Uitspraken

Hiervan uitgaande handelen VGZ c.s. onrechtmatig indien zij, hoewel de aanspraken op verstrekking van drinkvoedingen in de naturapolissen niet zijn beperkt, in de zorgcontracten afspraken maken waarvan te verwachten valt dat die de aanspraken in feite wel zullen beperken. De afspraak dat afleveraars in 75% van de gevallen het voorkeursproduct moeten afleveren, hoeft de aanspraken niet noodzakelijkerwijs te beperken. Voor zover de voorschrijver merkongebonden voorschrijft, is er niet sprake van een onrechtmatige beperking als de afleveraar vervolgens het door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproduct aflevert. Het kan anders worden indien de voorschrijver wel een bepaalde, merkgebonden, drinkvoeding voorschrijft. Het is de afleveraar volgens (de aanbiedingsbrief bij) het zorgcontract voor 2014 niet toegestaan meer dan 25 % drinkvoedingen uit een van de vier clusters af te leveren die niet tot de voorkeursproducten behoren. Dit betekent dat de afleveraar, zodra die limiet van 25% is bereikt, het voorkeursproduct moet afleveren, ook indien een ander product is voorgeschreven. Dat de afleveraar dan nog ruimte heeft om toch het voorgeschreven product af te leveren, hebben VGZ c.s. niet aannemelijk gemaakt.

De regeling in het zorgcontract laat die ruimte niet, terwijl uit de begeleidende brief blijkt dat de mate waarin de afleveraar zich hieraan houdt voor VGZ c.s. mede leidend zal zijn voor het aangaan van een nieuw contract. De beperking tot aflevering van maximaal 25 % drinkvoedingen buiten het voorkeursproduct dreigt de aanspraken van de verzekerde te beperken, waarmee die beperking jegens de verzekerden onrechtmatig is. Niet kan worden aangenomen dat dit ook jegens de diëtisten onrechtmatig is omdat het belang dat zij inroepen als zodanig niet een belang is dat door de Zorgverzekeringswet wordt beschermd. Op deze grond is de vordering tot een verbod aan VGZ c.s. om deze contracten in deze vorm te sluiten of uit te voeren, met betrekking tot SPVD en CCUVN, toewijsbaar voor zover het deze beperking in die contracten betreft. Dat betreft zowel het in de begeleidende brief genoemde percentage van 25 als dat van 75, want de verplichting minimaal 75 % voorkeursproducten af te leveren, impliceert een limiet van 25% voor niet voorkeurs producten en kan ertoe leiden dat de afleveraar zich genoodzaakt voelt het voorkeursproduct af te leveren hoewel een ander product is voorgeschreven. Het blijft VGZ c.s. daarbij vrij staan met de afleveraars af te spreken dat, indien merkongebonden wordt voorgeschreven, de afleveraar verplicht is het voorkeursproduct af te leveren, maar niet met percentages die verplichten tot aflevering van een minimum hoeveelheid van het voorkeursproduct of maximum hoeveelheid van een ander product, ongeacht of merkgebonden wordt voorgeschreven. Het is daarbij ook in strijd met de Zorgverzekeringswet te eisen dat alleen een ander merkgebonden voorgeschreven dieetpreparaat dan het voorkeursproduct mag worden afgeleverd, indien daarvoor een expliciete medische motivatie wordt gegeven.

Verzekerden hebben op basis van hun zorgverzekering recht op farmaceutische zorg (artikel 11 juncto artikel 10 onder c Zorgverzekeringswet (Zvw)). De inhoud en omvang van deze zorgvorm zijn wat betreft dieetpreparaten niet alleen bepaald door de omschrijving in artikel 2.8 lid 1 onder c Besluit zorgverzekering (Bz) maar ook door artikel 2.1 leden 2 en 3 daarvan.

Op grond van artikel 2.8 lid 1 onder c Bz hebben verzekerden (onder omstandigheden, zie hierna) recht op polymere, oligomere, monomere en modulaire dieetpreparaten. De indicatievoorwaarden voor die aanspraak zijn volgens artikel 2.5 lid 3 van de Regeling zorgverzekering (Rz) opgenomen in onderdeel 1 van bijlage 2 daarvan. Het gaat hier om de verzekerde die niet kan uitkomen met aangepaste normale voeding en andere producten van bijzondere voeding en die:

Uit de met name door SPVD c.s. bij memorie van antwoord vermelde, deels ook overgelegde visies van betrokken beroepsgroepen (vgl. onder meer de producties 19 en 20 van SPVD c.s.) en de toelichting van Prof. [naam professor] (in productie 40 van SPVD c.s. en ter terechtzitting) is naar het voorlopig oordeel van het hof af te leiden dat de specifieke patiëntgegevens voor de behandelaar – de arts of diëtist – bij de keuze van het juiste dieetpreparaat van groot belang zijn. Op basis van fysieke, medische, sociale en psychische factoren stelt deze met de patiënt een voedingsbehandelplan op inclusief eventuele dieetpreparaten. Daarbij zijn niet alleen de nutriëntensamenstelling maar onder meer ook de consistentie, smaak, geur en de mogelijkheden van toedienen van het desbetreffende preparaat, naast afwisseling, van essentieel belang. Daarmee is naar het oordeel van het hof voorshands voldoende aannemelijk dat de keuze uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken en van verschillende fabrikanten voor de patiënt ten gunste van dieettrouw en de effectiviteit daarvan van groot gewicht zijn. Variabiliteit van dieetproducten is, zo komt naar voren uit bedoelde bronnen, nodig om tot een zo adequaat mogelijk samengesteld pakket te komen en essentieel voor het welslagen van de behandeling, het herstel van de patiënt en het behoud van de kwaliteit van leven. Weliswaar hebben VGZ c.s. in hun toelichting op grief 3 aangevoerd dat de onderhavige stellingen van de SPVD c.s. niet zouden blijken uit objectieve (wetenschappelijke) bronnen, noch uit de richtlijnen van de beroepsgroep, maar bedoelde bronnen zijn met de hiervoor bedoelde producties door SPVD c.s. alsnog in het geding gebracht. Wat betreft de richtlijnen van de beroepsgroep, die aldus VGZ c.s. geen onderscheid maken tussen standaarddrinkvoedingen en geconcentreerde drinkvoedingen, heeft Nutricia verder onbetwist toegelicht, dat dit niets zegt aangezien deze geen betrekking hebben op de keuze voor het ene of het andere product dan wel de onderlinge uitwisselbaarheid daarvan, omdat het voor de bij het voorschrijven van dieetvoeding betrokkenen voldoende helder is dat het hier gaat om een persoonsgebonden aangelegenheid. In hun pleitnotities in hoger beroep onder 6.1 e.v. hebben VGZ c.s. het grote belang van keuze uit smaak en consistentie van dieetpreparaten voor de therapietrouw en de gebruiksvriendelijkheid van deze producten overigens onderschreven. Daarin stellen zij zich echter met verwijzing naar het door hen als productie 25 overgelegde Memo van de hoogleraren [hoogleraar 1] en [hoogleraar 2] op het standpunt dat de met hun voorkeursbeleid geboden keuze verantwoord is. SPVD c.s. hebben zich daartegenover beroepen op productie 40 (het e-mailbericht van Prof. [naam professor]), waarin Prof. [naam professor] het belang van keuze uit producten van verschillende fabrikanten gemotiveerd uiteen heeft gezet. Dit belang komt ook naar voren in de visie van de NVD (productie 20 van SPVD c.s.).

Het hof gaat er derhalve voorshands vanuit dat bij dieetproducten de persoonlijke keuze van de patiënt uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken en van verschillende fabrikanten op basis van niet alleen medische factoren onderdeel vormt van hetgeen bij de behandeling van ondervoeding in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten in de zin van artikel 2.1 lid 2 Bz.
Grief 3 faalt derhalve.

Ofschoon VGZ c.s. als zorgverzekeraars met zorgverleners afspraken kunnen maken omtrent de doelmatigheid van de verzekerde zorg, kunnen zij de aard, inhoud en omvang van de bij wettelijk voorschrift geregelde zorg (zie hiervoor onder 4.11) niet beperken (zie in die zin de Toelichting bij artikel 2.1 Bz, Staatsblad 2005, 389, p. 35).

Voor geneesmiddelen is in artikel 2.8 lid 1 onder a Bz geregeld dat de zorgverzekeraar het pakket kan beperken tot door hem aangewezen middelen. Voor dieetpreparaten is dit niet het geval. Dit is ook door de NZa in haar ‘Standpunten 2013 Beoordeling modelovereenkomsten en reglementen’ (zie hiervoor onder 3.10) tot uitdrukking gebracht:

‘Het op voorhand door een zorgverzekeraar aanwijzen van bepaalde dieetpreparaten (een soort voorkeurslijst) beperkt de aanspraak van verzekerden op dieetpreparaten. Het is de zorgverzekeraar op grond van de Zvw wel toegestaan geneesmiddelen aan te wijzen uit het geneesmiddelenpakket dat de minister heeft aangewezen. Het is aan de verzekeraar niet toegestaan slechts bepaalde dieetpreparaten te vergoeden. (…)’

In geval van dieetpreparaten kan de zorgverzekeraar, aldus NZa ter juist bedoelde plaatse, slechts

‘(…) in het individuele geval de doelmatigheid toetsen op grond van artikel 2.1 lid 3 Bz. (…)’

(…)

Naar het voorlopig oordeel van het hof beperkt dit beleid van VGZ c.s. de aanspraken van verzekerden op dieetproducten volgens de Zorgverzekeringswet en de daarop gebaseerde besluiten en daarmee hun polissen verder dan de Zorgverzekeringswet voor dieetproducten toelaat.

Zoals is af te leiden uit hetgeen hiervoor onder 4.13 werd overwogen, zijn subjectieve factoren bepalend voor de keuze van patiënten voor hun dieetproducten die dienen ter vervanging van hun aangepaste normale voeding en andere producten van bijzondere voeding, waarmee zij niet uitkomen. Het past daarbij naar het voorlopig oordeel van het hof niet een expliciete medische motivatie te eisen voor aflevering van een ander dan het geselecteerde voorkeursproduct. Dit wordt door VGZ c.s. echter wel afgedwongen door (de samenstellende delen van) dit inkoopbeleid. Daarvan maakt immers niet alleen deel uit een dwingend percentage van 25 %, waarboven met niet-geselecteerde voorkeursproducten niet mag worden gekomen en waarop afleveraars potentieel worden afgerekend. Ook hebben VGZ c.s. voor de niet-geselecteerde voorkeursproducten en voor de overige dieetproducten met de 1a en 1b lijsten voorzien in – sterk verlaagde – maximumprijzen, dit wat betreft de 1b lijst mede om ‘vluchtgedrag’ ten aanzien van bepaalde voorkeursproducten te voorkomen.
De effectiviteit van dit beleid van VGZ c.s. wordt bevestigd in de door SPVD c.s. als productie 35 overgelegde verklaring van de Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologie (FHI). Daaruit blijkt dat de zorgverleners unaniem van mening zijn dat de vergoedingen die VGZ c.s. aan zorgverleners bieden voor niet voorkeursproducten zijn gedaald tot onder de kostprijs. Om te kunnen blijven bestaan, zijn zij, zo voeren zij aan, verplicht om bij de voorkeursfabrikant te kopen.

Voorts treden VGZ c.s. naar het voorlopig oordeel van het hof ook met de uitsluiting van voorkeursproducten van het verplicht eigen risico buiten de mogelijkheden die het Besluit zorgverzekering hen biedt. Het in artikel 2.17 Bz voor geneesmiddelen en hulpmiddelen geboden sturingsinstrument van uitsluiting van het verplicht eigen risico ten gunste van doelmatige zorgarrangementen geldt niet voor dieetpreparaten. Ofschoon de NZa VGZ c.s. daarop heeft gewezen in haar zogenoemd bestuurlijk rechtsoordeel met betrekking tot de Zorgovereenkomst dieetpreparaten 2014 (zie productie 12 bij memorie van grieven), hebben VGZ c.s. daarin, naar het hof begrijpt, tot op heden geen verandering aangebracht. VGZ c.s. hebben ter zake, daarnaar ter terechtzitting gevraagd, althans geen genoegzame verklaring kunnen geven.

De zorgaanbieder levert dieetzorg op doelmatige wijze. Bij elke verzekerde zorgt ze voor een passende oplossing voor de dieetproblematiek. Indien daarbij dieetvoeding voor medisch gebruik geïndiceerd is, omdat met (aanpassingen aan) gewone voeding niet uitgekomen kan worden gelden de volgende bepalingen:

A. Ten aanzien van orale dieetvoeding voor medisch gebruik:

(…)

Zorgaanbieder maakt gebruik van de vigerende artsenverklaring van Zorgverzekeraars Nederland of indien van toepassing de artsenverklaring van Menzis. (…)

(…)

Zorgaanbieder schrijft voor elke nieuwe gebruiker op productniveau (generiek) voor, zodat elke patiënt een samengesteld startpakket kan ontvangen, waarbij de patiënt keuzevrijheid heeft ten aanzien van de consistentie, smaak, geur en de mogelijkheden van toedienen van een preparaat, en (smaak) afwisseling. Zulks is van essentieel belang voor een goede therapietrouw.

Herhalingsvoorschriften mogen op productniveau worden voorgeschreven indien de verzekerde tevreden is met het gebruikte product.

Zorgaanbieder schrijft in principe normale drinkvoeding voor op basis van doelmatigheidscriteria. Indien een compact product wordt voorgeschreven kan dit alleen indien verzekerde niet kan uitkomen met een normaal product, bijvoorbeeld ten gevolge van volumebeperking bij hartproblemen of ernstige slikstoornissen.

(…)

B. Ten aanzien van sondevoeding:

In aanvulling op bovenstaande geldt dat sondevoeding altijd op stofnaam dient te worden voorgeschreven, zodat de meest passende sondevoeding geleverd kan worden.

6d. Is er valide omschrijving waarom een specifiek voorgeschreven product medisch noodzakelijk is?

(toelichting verplicht op het recept)

(…)

Ten aanzien van dieetvoeding voor medisch gebruik geldt het volgende:

(…)

Bij eerste gebruik levert de zorgaanbieder een smaakpakket, waarbij de keus voor klanten bestaat uit producten van leveranciers, die op basis van de Z indextaxe de laagste A.I.P. prijs hebben of maximaal 8% duurder zijn dan het laagst geprijsde product per pakje. De duurdere producten maken geen deel uit van het smaakpakket. Deze kunnen slechts toegepast worden indien de verzekerde met producten uit het smaakpakket niet uitkomt.

Mag ik op merknaam een dieetadvies geven?

Nee, u mag alleen op stofnaam generiek advies geven. De apotheek zal het hierop aansluitende (generieke) product aan de verzekerde uitleveren.

Primair

I. Menzis met onmiddellijke ingang te verbieden, voor zover het betreft artikel 4 lid 6 sub A en B aangaande dieetpreparaten in de ‘Overeenkomst Dieetadvisering 2015-2017, verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2015 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten, en/of;

II. Menzis met onmiddellijke ingang te verbieden verder uitvoering te geven aan onderdeel 6d van de verklaring dieetpreparaten, en/of;

III. Menzis met onmiddellijke ingang te gebieden de in randnummer 17 van de dagvaarding genoemde passages op de website van Menzis waarbij wordt weergegeven dat voorschrijvers alleen op stofnaam generiek mogen voorschrijven, te verwijderen, en/of;

IV. Menzis met onmiddellijke ingang te verbieden, voor zover het betreft artikel 3, lid 5 sub b aangaande dieetpreparaten in de ‘Overeenkomst farmaceutische zorg 2015’, verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2015 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten, en/of;

V. Menzis met onmiddellijke ingang te verbieden, voor zover het betreft Bijlage 1, onder D aangaande dieetpreparaten in de ‘Overeenkomst farmacie, meer specifiek leveranciers van dieetpreparaten 2015/2016’, verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2015 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten, en/of;

VI. Menzis met onmiddellijke ingang te verbieden, voor zover het betreft Bijlage 1, onder E aangaande dieetpreparaten in de ‘Overeenkomst farmacie, meer specifiek leveranciers van dieetpreparaten 2015/2016’, verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2015 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten, en/of;

VII. Menzis gelijktijdig te veroordelen om binnen 3 dagen na het wijzen van dit vonnis een schriftelijke mededeling te doen van het toegewezene aan alle afleveraars en diëtisten/voorschrijvers met wie Menzis een zorgcontract 2015 heeft gesloten in Nederland, inclusief de mededeling welke gevolgen dat met zich meebrengt voor de inhoud van het zorgcontract en op welke wijze dit geïmplementeerd dient te worden, met gelijktijdige verzending van een afschrift van deze mededeling en de bijbehorende verzendlijst aan de raadsvrouwen van Menzis, en/of;

VIII. Menzis te veroordelen in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over deze kosten met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis;

Subsidiair

IX. de voorziening(en) te treffen die de voorzieningenrechter in dezen geraden acht;

Primair en subsidiair

X. dit alles met bepaling dat Menzis binnen een termijn van twee dagen na betekening van dit vonnis aan de veroordelingen zal voldoen onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat Menzis in gebreke blijft en/of de overtreding voortduurt.