Uitspraken

De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende voort uit de aard daarvan.

De Zorggroep vordert in dit kort geding staking en het gestaakt houden van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat sprake is van disproportionele voorwaarden en irreële tarieven, die maken dat de aanbestedingsprocedure op deze wijze niet kan worden gecontinueerd. Volgens de Zorggroep is in zijn algemeenheid geen sprake van een transparant en zorgvuldig kostprijsonderzoek, zijn een aantal specifieke onderdelen van dat onderzoek onduidelijk en worden disproportionele eisen gehanteerd ten aanzien van de voorgeschreven winstnormering en evaluatieplicht. De Zorggroep betoogt dat de gemeenten de diverse vragen die door verschillende zorgaanbieders, waaronder zij zelf, over deze onderwerpen zijn gesteld in de verschillende marktconsultaties en inlichtingenrondes niet, althans niet afdoende hebben beantwoord en dat ook de door de Zorggroep ingediende klachtbrief door het Klachtenmeldpunt van de gemeenten onjuist is beoordeeld. Nu de relevante aanbestedingsstukken daarmee niet op een juiste wijze zijn aangepast, kan de procedure op deze voet niet verder en dient deze te worden gestaakt, aldus de Zorggroep.

De gemeenten voeren verweer en beroepen zich in dat verband primair op verval van recht, dan wel rechtsverwerking. Volgens de gemeenten heeft de Zorggroep te laat geklaagd over de inhoud van de aanbestedingsstukken, zodat zij dat niet nu alsnog kan doen. Subsidiair voeren de gemeenten aan dat zij een deugdelijk kostprijsonderzoek hebben laten uitvoeren, dat geen sprake is van disproportionele voorwaarden en dat zij voor het overige te allen tijde volledig duidelijk en transparant hebben gecommuniceerd met alle geïnteresseerde marktpartijen, zodat geen grond bestaat voor staking van de aanbestedingsprocedure en de vordering van de Zorggroep strekkende daartoe dient te worden afgewezen.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat de door de gemeenten georganiseerde aanbestedingsprocedure een zogeheten ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten (SAS-procedure)’ betreft. Op de SAS-procedure zijn de artikelen 74 tot en met 76 van de Richtlijn 2014/24/EU en de artikelen 2.38. en 2.39. van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Meer in zijn algemeenheid wordt het kader van deze aanbestedingsprocedure gevormd door de algemene aanbestedingsbeginselen, de Aw en de Gids Proportionaliteit.

Dat de Zorggroep met haar klachtbrief van 11 juni 2022 niet binnen de in artikel 2.13 van de Offerteaanvraag voorgeschreven klachttermijn heeft geklaagd, kan niet worden gevolgd. De betreffende bepaling gaat uit van een klachttermijn van vijf dagen na de datum van de laatste NvI, in dit geval dus vijf dagen na 18 juli 2022. Anders dan de gemeenten aanvoeren, biedt de tekst van artikel 2.13 geen aanknopingspunten voor de gedachte dat met ‘de laatste’ NvI niet ook de daadwerkelijk laatste NvI zou zijn bedoeld maar de tweede NvI van 25 mei 2022, alleen omdat in eerste instantie niet in een derde NvI was voorzien. De tekst spreekt van ‘laatste’ en indien de gemeenten daarmee de tweede NvI - die reeds in de oorspronkelijke planning van de procedure was opgenomen - zouden hebben bedoeld, hadden zij dat met zoveel woorden in artikel 2.13 moeten opnemen. Dat hebben zij niet gedaan en dat leidt ertoe dat in het kader van dit kort geding voorshands niet aannemelijk is dat de Zorggroep te laat heeft geklaagd waardoor haar rechten om tegen de aanbestedingsdocumenten op te komen zijn vervallen, noch dat zij haar rechten in die zin heeft verwerkt. Dat de Zorggroep naar aanleiding van de aanpassingen van het PvE en het rapport van HHM in de laatste (3e) inlichtingenronde geen vragen meer heeft gesteld, maakt het voorgaande niet anders. De Zorggroep is dan ook ontvankelijk in haar vorderingen.

Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van het bezwaar van de Zorggroep dat het kostprijsonderzoek dat aan de door de gemeenten gehanteerde tarieven ten grondslag ligt onvoldoende zorgvuldig en transparant tot stand is gekomen, zodat dat onderzoek niet als deugdelijke basis voor de vaststelling van die tarieven kan gelden.

Voorop staat dat de gemeenten binnen de grenzen van de toepasselijke wet- en regelgeving zelf bepalen hoe zij de procedure voor inkoop van Wmo-diensten vormgeven. In beginsel bepalen zij zelf de voorwaarden waaronder zij contracteren. Wel dienen zorgaanbieders gedurende de looptijd van de te sluiten overeenkomst in staat te worden gesteld de betreffende Wmo-diensten feitelijk aan cliënten te kunnen leveren. Zij moeten de overeenkomst behoorlijk kunnen uitvoeren en dat brengt met zich dat de door de gemeenten gestelde voorwaarden proportioneel moeten zijn. Eén van die voorwaarden betreft de tarieven waartegen de uitgevraagde diensten dienen te worden uitgevoerd. De gemeenten hebben als aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid op basis van gedegen onderzoek reële tarieven vast te stellen en die tarieven op onderdelen naar boven of beneden bij te stellen, zolang de algehele voorwaarden waaronder de opdracht uiteindelijk moet worden uitgevoerd proportioneel blijven. Om tot die tarieven te komen hebben de gemeenten Bureau HHM opdracht gegeven hen daarover te adviseren en om de opbouw en reële hoogte van de tarieven conform de AMvB reële prijs Wmo 2015 vast te stellen op basis van een kostprijsonderzoek.

HHM heeft haar kostprijsonderzoek uitgevoerd in de periode van december 2021 tot en met februari 2022. Bij de start van haar onderzoek heeft HHM een concept kostprijsmodel geformuleerd op basis van beschikbare regionale en landelijke bronnen, nader onderzoek en inhouse kennis en expertise. Daaruit is een tarief voortgekomen, waarvoor volgens HHM de gemiddeld efficiënte zorgaanbieder in het werkgebied van de gemeenten de Wmo-zorg die in het kader van de onderhavige aanbesteding wordt uitgevraagd zou moeten kunnen leveren. Dit concept heeft HHM vervolgens samen met de gemeenten in vier verschillende (deels digitale) marktconsultaties aan geïnteresseerde zorgaanbieders ter toetsing voorgelegd. Ter zitting is benadrukt dat voor deze marktconsultaties alle geïnteresseerde zorgaanbieders zijn uitgenodigd en niet in geschil is dat in ieder geval de Zorggroep bij alle marktconsultatiebijeenkomsten door één of meerdere personen vertegenwoordigd is geweest. Tijdens de eerste bijeenkomsten op 29 en 30 november en 1 december 2021 is voornamelijk informatie gedeeld en is op verschillende onderdelen input bij de zorgaanbieders opgehaald. Op basis van deze input hebben de gemeenten vervolgens concept productbeschrijvingen opgesteld, die op 10 december 2021 met alle zorgaanbieders zijn gedeeld. In de tweede daaropvolgende marktconsultatie is dat concept nader toegelicht en zijn de zorgaanbieders in de gelegenheid gesteld verdere vragen te stellen over de geformuleerde productbeschrijvingen. Ondertussen heeft de heer dr. ir. N. Uenk, werkzaam bij Public Procurement Research Center (PPRC), in opdracht van HHM een second opinion uitgevoerd ten aanzien van het eerste concept. Tijdens de derde marktconsultatiebijeenkomst die de gemeenten op 13 januari 2022 samen met HHM hebben georganiseerd, heeft HHM haar plan van aanpak om tot vaststelling van reële tarieven te komen toegelicht. In dat verband zijn ook de voorgenomen uitgangspunten om tot het uiteindelijke kostprijsmodel te komen bekend gemaakt.

HHM heeft daarna een conceptrapport opgesteld, waarin onder meer haar bronnen, bevindingen en adviezen met betrekking tot de vast te stellen tarieven zijn opgenomen. Dat concept is op 17 januari 2022 met alle geïnteresseerde zorgaanbieders gedeeld, waarbij de zorgaanbieders in de gelegenheid zijn gesteld daarop schriftelijk te reageren. HHM heeft alle naar aanleiding daarvan ontvangen reacties, waaronder die van de Zorggroep, verwerkt in een reactieformulier en heeft de concept documenten aangepast. Met betrekking tot de onderdelen die ondanks reacties niet zijn aangepast, heeft zij een toelichting gegeven op de reden daarvoor. De heer Uenk heeft daarna nogmaals een second opinion uitgevoerd ten aanzien van het naar aanleiding van de marktconsultaties aangepaste concept kostprijsonderzoek en de aangepaste documenten zijn op 7 februari 2022 met alle zorgaanbieders gedeeld. Tijdens de vierde marktconsultatie die op 8 februari 2022 heeft plaatsgevonden, zijn de concept productbeschrijvingen en de vertaling daarvan naar het kostprijsmodel samen met de onderliggende kostprijselementen met bijbehorende adviestarieven besproken. Daarna is op 15 februari nog een vijfde marktconsultatie georganiseerd, tijdens welke bijeenkomst over bepaalde elementen van het onderzoek is doorgepraat. Vaststaat dat de gemeenten naar aanleiding van deze marktconsultaties een concept programma van eisen met bijlagen hebben opgesteld, waarbij zij de productbeschrijvingen hebben gefinaliseerd. Die documenten zijn op 18 maart 2022 met alle geïnteresseerde zorgaanbieders gedeeld. Op 21 maart 2022 is een zesde en laatste marktconsultatiebijeenkomst georganiseerd waarbij een toelichting op de hiervoor bedoelde documenten is gegeven. Na afronding van de marktconsultaties hebben de gemeenten de concept documenten definitief gemaakt en hebben zij op 6 april 2022 de aankondiging van de onderhavige aanbesteding gepubliceerd, waarbij de onderliggende documenten aan de zorgaanbieders zijn verstrekt.

De Zorggroep heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het kostprijsonderzoek ook op een aantal meer specifieke onderdelen niet voldoet en heeft zes concrete bezwaren opgeworpen tegen de door de gemeenten vastgestelde tarieven.

Het eerste bezwaar van de Zorggroep ziet op het onderdeel Social Return on Investment (SROI). De SROI-bepaling is nader uitgewerkt in Bijlage 5 van het PvE en houdt meer concreet in dat op de zorgaanbieders een inspanningsverplichting rust om voor ten minste 5% van de gefactureerde aanneemsom mensen in dienst te nemen met een bepaalde afstand tot de arbeidsmarkt. Volgens de Zorggroep is niet duidelijk op welke wijze bij de tariefbepaling rekening is gehouden met deze inspanningsverplichting. Uit de tweede NvI blijkt echter dat op dit punt slechts sprake is van een wens van de gemeenten, maar dat de inspanningsverplichting niet op nakoming zal worden getoetst (zie in dit verband ook het antwoord op de vragen 73 en 76 2e NvI: paragraaf 1.5 van bijlage 5 is niet meer van toepassing op de overeenkomst). Dit hebben de gemeenten ter zitting herhaald. Nu de zorgaanbieders, waaronder dus ook de Zorggroep, slechts op vrijwillige basis rekening hoeven te houden met SROI en niet hoeven te vrezen voor financiële consequenties indien zij het hiervoor bedoelde percentage niet halen, is het bezwaar van de Zorggroep op dit onderdeel weggenomen en behoeft dit onderdeel verder geen bespreking meer.

Het tweede bezwaar van de Zorggroep houdt in dat voor haar niet duidelijk is waarop het door de gemeenten vastgestelde overheadpercentage van 30% is gebaseerd. De Zorggroep stelt zich op het standpunt dat de gemeenten daarbij gebruik hebben gemaakt van verschillende bronnen, maar dat zij nalaten toe te lichten waarom die bronnen relevant zijn voor het kostprijsonderzoek en representatief zijn voor zorgaanbieders binnen hun zorgregio. In reactie daarop hebben de gemeenten aangevoerd dat HHM ervoor heeft gekozen om voor de vaststelling van het hiervoor bedoelde percentage de in opdracht van de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) ontwikkelde rekentool tot uitgangspunt te nemen. Deze rekentool is op onderdelen ‘gevuld’ met suggesties uit de ‘Rapportage benchmark overhead’ van adviesbureau Berenschot uit 2020, op basis waarvan een gemiddeld overheadpercentage van 29,5% naar voren is gekomen als opslag op de totale kosten van personeel in de directe dienstverlening voor begeleiding in groepsverband. HHM heeft ter vergelijking gekeken naar de overheadpercentages die zijn gehanteerd in de cao’s van (i) Verpleeg-, Verzorgingshuizen-, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg (VVT), (ii) Gehandicaptenzorg (GHZ), (iii) Geestelijke Gezondheidszorg (GGZ) en (iv) Sociale Werkvoorziening (SW). Omdat de cao VVT, net als de onderhavige opdracht, betrekking heeft op dagbesteding, heeft HHM deze cao als meest passende vergelijking aangemerkt en aansluiting gezocht bij het daarin gehanteerde overheadpercentage van 24,5%. Verder hebben de gemeenten toegelicht dat HHM van mening was dat in de VNG-rekentool onvoldoende rekening werd gehouden met overheadkosten die verband houden met het vastgoed van de zorgaanbieders, reden waarom het overheadpercentage toen naar boven is bijgesteld en uiteindelijk op 30% is uitgekomen.

Vaststaat dat het percentage van 30% in het kader van het kostprijsonderzoek ook is voorgelegd aan de zorgaanbieders, die daarover tijdens de schriftelijke marktconsultatie in januari 2022 vragen konden stellen. Er zijn drie vragen over dit onderwerp gesteld, te weten één vraag over de opbouw van de overhead en twee vragen over de hoogte van het gehanteerde percentage (zie de vragen 26, 27 en 29 van de marktconsultatie antwoorden opbouw tarieven groepsbegeleiding: prod. 12A bij dagvaarding). In antwoord daarop hebben de gemeenten toegelicht waarom niet net als bij producten in het kader van de Jeugdwet rekening is gehouden met de cao Jeugdzorg, die een hogere gemiddelde benchmark kent voor overhead (35%) dan de cao VVT, en dat zij geen aanleiding zagen het overheadpercentage naar boven bij te stellen omdat een overhead van 30% kennelijk niet kostendekkend was voor alle potentiële zorgaanbieders, waaronder de eigen organisatie van de vraagsteller in kwestie.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten met deze toelichting voldoende inzichtelijk hebben gemaakt op grond van welke afwegingen - met gebruikmaking van welke bronnen en de reden waarom juist die bronnen zijn gebruikt - het overheadpercentage van 30% is vastgesteld. Hoewel andere zorgaanbieders geen bezwaren tegen de vaststelling en/of hoogte van de overhead hebben aangevoerd en voor hen op dit onderdeel kennelijk geen onduidelijkheid bestond, hebben de gemeenten op de wens tot verduidelijking van de Zorggroep met de toelichting die zij voorafgaand aan en tijdens de zitting op dit onderdeel hebben gegeven een en ander afdoende toegelicht. Dat een overheadpercentage van 30% niet reëel is, is gelet op die toelichting onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gesteld. Dat dit percentage voor de Zorggroep mogelijk niet (geheel) kostendekkend is, is een andere kwestie. Iedere zorgaanbieder richt zijn bedrijfsvoering in beginsel op eigen wijze in en dat brengt met zich dat al die zorgaanbieders een eigen overheadpercentage hanteren. Dat maakt het onvermijdelijk dat het vastgestelde percentage van 30% voor de ene zorgaanbieder wel en voor de andere zorgaanbieder niet volledig kostendekkend zal zijn. Dat de Zorggroep, bij wie zich kennelijk die laatste situatie voordoet, het daarom niet met het percentage eens is en dat opgehoogd wenst te zien, maakt niet dat het percentage om die reden niet reëel is. Daarom houdt het bezwaar van de Zorggroep op dit onderdeel geen stand.

Het derde bezwaar van de Zorggroep richt zich tegen de salarisinschaling van het zorgpersoneel, dat de gemeenten hebben vastgesteld op 93% van de maximumtrede van de betreffende schaal. Volgens de Zorggroep is niet voor alle zorgaanbieders duidelijk op welke bronnen de gemeenten dit percentage hebben gebaseerd, te minder omdat organisaties met meer ervaren personeel vaak ook meer aan salarissen kwijt zijn en daarom met 93% niet al hun personeelskosten vergoed krijgen. De Zorggroep stelt dat de gemeenten slechts tijdens de marktconsultaties naar de gebruikte bronnen hebben verwezen en die bronkeuze hebben toegelicht, maar dat zij die informatie niet in de aanbestedingsstukken hebben opgenomen, zodat die informatie niet voor alle geïnteresseerde zorgaanbieders toegankelijk en daarmee transparant is. Daarnaast acht de Zorggroep het onbegrijpelijk dat voor de vaststelling van de 93%-norm onder andere is gekeken naar rapporten uit 2013 en 2014, omdat die rapporten niet alleen al jaren oud zijn, maar ook dateren van vóór de decentralisatie van de Wmo en de Jeugdwet, zodat ze ook om die reden minder representatief zijn voor het huidige zorglandschap. Wat de relevantie van juist die gebruikte rapporten is, hebben de gemeenten volgens de Zorggroep tot op heden niet duidelijk gemaakt.

De gemeenten hebben op hun beurt toegelicht dat zij als uitgangspunt hebben gehanteerd dat binnen een organisatie voor verschillende personeelsleden verschillende salarisschalen gelden, waarbij niet ieder personeelslid gedurende de looptijd van het in het kader van de onderhavige aanbesteding te sluiten contract in de hoogste trede zal zijn ingeschaald. Dat uitgangspunt is op zichzelf niet onbegrijpelijk of onnavolgbaar. De gemeenten hebben voorts toegelicht dat HHM in het kader van de vaststelling van de maximale personeelskosten heeft gekeken naar eerdere rapporten van adviesbureaus KPMG en Berenschot en de uitkomsten van een onderzoek dat zij voor zeven Limburgse gemeenten in 2018 heeft gedaan. De gemeenten hebben onweersproken aangevoerd dat uit die onderzoeken een gemiddelde salariëring van 93% van het maximumsalaris naar voren kwam. HHM heeft dit percentage ook getoetst aan uitkomsten van andere kostprijsonderzoeken, waaronder een kostprijsonderzoek van Berenschot in april 2021 en een eigen onderzoek dat HHM het afgelopen jaar (tussen mei 2021 en april 2022) ook zelf nog heeft gedaan naar de salariëring van personeelsleden in de zorg, waarbij gegevens zijn opgevraagd bij ongeveer 60 zorgaanbieders, die naar hun aard en omvang goed vergelijkbaar zijn met de zorgaanbieders die in aanmerking komen voor de onderhavige opdracht.

Het percentage van 93% is verder in het kader van het kostprijsonderzoek ook voorgelegd aan de zorgaanbieders tijdens de schriftelijke marktconsultatieronde in januari 2022, waarvoor, zoals al eerder overwogen, alle geïnteresseerde zorgaanbieders waren uitgenodigd. Gebleken is dat tijdens die consultatieronde twee zorgaanbieders hebben gevraagd of het percentage naar boven kon worden bijgesteld, omdat het percentage voor hun specifieke organisatie niet kostendekkend zou zijn. Uit deze vragen volgt niet dat voor de zorgaanbieders op dat moment onduidelijkheid bestond over de vraag op welke bronnen de gemeenten het voorgelegde percentage van 93% hebben gebaseerd en waarom juist die bronnen daarvoor relevant zijn. Die specifieke vraag heeft de Zorggroep in de daarop volgende inlichtingenronde wel gesteld, maar vaststaat dat de gemeenten die vraag in de naar aanleiding daarvan gepubliceerde tweede NvI (vraag 79) hebben beantwoord. Dat dit antwoord voor de Zorggroep kennelijk nog altijd onvoldoende duidelijkheid verschafte, heeft zij op dat moment niet kenbaar gemaakt. Verder blijkt uit die specifieke vraag niet dat bij de Zorggroep (principiële) bezwaren bestonden en nog altijd bestaan tegen de hoogte van het vastgestelde percentage, omdat dat percentage niet voor iedere geïnteresseerde zorgaanbieder volledig kostendekkend zal zijn. Ook in dit geval geldt echter dat dat niet het kader is aan de hand waarvan kan worden getoetst of sprake is van reële tarieven. Dat het percentage wellicht niet voor iedere zorgaanbieder volledig kostendekkend is, wil niet zonder meer zeggen dat de wijze van vaststelling en de hoogte van het percentage niet duidelijk en transparant zijn en evenmin dat de wijze waarop de gemeenten dit onderdeel door middel van marktconsultaties hebben voorgelegd om die reden niet toegankelijk en/of niet transparant zouden zijn. Dit leidt ertoe dat de Zorggroep ook in dit bezwaar niet kan worden gevolgd.

Volgens de Zorggroep is in de vierde plaats geen sprake van reële tarieven, omdat de gemeenten enerzijds erkennen dat de energieprijzen de afgelopen jaren fors zijn gestegen en zij daarvoor een opslag van € 0,10 rekenen, maar anderzijds niet duidelijk maken op basis van welke bronnen en berekeningen die opslag is gebaseerd en waarom die bronnen representatief zijn voor zorgaanbieders. In reactie daarop hebben de gemeenten aangevoerd dat zij ervoor hebben gekozen om voor de vaststelling van het tariefcomponent huisvesting aansluiting te zoeken bij de normatieve huisvestingscomponent (NHC) en normatieve inventariscomponent (NIC), zoals gehanteerd in de beleidsregels van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) met betrekking tot dagbesteding in het kader van de Wet langdurige zorg (Wlz). Binnen die beleidsregels heeft HHM gekeken naar de NHC’s voor dagbestedingslocaties die vergelijkbaar zijn met de locaties die in de onderhavige opdracht centraal staan. Daaruit volgt een gemiddelde van € 7,44. HHM heeft de gemeenten in het kader van haar kostprijsonderzoek vervolgens geadviseerd uit te gaan van een bedrag van € 7,00 per cliënt per dagdeel voor de kosten van huisvesting, omdat de NHC van de ‘Dagbesteding basis V&V’ € 6,51 bedraagt en die prestatie het best aansluit bij de dagbesteding die in de onderhavige opdracht wordt uitgevraagd. Tegen die achtergrond hebben de gemeenten het bedrag van € 7,00 als reële vergoeding aangemerkt en hebben zij dat bedrag in een van de consultatierondes ter toetsing aan alle zorgaanbieders voorgelegd.

Gebleken is dat tijdens die sessie verschillende zorgaanbieders zorgen hebben geuit over de gestegen energieprijzen. Ervan uitgaande dat de NHC geen component voor energiekosten bevatte, heeft HHM de gemeenten toen op basis van een eigen inschatting geadviseerd het bedrag van € 7,00 met € 0,10 te verhogen, hetgeen de gemeenten hebben gedaan. Uit onderzoek dat KPMG in opdracht van de NZa heeft uitgevoerd, is later gebleken dat in de NHC reeds een energiecomponent was verdisconteerd die, uitgaande van een bedrag van € 7,00, circa € 0,82 bedroeg. Met inachtneming daarvan is voor energiekosten dus in totaal een bedrag van circa € 0,92 per cliënt per dagdeel gereserveerd. De vergoeding voor energiekosten hebben de gemeenten vervolgens aan de zorgaanbieders voorgelegd in een van de consultatierondes. Geconstateerd moet worden dat geen van de zorgaanbieders daarop heeft gereageerd, ook de Zorggroep niet. Ook in de daarop volgende inlichtingenrondes zijn over de voorgenomen vergoeding geen vragen gesteld. Dat een vergoeding van circa € 0,92 in de huidige tijd zonder meer als irreëel tarief heeft te gelden, welk tarief bovendien op basis van onduidelijke bronnen en zonder deugdelijke toelichting daarop tot stand is gekomen, is gelet op de vorenstaande gang van zaken dan ook niet aannemelijk. Daarbij komt dat de gemeenten voldoende gemotiveerd hebben toegelicht dat de tarieven jaarlijks zullen worden geïndexeerd, zodat een eventuele toekomstige stijging van de energieprijzen daarin wordt meegenomen. Daarmee houdt het bezwaar van de Zorggroep ook op dit onderdeel geen stand.

Het vijfde bezwaar van de Zorggroep richt zich tegen het ziekteverzuimpercentage dat de gemeenten in het kader van de onderhavige opdracht hebben vastgesteld. Volgens de Zorggroep zijn de gemeenten ten onrechte uitgegaan van een verouderd verzuimpercentage van 6,18%, terwijl het actuele percentage vanwege met name Covid-19 op dit moment op 8,9% ligt. De Zorggroep betoogt dat de gemeenten dan ook zijn uitgegaan van een onjuist percentage, hetgeen ertoe leidt dat ook het met gebruikmaking van dat percentage vastgestelde tarief niet reëel is.

De gemeenten hebben op hun beurt aangevoerd dat HHM bij aanvang van haar kostprijsonderzoek is uitgegaan van een ziekteverzuimpercentage van 5,32%, gebaseerd op (i) de gemiddelde ziekteverzuimpercentages voor de cao’s VVT, GHZ, GGZ en SW, zoals opgenomen in de VNG rekentool, (ii) de statistieken van het CBS over de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2021 en (iii) een analyse van de gegevens van Vernet over de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2021. Vervolgens is gekeken naar de negatieve effecten die Covid-19 op het ziekteverzuim in de zorg heeft gehad en is het gemiddelde ziekteverzuimpercentage dat uit het hiervoor bedoelde onderzoek van HHM naar voren is gekomen opgehoogd naar 6,1%.

Op basis van deze toelichting, is voldoende aannemelijk dat aan het verzuimpercentage van 6,1% de gemiddelde ziekteverzuimcijfers van de afgelopen vier jaren ten grondslag liggen. Dat het percentage 8,9% zou moeten bedragen, zoals de Zorggroep betoogt, welk percentage is ontleend aan de statistieken van het CBS voor het eerste kwartaal van 2022, kan niet worden gevolgd. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat het ziekteverzuim vanwege Covid-19 in de jaren 2020 en 2021 explosief is gestegen ten opzichte van voorgaande jaren en dat in die zin sprake was van een uitzonderlijke situatie, die uiteraard dient mee te wegen in de vaststelling van het gemiddelde verzuim waarmee gedurende de looptijd van de onderhavige opdracht in de tarieven rekening dient te worden gehouden. De gemeenten hebben echter afdoende toegelicht dat het, vanwege de inmiddels verminderde impact van Covid-19 op de samenleving en meer specifiek de zorg, niet reëel is om het ziekteverzuimpercentage enkel op de laatste twee door de Coronapandemie beheerste jaren te baseren. Dat de gemeenten voor de vaststelling van het percentage naar de afgelopen vier jaar hebben gekeken, kan er voorshands geoordeeld dan ook niet toe leiden dat zij daarmee een onrealistisch percentage hebben vastgesteld en in het verlengde daarvan een irreëel tarief. Dat bij de vaststelling verder rekening had moeten worden gehouden met regionaal ziekteverzuim voor het specifieke uitvoeringsgebied van de onderhavige opdracht in plaats van de door de gemeenten gehanteerde landelijke verzuimcijfers, is niet aannemelijk. Niet is gebleken dat de landelijke cijfers in dit geval onvoldoende representatief zouden zijn om een voor het werkgebied van de gemeenten realistisch ziekteverzuimpercentage te kunnen vaststellen. Daarop stuit ook dit bezwaar van de Zorggroep af.

Het zesde bezwaar van de Zorggroep heeft betrekking op sociale lasten. De Zorggroep stelt dat de gemeenten bij de vaststelling van de tarieven een verdeling van 85% medewerkers met een contract voor onbepaalde tijd en 15% met een contract voor bepaalde tijd hebben toegepast, maar dat onduidelijk en niet inzichtelijk is hoe tot die verdeling is gekomen en welke bronnen daarvoor zijn geraadpleegd.

De gemeenten hebben in reactie daarop aangevoerd dat HHM in het kostprijsonderzoek heeft toegelicht dat de 85/15 verdeling is gebaseerd op afspraken die de cao-partners hebben gemaakt in de cao VVT. In die cao hebben de cao-partijen werkgevers en werknemers willen stimuleren om grotere contracten overeen te komen en meer mensen in vaste dienst te nemen dan tot nu toe het geval is. Vooruitlopend daarop is in de cao VVT uitgegaan van een verdeling van 90% van medewerkers met een contract voor onbepaalde tijd en 10% met een contract voor bepaalde tijd en is bij de tarieven rekening gehouden met de aan die verdeling gekoppelde sociale lasten voor de werkgevers. De gemeenten hebben aangevoerd dat ook zij proberen te sturen op een hoger percentage vaste contracten, maar dat zij ook wel zien dat een 90/10 verdeling zoals in de cao VVT is opgenomen in de praktijk (nog) niet altijd wordt gehaald. De gemeenten hebben het voor de looptijd van de onderhavige overeenkomst daarom redelijk geacht uit te gaan van een 85/15 verdeling. Die verhouding heeft HHM ook in de uitkomsten van vergelijkbare inkooptrajecten teruggezien.

De 85/15 verdeling is vervolgens voorgelegd in de consultatiebijeenkomst in januari 2022. Afgezien van een opmerking van een zorgaanbieder dat de percentages niet één op één passen op zijn eigen organisatiestructuur en daarom zouden moeten worden aangepast, is slechts één vraag gesteld over de premiepercentages en die zag op een verschrijving die HHM naar aanleiding daarvan heeft verbeterd. De gemeenten hebben in de hiervoor bedoelde opmerking geen aanleiding gezien de verhouding aan te passen en in volgende consultatiebijeenkomsten en inlichtingenrondes heeft geen van de zorgaanbieders daarover vragen meer gesteld. Op basis daarvan acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat de gemiddeld efficiënte zorgaanbieder met deze verhouding en het daaraan gekoppelde tarief uit de voeten kan. Nu verdere vragen zijn uitgebleven, wordt ervan uitgegaan dat daarbij afdoende rekening is gehouden met de (hogere) kosten voor nul uren contracten naast de contracten voor bepaalde tijd. Dit alles is in beginsel voldoende om van een reëel tarief te kunnen spreken. Zoals hiervoor al is overwogen is daarvoor niet noodzakelijk dat het tarief in zijn algemeenheid kostendekkend is voor iedere geïnteresseerde zorgaanbieder die mogelijk op de opdracht wil inschrijven.

Ter zitting hebben de gemeenten nog naar voren gebracht dat bij de vaststelling van de hoogte van de premiepercentages is uitgegaan van 1 januari 2022 en dat die percentages gedurende de looptijd van de overeenkomst jaarlijks zullen worden geïndexeerd. Bij deze stand van zaken kan niet worden volgehouden dat onduidelijk en niet inzichtelijk is hoe tot de huidige 85/15 verdeling is gekomen en op welke bronnen die verdeling is gebaseerd. Dat de vastgestelde tarieven vanwege deze verdeling niet reëel zijn, is voorshands geoordeeld niet aannemelijk zodat niet kan worden geoordeeld dat de gemeenten in strijd met artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo en het transparantiebeginsel handelen. Daarom houdt ook dit bezwaar van de Zorggroep geen stand.

De stelling van de Zorggroep dat geen correlatie zou bestaan tussen de winst die een zorgaanbieder maakt (op concernniveau) en de rechtmatige besteding van Wmo-gelden, kan niet worden gevolgd. Hoewel de gemeenten hebben toegelicht dat zij op zichzelf niet tegen het behalen van een positief resultaat uit de raamovereenkomst zijn, moet volgens hen worden voorkomen dat ruimte ontstaat voor zelfverrijking van een zorgaanbieder en/of haar bestuurders en/of aandeelhouders. De gemeenten hebben voldoende gemotiveerd onderbouwd dat op hen vanuit de landelijke politiek een eigen verantwoordelijkheid rust om zodanige zorgverrijking een halt toe te roepen. De gemeenten hebben aangevoerd dat zij met de bepaling over winstnormering invulling aan die opdracht geven en niet meer dan dat. De voorwaarde ziet enkel op winsten boven de 8% en draait om het inzichtelijk krijgen hoe die winsten hebben kunnen ontstaan, om daarover met zorgaanbieder in kwestie in gesprek te kunnen gaan. Dat voor die hoge winsten allerlei gegronde redenen aanwezig kunnen zijn, zoals de Zorggroep stelt, ontkennen de gemeenten niet en dat wordt dan ook niet uitgesloten. Anderzijds hebben de gemeenten onweersproken aangevoerd dat uit onderzoek is gebleken dat bij zorgaanbieders die hoge winsten maken percentueel vaker sprake is van onrechtmatige declaraties dan wel zorgfraude. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat indien gelden die zijn bedoeld voor het leveren van doelmatige en cliëntgerichte zorg worden besteed aan zelfverrijking, dat ook invloed heeft op de kwaliteit van die zorg.

De omstandigheid dat ook een materiële controle kan plaatsvinden op grond van artikel 6.1 van de Wmo 2015 in een meer bestuursrechtelijk kader, maakt evenmin dat de gemeenten voor deze specifieke situatie niet ook zelf een controlemechanisme in hun voorwaarden mogen inbouwen en met zorgaanbieders mogen overeenkomen. Ook dat mechanisme is immers onderworpen aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van zorgvuldigheid en evenredigheid, zodat ook daaruit geen disproportionaliteit voortvloeit. In dat opzicht sluit paragraaf 13 van het PvE juist aan bij het wettelijk kader van de Wmo, in het bijzonder de bevoegdheid van de gemeenten om bij signalen, waaronder hoge winstpercentages, onderzoek te verrichten bij een zorgaanbieder (artikel 6.1 Wmo 2015). Dat de door de gemeenten op dit onderdeel gestelde voorwaarden disproportioneel zijn is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden.

Verder is niet aannemelijk dat voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet duidelijk zou zijn wat met de formulering ‘zonder een valide opgaaf van redenen’ wordt bedoeld. De Zorggroep noemt meerdere valide redenen voor hoge(re) winsten, die door de gemeenten op zich ook niet zijn weersproken. In een van de inlichtingenrondes is verder gevraagd naar wat de gemeenten bedoelen met het verschaffen van volledige openheid van zaken in dit verband. Daarop hebben de gemeenten geantwoord dat zij enkel meer informatie opvragen wanneer daar aanleiding voor is en dat het kan gaan om zowel financiële als bedrijfsmatige informatie alsook informatie over de kwaliteit van de geleverde zorg en daar zijn vervolgens geen nadere vragen over gesteld. Dat deze formulering niet duidelijk en transparant is, is niet aannemelijk geworden. Dat de Zorggroep het daarmee niet eens is, is een andere kwestie en maakt nog niet dat sprake is van onduidelijkheid en onvoldoende transparantie op dit punt.

De tweede voorwaarde die volgens de Zorggroep disproportioneel is, betreft paragraaf 3.1 van het PvE over de evaluatie van het ondersteuningsplan, omdat deze aan zorgaanbieders de verplichting oplegt waarmee zij een risico lopen op schending van de AVG, terwijl de Wmo 2015 al een regeling bevat die borgt dat gemeenten rechtmatig gegevens kunnen verwerken in het kader van de evaluatie van de ondersteuning.

Vooropgesteld wordt dat de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wbgo) niet van toepassing is en dat tussen zorgaanbieders en cliënten in het sociaal domein geen zelfstandige behandelingsovereenkomst tot stand komt op basis waarvan de zorgaanbieder een geheimhoudingsplicht heeft jegens de cliënt. Voor verschaffing en verwerking van persoonsgegevens dient te worden gekeken naar de bepalingen uit de Wmo 2015. De artikelen 5.2.2 sub a jo. 2.3.2 lid 4 jo. 2.3.9 Wmo 2015 bepalen dat (onder andere) de aanbieder die een maatwerkvoorziening levert bevoegd is desgevraagd persoonsgegevens van de cliënt, waaronder bijzondere persoonsgegevens, te verstrekken aan de gemeenten, voor zover deze noodzakelijk zijn in het kader van het (her)indiceren. Dat volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van de Wmo 2015 op dit punt. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat de gemeenten de betreffende persoonsgegevens ook met dat doel wensen te ontvangen en te beoordelen. Daarvoor bieden voornoemde artikelen een wettelijke grondslag in de zin van de AVG. Dat het bepaalde in paragraaf 3.1 van het PvE in strijd is met de AVG dan wel de meer specifieke bepalingen uit de Wmo 2015, is dan ook niet aannemelijk geworden. Dat de gemeenten om meer gegevens vragen dan wettelijk is toegestaan en welke gevraagde gegevens in strijd zijn met voormelde bepalingen, heeft de Zorggroep verder niet gesteld noch geconcretiseerd, zodat ook aan de algemene stelling van de Zorggroep op dat punt voorbij wordt gegaan. Dat de evaluatiebepaling disproportioneel is, is dan ook niet aannemelijk geworden. Dat die bepaling mogelijk extra administratief werk oplevert, maakt dat oordeel niet anders.

Nu geen van de door de Zorggroep opgeworpen bezwaren doel treffen, bestaat geen grond voor staking van de aanbestedingsprocedure en evenmin voor een gebod aan de gemeenten om de eisen in het PvE te ecarteren c.q. aan te passen en opnieuw kostprijsonderzoek te verrichten. Dat betekent dat de vorderingen van de Zorggroep zullen worden afgewezen.

De Zorggroep zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op:

• -

  griffierecht € 676,00

• -

  salaris advocaat € 1.016,00

Totaal € 1.692,00

De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.