoeding van 2,0 kcal/ml. Volgens Nutricia wordt, bij de vaststelling van een vergoeding op basis van een bedrag per kcal, hiermee ten onrechte geen rekening gehouden, terwijl zij hoge kosten voor onderzoek en ontwikkeling heeft moeten maken om een concentratie van 2,4 kcal/ml te verwezenlijken, wat tot een hogere kostprijs leidt. Volgens VGZ c.s. is er geen bewijs voor een hogere therapietrouw. In hun visie onderscheidt de drinkvoeding van Nutricia met een concentratie van 2,4 kcal/ml zich, behalve in een veel hogere prijs, qua effectiviteit in niets van de drinkvoedingen met een concentratie van 2,0 kcal/ml en zijn zij niet bereid daarvoor een hogere vergoeding te geven dan voor drinkvoedingen met een concentratie van 2,0 kcal/ml met dezelfde effectiviteit. Op basis van de overgelegde onderzoeken kan thans niet worden vastgesteld dat een drinkvoeding van 2,4 kcal/ml een hogere therapietrouw geeft dan een drinkvoeding van 2,0 kcal/ml. VGZ c.s. hebben erop gewezen dat bij de vergelijking in het onderzoek van Hubbard uit 2010 de groepen drinkvoedingen van 1,5 kcal/ml en 2,0 kcal/ml zijn samengenomen en vergeleken met de drinkvoedingen met een concentratie van 2,4 kcal/ml en dat dat een verkeerd beeld geeft omdat is aangetoond dat een concentratie van 1,5 kcal/ml een lagere therapietrouw geeft dan een concentratie van 2,0 kcal/ml, terwijl uit het onderzoek van Hubbard van 2012 blijkt dat de therapietrouw bij 2,0 kcal/ml of meer 91% is. Dit is onderbouwd met een opinie van prof. dr. H.P Sauerwein, emeritus hoogleraar metabolisme en energiestofwisseling. Daartegenover is door Nutricia niet overtuigend aangetoond dat de therapietrouw bij 2,4 kcal/ml hoger is dan 91%. Uit de overgelegde onderzoeken kan dat niet zonder meer worden geconcludeerd. Daarmee blijft het bij de veronderstelling dat een nog hogere concentratie dan 2,0 kcal/ml wel een nog hogere therapietrouw zal geven dan 91%, maar dat is onvoldoende. Verder is er dan nog het volume. Zoals ook in de opinie van prof. Sauerwein wordt opgemerkt is het volumeverschil tussen het innemen van 300 kcal voedingswaarde bij een concentratie van 2,0 kcal en een concentratie van 2,4 kcal/ml slechts 25 ml. Dat dat verschil zodanig is dat aan de drinkvoedingen met een concentratie van 2,4 kcal/ml een wezenlijk verschillend toepassingsbereik toekomt ten opzichte van drinkvoedingen met een concentratie van 2,0 kcal/ml heeft Nutricia evenmin overtuigend aangetoond.

Bij gebreke van een aangetoonde meerwaarde is er niet een goede grond waarom VGZ c.s. in het kader van hun inkoopbeleid voor de geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia een hogere vergoeding per kcal of anderszins zouden moeten vaststellen dan voor de geconcentreerde drinkvoedingen van de andere fabrikanten. Ook als dat betekent dat het afleveren van geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia voor afleveraars onaantrekkelijk wordt omdat een hogere kostprijs van Nutricia leidt tot een hogere inkoopprijs voor afleveraars, is dat voor het ondernemersrisico van Nutricia. Het belang van VGZ c.s. bij een doelmatige zorginkoop en het mede door hen te behartigen algemeen maatschappelijke belang dat zorgkosten niet onnodig hoog oplopen, weegt dan zwaarder dan het belang van Nutricia. Voor het overige hebben VGZ c.s. de vergoeding voor de geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia voldoende op basis van de eigenschappen daarvan en in evenredigheid met de vergoedingen voor andere geconcentreerde drinkvoedingen vastgesteld, zoals uit het voorgaande volgt. Dat de vergoedingen voor de drinkvoedingen van Nutricia procentueel een hogere korting op de AIP laten zien, dan die voor de andere geconcentreerde drinkvoedingen, maakt dat niet anders voor zover dat een gevolg is van een hogere AIP van Nutricia zonder dat daar een meerwaarde in de toepassing tegenover staat. Van een niet gerechtvaardigd onderscheid in hoogte van vergoeding is daarmee thans geen sprake. Dat voor alle fabrikanten behalve Nutricia kortingen van 20% zijn toegepast, geeft overigens een verkeerd beeld. Indien uitgegaan wordt van de AIP variëren de kortingspercentages ook voor andere fabrikanten.

Voor de yoghurt drinkvoeding van Nutricia hebben VGZ c.s. dezelfde vergoeding vastgesteld als voor de standaard drinkvoeding Nutridrink omdat die per flesje van 200 ml precies dezelfde voedingswaarde heeft als de yoghurt drinkvoeding, te weten 300 kcal en 12 gram eiwit. Dat laatste is als zodanig niet door Nutricia weersproken. Buiten de kwestie van het vluchtgedrag is de wijze waarop de vergoeding voor yoghurt drinkvoeding is vastgesteld als zodanig niet specifiek aan de orde geweest in het vorige kort geding. De vergoeding voor yoghurt drinkvoeding op de 1b lijst is vastgesteld op hetzelfde bedrag als de vergoeding voor Nutridrink op de 1a lijst, omdat Nutricia voor beide soorten voedingen dezelfde AIP opgeeft en er in de visie van VGZ c.s. geen verschillen tussen de beide drinkvoedingen zijn die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan de vergoeding voor Nutridrink op de 1a lijst, die voor Nutricia kennelijk aanvaardbaar is. Daartegenover heeft Nutricia niets gesteld waaruit volgt dat de specifieke eigenschappen en de daarmee samenhangende kostprijs maken dat een gelijkstelling met Nutridrink niet gerechtvaardigd is. Het enkele feit dat het om yoghurt gaat, zegt in dit verband onvoldoende. Voorts hebben VGZ c.s. onbetwist gesteld dat de vergoeding voor de yoghurtdrinkvoeding van Abbott op hetzelfde bedrag is vastgesteld hoewel de AIP van de yoghurt drinkvoeding van Abbott nog iets hoger is dan die van Nutricia, zodat van een ongeoorloofde discriminatie in vergoeding jegens Nutricia geen sprake is.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen moeten worden afgewezen, met veroordeling van Nutricia in de kosten. De kosten aan de zijde van VGZ c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 608,--

- salaris advocaat € 816,--

Totaal €  1.424,--.