Uitspraken

[gedaagde c.s.] heeft erop gewezen dat hij, na aansprakelijkstelling door de gemeente in 2003, onverplicht zelf tot sanering is overgegaan, dat de gemeente dat heeft toegejuicht en dat de gemeente in 2007 heeft ingestemd met de beëindiging ervan. Op grond daarvan meent [gedaagde c.s.] dat (hij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat) de gemeente afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht uit hoofde van de bodemverontreiniging, althans dat de gemeente dit recht heeft verwerkt. In dat verband is het volgende van belang.

De sanering door [gedaagde c.s.] heeft uitsluitend betrekking gehad op verontreiniging van de percelen van [gedaagde c.s.] en het voorkomen van verdere verontreiniging van het perceel van de gemeente, zoals ook blijkt uit het plan van aanpak van Enviroplan (2.10.). De aansprakelijkstelling door de gemeente zag echter overduidelijk op reeds opgetreden verontreiniging van het perceel van de gemeente. Tegen deze achtergrond zijn de uitlatingen van de gemeente over de sanering die [gedaagde c.s.] heeft laten uitvoeren niet te beschouwen als een uiting van de wil van de gemeente om haar vorderingsrecht prijs te geven en heeft [gedaagde c.s.] die verklaringen ook niet zo kunnen opvatten. Het moet hem steeds duidelijk zijn geweest dat deze sanering en de verklaringen van de gemeente daarover niet afdeden aan de door de gemeente gestelde eventuele aanspraak op schadevergoeding. Ook van rechtsverwerking is dan geen sprake, nu [gedaagde c.s.] daaraan verder alleen tijdsverloop ten grondslag heeft gelegd.

Aan de orde is vervolgens of een rechtsvordering van de gemeente tot vergoeding van schade is verjaard, zoals [gedaagde c.s.] stelt en de gemeente betwist.

[gedaagde c.s.] stelt zich in dit verband in de eerste plaats op het standpunt dat partijen het erover eens zijn dat de verontreiniging c.q. de schade vermoedelijk in 1970 is ontstaan, dat de verjaringstermijn van 30 jaar van art. 3:310 lid 2 BW toen is gaan lopen en dat de verjaring niet binnen deze termijn is gestuit. In dit voorschrift is bepaald dat, als de schade een gevolg is van verontreiniging van water of bodem, de verjaring aanvangt na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Onder gebeurtenis wordt een plotseling optredend of een voortdurend feit verstaan. Bestaat de gebeurtenis uit een voortdurend feit, dan begint de verjaringstermijn te lopen nadat dit feit is opgehouden te bestaan, zo is in het derde lid van art. 3:310 BW bepaald. De gemeente heeft ter zitting aangevoerd dat haar gestelde schade gevolg is van de verontreiniging van haar perceel, die niet plotseling (in 1970, toen op het perceel van [gedaagde c.s.] het ondergrondse leidingwerk vermoedelijk is gaan lekken) is ontstaan, maar voortdurend is veroorzaakt, door verspreiding van de verontreiniging in de grond van [gedaagde c.s.] naar het perceel van de gemeente. [gedaagde c.s.] heeft zijn stelling over het aanvangsmoment van de 30-jarige verjaring tegenover deze overtuigende betwisting niet meer nader toegelicht. In zoverre wordt het verjaringsverweer daarom als onvoldoende gemotiveerd toegelicht verworpen.

Verder was de gemeente volgens [gedaagde c.s.] op 4 maart 2003 bekend met zowel de schade als de aansprakelijke partij, is de verjaringstermijn van 5 jaar van art. 3:310 lid 1 BW daarom toen gaan lopen en is de verjaring niet binnen deze termijn gestuit. Daarbij wordt echter eraan voorbij gezien dat de gemeente weliswaar op 4 maart 2003 bekend was met de verontreiniging van haar grond, maar dat op dat moment geen noodzaak tot sanering was gebleken (vergelijk TK 1991/1992, 22 599, nr. 3, p. 3), maar, in tegendeel, juist was gebleken dat zelfs de bronverontreiniging van het perceel van [gedaagde c.s.] niet tot sanering van dat perceel noopte. Het ontbreken van een noodzaak tot saneren vindt verder bevestiging in het rapport van Antares, waarin staat dat de vervuilde grond van de gemeente zonder meer mag worden ontgraven en teruggebracht en alleen bij afvoer moet worden gesaneerd. Tegen deze achtergrond is bovendien begrijpelijk dat de gemeente in haar aansprakelijkstelling heeft vermeld dat zij vooralsnog geen schade lijdt, maar dat wel aannemelijk is dat zij in toekomst schade zal lijden. Zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd kan bij deze stand van zaken niet worden gezegd dat zij op 4 maart 2003 bekend was met de schade. Wanneer de 5-jarige verjaringstermijn wel is gaan lopen heeft [gedaagde c.s.] niet meer toegelicht. Ook in zoverre wordt het verjaringsverweer daarom als onvoldoende gemotiveerd toegelicht verworpen.

Vast staat dat percelen [2] en [3] van [gedaagde c.s.] verontreinigd zijn geraakt met een aardolieproduct, als gevolg van lekkage van het ondergrondse gelegen leidingwerk behorende bij twee opslagtanks die op perceel [2] hebben gestaan. De gemeente stelt dat deze verontreiniging is verspreid naar haar perceel en dat [gedaagde c.s.] aldus onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

[gedaagde c.s.] voert aan dat de vorderingen jegens [gedaagde jr.] moet worden afgewezen aangezien hij in 1971 is geboren en daarom niet de veroorzaker is of kan zijn geweest van de verontreiniging die zich in 1970 heeft voorgedaan. Dit verweer gaat niet op. De gemeente heeft aan haar vorderingen immers ook ten grondslag gelegd dat [gedaagde c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten maatregelen te treffen om verspreiding van de bodemverontreiniging naar de naastgelegen percelen van de gemeente te voorkomen. Voorts stelt de gemeente dat [gedaagde c.s.] de onrechtmatige gedragingen, althans het nalaten, heeft verricht hetzij in de hoedanigheid van eigenaar van de verontreinigde percelen, hetzij als vennoot van Fa. [gedaagde sub 1] en Zn. Vast staat dat de verspreiding van de verontreiniging, die omstreeks 1970 is ontstaan door de lekkage van het leidingwerk van de opslagtanks, heeft voortgeduurd totdat de percelen [2] en [3] vanaf medio 2003 zijn gesaneerd en dat van verspreiding van de verontreiniging in november 2007 geen sprake meer was. [gedaagde jr.] was vanaf 1990 in ieder geval vennoot van [naam vof] . en vanaf eind 2003 eigenaar van de percelen. Voor zover het door de gemeente gestelde onrechtmatige handelen komt vast te staan, kan dit ook aan [gedaagde jr.] worden verweten.

Ter betwisting van de gestelde onrechtmatigheid van zijn handelen heeft [gedaagde c.s.] zich op het standpunt gesteld dat in 1970, toen de vervuiling volgens [gedaagde c.s.] vermoedelijk is ontstaan, voor [gedaagde c.s.] nog niet kenbaar was dat de gemeente zich het belang van bodemsanering zou gaan aantrekken. [gedaagde c.s.] heeft in dat verband gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 24 april 1992, NJ 1993/643. Deze uitspraak ziet kort gezegd op de situatie dat de overheid grond van de vervuiler saneert. Wil dergelijke veroorzaking van verontreiniging door de eigenaar van zijn eigen grond jegens de overheid onrechtmatig zijn, dan dient voor de vervuiler voldoende duidelijk te zijn dat de overheid metterdaad tot actie zou overgaan en daardoor voor saneringskosten zou komen te staan. Dat is vanaf 1 januari 1975 het geval, aldus de Hoge Raad. In overweging 3.9. van het hiervoor bedoelde arrest heeft de Hoge Raad zijn beslissing expliciet beperkt tot het onzorgvuldig verontreinigen van het eigen bedrijfsterrein. De onderhavige zaak betreft niet de vervuiling van eigen grond waarvan de overheid zich de sanering aantrekt, maar van verontreiniging van grond die eigendom is van de overheid. Dat is onrechtmatig omdat daarmee inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van, in dit geval de gemeente, zoals zij ook heeft gesteld. Het arrest van de Hoge Raad maakt dat niet anders.

[gedaagde c.s.] werpt terecht op dat het als uitgangspunt aan de gemeente is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het onrechtmatige handelen aan hem kan worden toegerekend. De gemeente beroept zich immers op het rechtsgevolg daarvan, namelijk dat op grond van onrechtmatige daad een verbintenis tot schadevergoeding ontstaat. In dit geval ligt bovendien toerekenbaarheid op grond van schuld niet zozeer voor de hand dat [gedaagde c.s.] het tegendeel zouden moeten stellen en bewijzen. De lekkage en de verspreiding van de verontreiniging heeft immers niet zichtbaar voor [gedaagde c.s.] plaatsgevonden. De stelling van de gemeente dat de verspreiding van de verontreiniging tot in de grond van de gemeente in de risicosfeer ligt van [gedaagde c.s.] , die de verontreiniging heeft veroorzaakt, en daarom naar verkeersopvatting voor rekening van [gedaagde c.s.] komt, heeft [gedaagde c.s.] echter niet (gemotiveerd) betwist en komt de rechtbank niet onjuist voor. Toerekenbaarheid in de zin van art. 6:162 lid 3 BW staat dan vast.

[gedaagde c.s.] heeft dan toerekenbaar onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld door inbreuk te maken op het eigendomsrecht van de gemeente, indien de verontreiniging van zijn percelen zich heeft verspreid naar het perceel van de gemeente en de verontreiniging van de grond van de gemeente dientengevolge heeft plaatsgevonden, zoals de gemeente stelt. Ter zake van dit causale verband is het volgende van belang.

De gestelde schade bestaat uit de kosten van noodzakelijk afvoer van vervuilde grond onder [adres 1] ter sanering. Voor het vaststellen van condicio sine qua non-verband is dan vereist dat zonder toevloed van vervuiling uit de bodem van de percelen van [gedaagde c.s.] , de grond onder [adres 1] niet in die mate vervuild zou zijn geraakt dat de af te voeren grond moet worden gesaneerd.

[gedaagde c.s.] heeft dit verband betwist, door op te werpen dat de vervuiling van de grond onder [adres 1] ook kan zijn veroorzaakt (i) door toevloed van vervuiling vanuit de bodem van het tegenover de percelen van [gedaagde c.s.] gelegen perceel waarop de basisschool stond, waarop volgens Enviroplan twee opslagtanks voor aardolieproducten hebben gelekt, en/of (ii) door lekkage uit vrachtwagens en bussen die tussen 1970 en 1990 geregeld langs [adres 1] geparkeerd hebben gestaan, waarover vijf getuigen schriftelijk hebben verklaard.

Weliswaar staat in het rapport van Enviroplan (2.7.) dat de verontreiniging zich in de richting van de [adres 1] blijkt te hebben verspreid c.q. zich tot op de aangrenzende percelen heeft verspreid en staat in het plan van aanpak (2.10.) dat reeds verspreiding naar belendende percelen waaronder de openbare weg is opgetreden en dat een sleuf langs [adres 1] moet worden aangelegd, juist om verdere verspreiding in die richting te voorkomen, maar daarin is niet kenbaar de reeds opgetreden vervuiling in de grond van de school betrokken en evenmin de mogelijkheid van vervuiling door vrachtwagens en bussen.

De gemeente heeft ter zitting gesteld dat dit niet de bronnen van de vervuiling van haar grond zijn. Zij baseert dat echter slechts op haar eigen uitleg van het rapport van Enviroplan uit 1997 (2.6.) en van de schriftelijke verklaringen.

Wat het rapport van Enviroplan uit 1997 betreft wijst de gemeente erop dat de betreffende tanks in een heel ver verleden buiten gebruik zijn gesteld en dat het om beperkte verontreiniging gaat. Datzelfde gaat echter op voor de vervuiling van het perceel van [gedaagde c.s.] , die volgens de gemeente juist wel de vervuiling van haar perceel heeft veroorzaakt. Deze vervuiling is bovendien van dezelfde aard als de vervuiling van het perceel van [gedaagde c.s.] en is omstreeks dezelfde periode ontstaan. De rechtbank acht daarom, zonder deskundige voorlichting die de gemeente niet heeft verschaft, op zichzelf niet uitgesloten dat de grond van de gemeente (mede) is vervuild door toevloed van vervuiling uit het de grond waarop het schoolgebouw stond, al dan niet door de drainerende werking van de rioolsleuf die Enviroplan in haar rapport met betrekking tot de percelen van [gedaagde c.s.] (2.7.) waarschijnlijk heeft acht. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Antares deze eventuele alternatieve oorzaak van de verontreiniging van de grond van de gemeente expliciet niet heeft onderzocht omdat zij niet beschikte over het rapport van Enviroplan uit 1997.

De schriftelijke verklaringen acht de gemeente onvoldoende om lekkage uit bussen en vrachtwagens als oorzaak van de vervuiling aan te merken. [gedaagde c.s.] heeft echter de alternatieve oorzaken voor de vervuiling aangedragen ter motivering van zijn betwisting van het door de gemeente gestelde condicio sine qua non-verband. Het is aan de gemeente om haar stelling dat zonder toevloed van vervuiling uit de bodem van het perceel van [gedaagde c.s.] , de grond onder [adres 1] niet vervuild zou zijn geraakt, althans niet in die mate dat de af te voeren grond moet worden gesaneerd, in het licht van deze betwisting nader te onderbouwen en niet aan [gedaagde c.s.] om het tegendeel verder te adstrueren. Het enkele feit dat de gemeente zich door de verklaringen niet heeft laat overtuigen is niet als een nadere onderbouwing te beschouwen. Op zichzelf is immers niet ondenkbaar dat lekkage van dieselolie waarover de getuigen verklaren ‒ eveneens een aardolieproduct en eveneens in de relevante periode ‒ vervuiling van de ondergrond van de gemeente heeft veroorzaakt. Ook over deze eventuele alternatieve oorzaak heeft Antares zich niet uitgelaten en heeft de gemeente geen deskundige opinie ingebracht.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat, anders dan de gemeente stelt, niet klip en klaar is dat het in 4.12. bedoelde condicio sine qua non-verband bestaat. Dit verband ligt ook niet zozeer voor de hand dat de rechtbank het voorshands bewezen acht. Er zijn weliswaar duidelijke aanwijzingen voor toevloed van vervuiling uit het perceel van [gedaagde c.s.] , maar vanwege de concrete mogelijkheid van toevloed van verontreiniging uit grond onder de school en van lekkage op het perceel van de gemeente zelf, is de rechtbank niet op voorhand ervan overtuigd dat de drempel voor sanering van de niet terug te storten grond ook zou zijn gehaald, indien de vervuiling vanuit het perceel van [gedaagde c.s.] wordt weggedacht. Toepassing van de omkeringsregel is bovendien niet aan de orde, nu de gemeente niet heeft gewezen op schending van een zorgvuldigheidsnorm door Mulder c.s. die specifiek beoogt bodemverontreiniging (van een buurperceel) te voorkomen. De gemeente heeft [gedaagde c.s.] alleen, meer in het algemeen verweten dat hij heeft nagelaten maatregelen te treffen om verspreiding van de bodemverontreiniging naar naastgelegen percelen te voorkomen.

De gemeente heeft ten slotte art. 6:99 BW ingeroepen. Op grond van deze bepaling wordt condicio sine qua non-verband aangenomen, tenzij de aansprakelijke partij het tegendeel bewijst. Voor toepassing is nodig dat de schade een gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is en voorts dat vast staat dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, waarna de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen rust.

In de parlementaire geschiedenis van deze bepaling is vermeld dat de regel alleen geldt indien komt vast te staan dat de door de benadeelde geleden schade het gevolg is van de daad van één van de personen die de benadeelde aansprakelijk houdt, hoewel de benadeelde niet kan bewijzen wie. (Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 346.) Het voorschrift ziet dus op de situatie dat ten minste één van de aansprakelijk gehouden partijen de gehele schade heeft veroorzaakt en is niet van toepassing in gevallen waarin de schade is veroorzaakt door verschillende gebeurtenissen tezamen die ieder voor zich slechts tot een gedeelte van de schade zouden hebben geleid. Ter zake van milieuaantastingen is in de parlementaire geschiedenis vermeld dat art. 6:99 BW geen oplossing kan bieden, omdat deze bepaling alleen van toepassing is wanneer komt vast te staan dat iedere van de daarin bedoelde, als oorzaak van in aanmerking komende gebeurtenissen voldoende was om alle schade te weeg te brengen, hetgeen niet het geval is in de situatie dat aantasting van het milieu wordt veroorzaakt door een veelheid aan factoren, voor elk waarvan wel een of meer personen aansprakelijk zijn, maar zonder dat kan worden vastgesteld of en, zo ja, in hoeverre ieder afzonderlijk daadwerkelijk aan het ontstaan van de aantasting heeft bijgedragen. (Kamerstukken 1988-1989, 21 202, nr. 3. p. 16). Het is bovendien aan de gemeente om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de schade die zij heeft geleden veroorzaakt kan zijn door verschillende gebeurtenissen, zodanig dat de gehele schade door elk van de gebeurtenissen afzonderlijk kan zijn veroorzaakt, nu de gemeente zich op het rechtsgevolg van de toepassing van art. 6:99 BW beroept.

Bij de huidige stand van zaken kan de rechtbank echter niet vaststellen dat de schade volledig door ten minste een van de aansprakelijk gehouden partijen is veroorzaakt (daargelaten dat de gemeente zelf niet een andere partij dan [gedaagde c.s.] voor haar schade aansprakelijk houdt). Gelet op het voorgaande moet, in tegendeel thans ook mogelijk worden geacht dat de schade is veroorzaakt door toevloed van vervuiling uit het perceel van [gedaagde c.s.] , uit het perceel waarop de school stond en door lekkage op straat tezamen. Toepassing van art. 6:99 BW is dan ook nu niet aan de orde.

Voor de verdere beoordeling heeft de rechtbank dan ook behoefte aan deskundige voorlichting over de oorzaak of oorzaken van de vervuiling van de grond van de gemeente in die mate dat de af te voeren grond moet worden gesaneerd.

De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon die als deskundige gaat optreden. Voor zover partijen daarover geen overeenstemming kunnen bereiken en om die reden iedere partij een deskundige voorstelt, moeten partijen gemotiveerd aangeven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking mag komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid van de deskundige. Die zwaarwegende redenen moeten worden onderbouwd. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door partijen aangedragen deskundige of een eigen deskundige benoemen.

De rechtbank merkt op dat het voor de hand ligt Enviroplan in dit kader als deskundige te benoemen, nu zij reeds onderzoek heeft gedaan op het terrein van de school en op de percelen van [gedaagde c.s.] en dus bekend is met de situatie ter plaatse, tenzij partijen daartegen zwaarwegende bezwaren hebben.

De rechtbank is voornemens de volgende vragen aan de te benoemen deskundige te stellen:

1. Wat is de oorzaak van de verontreiniging van de grond van het perceel van de gemeente?

2. Indien ieder van de onder a., b. en c. vermelde oorzaken de oorzaak kan zijn van de verontreinigde grond op het perceel van de gemeente, kan die betreffende oorzaak dan de gehele verontreiniging van die grond hebben veroorzaakt of slechts een gedeelte daarvan?

3. Indien de onder a., b. en c. vermelde oorzaken de verontreiniging van de grond op het perceel van de gemeente slechts gedeeltelijk hebben veroorzaakt, kunt u dan met een percentage aangeven in hoeverre dat per betreffende oorzaak het geval is geweest? Wilt u in dat geval voorts aangeven of de bijdrage aan de vervuiling door andere oorzaken dan (a.) op zichzelf voldoende is voor het ontstaan van een plicht tot saneren van de af te voeren grond?

4. Is een of meer van de onder a., b. en c. vermelde oorzaken uit te sluiten als oorzaak van de verontreiniging van de grond op het perceel van de gemeente?

5. Wilt u uw antwoorden op voorgaande vragen motiveren en voor zover u deze vragen niet met zekerheid kunt beantwoorden, kunt u dan per antwoord de mate van waarschijnlijkheid daarvan aangeven?

6. Heeft er nog andere op- of aanmerkingen die mogelijk van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de oorzaak van de verontreinigde grond op het perceel van de gemeente?

De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. Partijen moeten de concept-akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar toesturen, zodat zij in hun definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren.

Het voorschot op de kosten van de deskundige zal ingevolge de hoofdregel van artikel 195 Rv voor rekening van de gemeente als eisende partij worden gebracht.

Ter zake van de schade geldt in ieder geval dat de gevorderde omzetbelasting over de afvoerkosten niet toewijsbaar is. [gedaagde c.s.] heeft gemotiveerd betwist dat de gemeente de btw niet kan verrekenen. De gemeente heeft de verschuldigdheid van btw niet nader toegelicht. Als onvoldoende gemotiveerd gesteld staat dan vast dat de omzetbelasting over de afvoerkosten niet ten laste komt van het vermogen van de gemeente en dus geen schade vormt.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.