vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: C/05/409187 / HZ ZA 22-289
Vonnis in verzet van 5 juli 2023
[eis.verzet/ged.conv.]
,
wonende te [plaats] ,
eiser in het verzet,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. I.P. van Rossen te Amsterdam,
de stichting
STICHTING BELEGGERSBELANGEN WOONKAPITAAL,
gevestigd te Vlijmen, gemeente Heusden,
gedaagde in het verzet,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
advocaat mr. J.W.P.M. van der Velden te Nijmegen,
Partijen zullen hierna [eis.verzet/ged.conv.] en de Stichting genoemd worden.
2 De feiten
2.1.
In 2018 is Woon Kapitaal B.V. opgericht (hierna: Woon Kapitaal). Woon Kapitaal richtte zich op een vorm van beleggen waarbij beleggers op een laagdrempelige manier konden investeren in vastgoed. Woon Kapitaal wilde op verschillende locaties in Nederland woningen aankopen van particulieren – met name particulieren in de pensioengerechtigde leeftijd – waarna Woon Kapitaal die woningen weer aan hen zou verhuren.
2.2.
Woon Kapitaal wilde het vastgoed financieren door middel van het uitgeven van obligaties.
2.3.
Voor de activiteiten van Woon Kapitaal gold geen prospectusplicht in het kader van de Wet op het financieel toezicht en de – op dat moment geldende – Europese Prospectusrichtlijn, maar Woon Kapitaal heeft besloten toch een prospectus op te stellen.
2.4.
Onderdeel van de prospectus is een winstprognose, die moest worden voorzien van een accountantsverklaring. Via haar administrateur, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) heeft Woon Kapitaal [eis.verzet/ged.conv.] verzocht om een accountantsverklaring op te stellen. Bij e-mailbericht van 7 mei 2018 aan [betrokkene 1] heeft Woon Kapitaal dit verzoek onder meer als volgt toegelicht (productie 1 de Stichting):
“(...)
Er moet een door onafhankelijke accountants opgesteld verslag worden opgenomen, waarin wordt verklaard dat de prognose of raming naar hun oordeel naar behoren is opgesteld op basis van de vermelde grondslagen en dat de boekhoudkundige grondslag voor de opstelling van de winstprognose of -raming in overeenstemming is met de grondslagen voor financiële verslaggeving van de uitgevende instelling.
(...)”
Als bijlage bij deze mail is een door Woon Kapitaal opgestelde spreadsheet voor de periode 2019-2029 gevoegd, waarin de bedragen staan die zij wil verwerven door obligatie-uitgiftes, de aflossings- en renteverplichtingen, de bedragen die zij wil investeren in woningen en de rendementen die zij verwacht (productie 2 de Stichting).
2.5.
[betrokkene 1] heeft voormeld verzoek en de spreadsheet van Woon Kapitaal op 7 mei 2018 doorgestuurd naar [eis.verzet/ged.conv.] .
2.6.
Bij e-mailbericht van 8 mei 2018 heeft [eis.verzet/ged.conv.] Woon Kapitaal onder meer medegedeeld dat hij de spreadsheet had doorgenomen en dat hij ervan uitging dat het haalbaar was om daarbij de gevraagde verklaring te verstrekken (productie 12 [eis.verzet/ged.conv.] ). Verder heeft [eis.verzet/ged.conv.] in dit bericht het volgende vermeld:
“(...) Het zal dan een verklaring inzake een prognose worden: daarin staat onder meer vermeld dat het een prognose betreft, dat prognoses niet altijd werkelijkheid worden, dat er geen zekerheid is over de uiteindelijke uitkomst, dat niet alle financiele informatie controleerbaar is. Wel worden de uitgangspunten, het denkmodel, de aannames etc. beoordeeld. (...)”
2.7.
Op 24 mei 2018 heeft [eis.verzet/ged.conv.] zijn onderzoeksrapport (hierna: het rapport) voltooid (productie 4 de Stichting). In dit rapport, waarin voormelde spreadsheet wordt aangeduid als “prognose”, is onder meer het volgende opgenomen:
“Goedkeurend ONDERZOEKSRAPPORT bij de Prognose 2019-2029 van Woon Kapitaal BV (...)
Opdracht en verantwoordelijkheden
Wij hebben de bijgevoegde, door ons gewaarmerkte, prognose van Woon Kapitaal BV (...) voor de periode 2019-2029 onderzocht. De prognose, met inbegrip van de veronderstellingen waarop deze is gebaseerd (hieronder opgenomen), is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de directie van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een onderzoeksrapport inzake de prognose te verstrekken.
Wij hebben ons onderzoek verricht in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder de Nederlandse Standaard 3400, ‘Onderzoek van toekomstgerichte financiële informatie’. De in dit kader uitgevoerde werkzaamheden bestonden in hoofdzaak uit het inwinnen van inlichtingen bij functionarissen van de entiteit, het uitvoeren van cijferanalyses met betrekking tot de financiële gegevens en het vaststellen dat de veronderstellingen op de juiste wijze zijn verwerkt.
Ons onderzoek betreffende de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd, kan als gevolg van de aard van dit onderzoek, slechts resulteren in het geven van een conclusie die een beperkte mate van zekerheid geeft. Ons onderzoek betreffende de opstelling en de toelichting van de prognose in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 (...) Burgerlijk Wetboek (BW) maatschappelijk aanvaarde grondslagen resulteert in een oordeel dat een redelijke mate van zekerheid geeft.
Op grond van ons onderzoek van de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd is ons niets gebleken op grond waarvan wij zouden moeten concluderen dat de veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor de prognose.
Naar ons oordeel is de prognose op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen opgesteld en toegelicht in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 van het (...) Burgerlijk Wetboek (BW) de van toepassing zijnde grondslagen van financiële verslaglegging, waarbij tevens de van toepassing zijnde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling zoals gehanteerd in de jaarrekening in aanmerking zijn genomen.
1. Realiseerbaarheid toekomstige uitkomsten
De werkelijke uitkomsten zullen waarschijnlijk afwijken van de prognose, aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen. De hieruit voortvloeiende afwijkingen kunnen van materieel belang zijn.
2 Beperking en verspreidingskring en het gebruik
De prognose is opgesteld voor geinteresseerde potentiele beleggers met als doel Woon Kapitaal BV in staat te stellen te voldoen aan verkrijgen van additionele fondsen om haar doel te bereiken. Hierdoor is de prognose mogelijk niet geschikt voor andere doeleinden. Ons onderzoeksrapport is derhalve uitsluitend bestemd voor een specifieke doelgroep (geinteresseerde beleggers) en dient niet te worden verspreid of te worden gebruikt door anderen.”
Bij het rapport heeft [eis.verzet/ged.conv.] een pagina (17) van de spreadsheet gevoegd, waarop bovenaan staat “Uitgangspunten”. Onderaan die pagina staat “Beoordeeld en akkoord bevonden” met daaronder de handtekening van [eis.verzet/ged.conv.] .
2.8.
Bij e-mailbericht van 24 mei 2018 heeft [eis.verzet/ged.conv.] het rapport naar [betrokkene 1] gestuurd, die het vervolgens op 25 mei 2018 heeft doorgestuurd naar Woon Kapitaal.
2.9.
De prospectus dateert van februari 2019 (productie 16 de Stichting). Op het voorblad van de prospectus is onder meer het volgende vermeld:
“Het prospectus wordt gepubliceerd in verband met de aanbieding en uitgifte van in totaal maximaal 4900 obligaties van EUR 1.000,- per stuk voor een totaal van maximaal EUR 4.900.000,-.”
In hoofdstuk 6 van de prospectus, getiteld “Financiële en fiscale informatie” is het volgende opgenomen:
“6.3 Winstprognose
Er is een verslag opgesteld door [eis.verzet/ged.conv.] Bedrijfsadvies, een onafhankelijke accountant, waarin de prognose van Woon Kapitaal B.V. over de periode 2019-2029 is goedgekeurd.(...)”
2.10.
Beleggers hebben zich via inschrijfformulieren ingeschreven voor obligaties van Woon Kapitaal.
2.11.
Medio 2019 heeft de ING-bank de rekening van Woon Kapitaal geblokkeerd.
2.12.
Op 1 augustus 2019 meldt Woon Kapitaal aan de beleggers dat zij heeft besloten tot liquidatie van de vennootschap. In het bericht licht zij dit als volgt toe:
“Zoals u wellicht heeft gezien, heeft Woon Kapitaal B.V. op 1 augustus een liquidatie-uitkering gedaan.
Woon Kapitaal was voornemens om over een periode van circa 8 jaar te investeren in woningen. Zij krijgt niet de kans om dat te doen, omdat de bank vrij plotseling niet meer daaraan wilde meewerken. Daarnaast is Woon Kapitaal in het afgelopen jaar niet juist geadviseerd rondom de prognose en het prospectus. Gezien deze omstandigheden heeft Woon Kapitaal besloten haar werkzaamheden direct te beëindigen en het gehele saldo aan de obligatiehouders uit te keren. Dat betekent dat ieder circa 37,5 % van zijn inleg heeft teruggekregen.
(...)”
2.13.
Op 12 mei 2020 is Woon Kapitaal ontbonden.
2.14.
Medio 2020 hebben 25 beleggers zich verenigd in de Stichting. De Stichting komt op voor de belangen van de obligatiehouders.
2.15.
Bij e-mailbericht van 22 maart 2021 heeft de Stichting [eis.verzet/ged.conv.] aansprakelijk gesteld in verband met het accountantsrapport (productie 17 [eis.verzet/ged.conv.] ). Ook is bij het bericht een conceptklacht gevoegd, die de Stichting overwoog voor te leggen aan de Accountantskamer.
2.16.
Op 10 mei 2021 heeft de Stichting, na daarvoor verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ten laste van [eis.verzet/ged.conv.] conservatoir (derden)beslag laten leggen onder twee banken en op (het aandeel van [eis.verzet/ged.conv.] in) de onroerende zaak aan de [adres+plaats] (hierna: de onroerende zaak).
2.17.
De Stichting heeft bij de Accountantskamer een klacht tegen [eis.verzet/ged.conv.] ingediend. Op 5 augustus 2022 heeft de Accountantskamer een uitspraak gedaan, waarin de klacht deels gegrond en deels ongegrond wordt verklaard, en aan [eis.verzet/ged.conv.] de maatregel van berisping is opgelegd (productie 22). De uitspraak houdt onder meer het volgende in:
“(...)
2. De uitspraak samengevat
2.1.
Woon Kapitaal (...) wilde een prospectus uitgeven, waarin een winstprognose is opgenomen. Zij wenste de winstprognose te voorzien van een accountantsverklaring. Betrokkene is gevraagd die verklaring op te stellen. Woon Kapitaal is kort na het uitgeven van obligaties failliet gegaan. Volgens klaagster is het bedrijfsmodel van Woon Kapitaal van begin af aan te duiden als een klassiek piramidespel (Ponzi Scheme). Klaagster is van mening dat betrokkene nooit zijn goedkeurende verklaring had mogen afgeven, omdat beleggers ten onrechte de indruk kregen dat zij hun geld in een solide en goed doordachte vastgoedonderneming investeerden, terwijl het voor iedere accountant duidelijk had moeten zijn dat de in een spreadsheet (...) weergegeven winstprognose nooit gerealiseerd zou kunnen worden.
2.2.
De Accountantskamer verklaart de klacht deels gegrond. Betrokkene heeft zijn opdracht niet bevestigd aan Woon Kapitaal en hij heeft geen deugdelijk onderzoek gedaan. Of de Spreadsheet een deugdelijke winstprognose bevat, kan de Accountantskamer niet beoordelen mede omdat betrokkene de veronderstellingen die daaraan ten grondslag liggen onvoldoende heeft vastgelegd. De Accountantskamer legt aan betrokkene de maatregel van berisping op.
(...)
Klachtonderdeel b: betrokkene heeft geen behoorlijk onderzoek verricht.
5.6.
Volgens klaagster heeft betrokkene de diverse onderzoeksactiviteiten, die hij in zijn Onderzoeksrapport heeft vermeld, in werkelijkheid nagelaten. (...)
(...)
5.9.
De Accountantskamer stelt vast dat betrokkene zijn verweer op geen enkel punt heeft onderbouwd met vastleggingen uit zijn dossier. (...) Welke projecten betrokkene heeft vergeleken met Woon Kapitaal heeft betrokkene ook niet verduidelijkt. (...)
(...)
5.10.1.
Woon Kapitaal was recent opgericht en nog niet begonnen met haar activiteiten. De winstprognose was dan ook niet gebaseerd op een doorrekening van behaalde resultaten uit het verleden en actuele cijfers, maar nagenoeg volledig op een aantal schattingen, hypotheses en veronderstellingen. De winstprognose, met inbegrip van de veronderstellingen waarop deze is gebaseerd, is opgesteld door Woon Kapitaal. De accountant dient (...) te beoordelen in hoeverre het bestuur van Woon Kapitaal bekwaam is een dergelijke prognose betrouwbaar op te stellen. Daarvan heeft betrokkene naar het oordeel van de Accountantskamer onvoldoende werk gemaakt. (...)
5.10.2.
Of en met welke diepgang betrokkene de herkomst en betrouwbaarheid van de veronderstellingen van de winstprognose heeft beoordeeld, kan de Accountantskamer evenmin vaststellen. (...)
5.10.3.
Het verweer van betrokkene heeft niet aangetoond dat hij met een voldoende professioneel-kritische houding onderzoek heeft verricht naar de veronderstellingen die aan de winstprognose ten grondslag lagen (...). De Accountantskamer heeft ook niet kunnen vaststellen dat de omvang en diepgang van de werkzaamheden die betrokkene heeft uitgevoerd toereikend zijn geweest om tot een deugdelijke grondslag bij de conclusies van het eindrapport te komen. (...)
Klachtonderdeel c: betrokkene doet het ten onrechte voorkomen alsof Woon Kapitaal een deugdelijke winstprognose heeft voor de periode 2019-2029
(...)
5.13.
Bij de beoordeling van klachtonderdeel b heeft de Accountantskamer vastgesteld dat betrokkene ontoereikend onderzoek heeft verricht naar de veronderstellingen die aan de winstprognose ten grondslag liggen. Gelet daarop valt door de Accountantskamer niet te beoordelen of sprake is een klassieke piramidebelegging. Daarvoor zou de Accountantskamer inzicht moeten hebben in de onderbouwing bij de veronderstellingen die aan de winstprognose ten grondslag hebben gelegen, maar dat inzicht ontbreekt. De Accountantskamer kan daardoor niet vaststellen dat sprake is geweest van opzet tot misleiding, wat betrokkene had moeten signaleren en rapporteren. Het feit dat volgens de Spreadsheet vanaf 2025 sprake is van een negatieve cashflow is daarvoor onvoldoende. De winst zou volgens betrokkene uiteindelijk behaald worden door de combinatie van een lage aankoopwaarde van het vastgoed – maximaal 80%, maar in een enkel geval zelfs 55% van de marktwaarde – en waardeontwikkeling. Door woningen te verkopen zou het mogelijk zijn om de negatieve cashflow positief te beïnvloeden, waardoor volgens betrokkene de prognose nog behaald zou kunnen worden. Gelet op dat gevoerde verweer is de enige informatie waarover de Accountantskamer beschikt, de Spreadsheet, onvoldoende basis voor de vaststelling van de juistheid van het klachtonderdeel. (...)
Klachtonderdeel d: betrokkene staat toe dat het rapport wordt verspreid onder geïnteresseerde beleggers, terwijl hij weet dat er geen goed onderzoek is verricht en het rapport gebrekkig is.
(...)
5.16.
Hiervoor heeft de Accountantskamer al vastgesteld dat de onderzoeksactiviteiten van betrokkene met name niet voldoen aan (de basisvoorwaarden uit) Standaard 3400. De Accountantskamer is van oordeel dat betrokkene zich had moeten realiseren dat zijn accountantsverklaring is gebaseerd op gebrekkig onderzoek. Betrokkene heeft als verklaring voor zijn summiere onderzoeksactiviteiten aangevoerd dat de prospectus – inclusief winstprognose – ook zou worden beoordeeld door de AFM. Het is de Accountantskamer onduidelijk waarop betrokkene die verwachting heeft gebaseerd, aangezien er geen verplicht AFM-toezicht bestaat op de prospectus van Woon Kapitaal. (...) Bovendien (en vooral) ontslaat een eventuele beoordeling door de AFM betrokkene niet van zijn verplichting deugdelijk onderzoek te doen. Betrokkene was zich ervan bewust dat zijn verklaring gebruikt zou worden voor geïnteresseerde beleggers, die waarde hechten aan een deugdelijk onderzoek naar de betrouwbaarheid van de winstprognose en de uitgangspunten waarop deze is gebaseerd. Dat onderzoek heeft betrokkene niet, althans onvoldoende gedaan. Het valt betrokkene te verwijten dat hij bewust verspreiding van het rapport heeft toegestaan, terwijl hij zich had moeten realiseren dat zijn onderzoeksactiviteiten ontoereikend waren voor een deugdelijke grondslag. (...)”
3 Het geschil
in conventie
3.1.
De Stichting heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. voor recht zal verklaren dat [eis.verzet/ged.conv.] jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld en een oneerlijke handelspraktijk heeft gepleegd en mitsdien aansprakelijk is om de schade van de beleggers aan hen te vergoeden,
2. [eis.verzet/ged.conv.] zal veroordelen tot betaling aan de Stichting, handelend als lasthebber in eigen naam voor rekening van de beleggers, van € 208.750,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als vergoeding van de schade die de beleggers hebben geleden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding,
3. [eis.verzet/ged.conv.] zal veroordelen tot betaling aan de Stichting, handelend als lasthebber in eigen naam voor rekening van de beleggers, van de kosten ter zake van het vaststellen van de schade en de aansprakelijkheid en ter zake van het verkrijgen van voldoening buiten rechte, ten bedrage van € 10.000,00,
4. [eis.verzet/ged.conv.] zal veroordelen tot betaling aan de Stichting, handelend als lasthebber in eigen naam voor rekening van de beleggers, van de kosten van de gelegde conservatoire beslagen,
5. [eis.verzet/ged.conv.] zal veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het te wijzen vonnis, althans vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening.
3.2.
Bij verstekvonnis van 20 juli 2022 zijn de vorderingen van de Stichting toegewezen behoudens de kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid voor zover die niet onder de buitengerechtelijke kosten vallen, en is [eis.verzet/ged.conv.] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting, tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 8.339,89.
3.3.
[eis.verzet/ged.conv.] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van de Stichting alsnog worden afgewezen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van de verstekprocedure en het verzet en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.5.
[eis.verzet/ged.conv.] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. voor recht zal verklaren dat het conservatoir beslag op de woning aan de [adres+plaats] onrechtmatig is gelegd en dat de Stichting aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit, nader op te maken bij staat,
2. de Stichting zal veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het te wijzen vonnis, althans vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening.
3.6.
De Stichting voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
in conventie
4.1.
Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [eis.verzet/ged.conv.] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
Oneerlijke/misleidende handelspraktijk?
4.2.
De Stichting legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [eis.verzet/ged.conv.] onrechtmatig heeft gehandeld en een misleidende/oneerlijke handelspraktijk heeft gepleegd. [eis.verzet/ged.conv.] heeft dit betwist. Ook betwist [eis.verzet/ged.conv.] dat er schade is die aan hem valt toe te rekenen. [eis.verzet/ged.conv.] betoogt dat de schade is ontstaan door de opheffing van de bankrekening door de ING Bank en dat de beëindiging van Woon Kapitaal geen enkel verband heeft met het rapport dat hij heeft opgesteld.
4.3.
Aan [eis.verzet/ged.conv.] is gevraagd om ten behoeve van de prospectus een accountantsverklaring op te stellen over de door Woon Kapitaal opgestelde spreadsheet.
Voor de prospectus is een dergelijke controleverklaring – ook wel assuranceverklaring genoemd – van een accountant verplicht.
In de destijds geldende Verordening 809/2004 (Uitvoeringsverordening Prospectusrichtlijn) is het volgende bepaald omtrent de aanbieding van obligaties (artikel 7 en bijlage IV onder 9.2.):
“Er moet een door onafhankelijke accountants opgesteld verslag worden opgenomen, waarin wordt verklaard dat de prognose of raming naar hun oordeel naar behoren is opgesteld op basis van de vermelde grondslagen en dat de boekhoudkundige grondslag voor de opstelling van de winstprognose of -raming in overeenstemming is met de grondslagen voor financiële verslaggeving van de uitgevende instelling.”
Bij het uitvoeren van deze assurance-opdracht met betrekking tot de winstprognose van Woon Kapitaal diende [eis.verzet/ged.conv.] te voldoen aan de beroepsvoorschriften die zijn vastgelegd in de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VBGA) en de Nadere voorschriften controle- en overige standaarden (NV COS). De Stichting stelt dat het handelen van [eis.verzet/ged.conv.] in strijd is met deze beroepsregels en een misleidende handelspraktijk is als bedoeld in de artikelen 6:193b en 6:193c BW.
4.4.
In artikel 6:193b lid 1 BW is bepaald dat een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. In lid 3 van dat artikel staat dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is indien een handelaar (a) een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in (onder meer) artikel 6:193c BW. In lid 1 van dit artikel staat dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden. In lid 2 is opgenomen dat een handelspraktijk eveneens misleidend is indien (b) de handelaar een verplichting die is opgenomen in een gedragscode niet nakomt, voor zover de verplichting kenbaar is en de handelaar heeft laten blijken dat hij aan die gedragscode gebonden is, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
4.5.
Onbetwist is dat [eis.verzet/ged.conv.] is aan te merken als handelaar in de zin van artikel 6:193a BW. In het kader van de uitgifte van de obligaties trad [eis.verzet/ged.conv.] als controlerend accountant op “ten behoeve van” de uitgevende instelling in de zin van artikel 6:193a lid 1 onder b. Dit kwalificeert [eis.verzet/ged.conv.] – naast de uitgevende instelling (Woon Kapitaal) zelf – als handelaar.
4.6.
Over de manier waarop [eis.verzet/ged.conv.] als extern controlerend accountant de controle heeft uitgevoerd, heeft de Accountantskamer gezegd dat hij geen deugdelijk onderzoek heeft verricht naar de veronderstellingen die aan de winstprognose ten grondslag lagen en dat het hem valt te verwijten dat hij bewust verspreiding van het rapport heeft toegestaan, terwijl hij zich had moeten realiseren dat zijn onderzoeksactiviteiten ontoereikend waren voor een deugdelijke grondslag. De Accountantskamer oordeelt verder dat [eis.verzet/ged.conv.] de toegevoegde waarde van zijn verklaring voor de potentiële beleggers heeft onderschat en dat hij te zeer heeft geleund op de veronderstellingen van Woon Kapitaal zonder een eigen professioneel-kritisch oordeel te vormen. Aan de geconstateerde verzuimen bij de controle van de winstprognose heeft de Accountantskamer de maatregel van berisping opgelegd.
4.7.
Tuchtrechtelijk is dus beslist dat sprake is van een normschending. Dit betekent niet zonder meer dat ook in civielrechtelijke zin sprake is van schending van een zorgvuldigheidsnorm, en daarmee van een (beroeps)fout. Daarvoor moet de vraag worden beantwoord of de accountant heeft gehandeld zoals in vergelijkbare omstandigheden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. De rechtbank is van oordeel dat de conclusie die de Accountantskamer heeft getrokken over de steken die [eis.verzet/ged.conv.] heeft laten vallen ook civielrechtelijke een normschending opleveren, die ertoe heeft geleid dat de beleggers zijn misleid. Van een redelijk en handelend en redelijk bekwaam controlerend accountant mag worden verwacht dat de controle van de gepresenteerde cijfers voldoende diepgaand en voldoende professioneel-kritisch wordt gedaan. Daarvoor dient hij ervoor te zorgen dat hij geschikte controle-informatie ontvangt zodat hij een gedegen controle kan uitvoeren. Niet gesteld of gebleken is dat [eis.verzet/ged.conv.] dergelijke informatie heeft opgevraagd bij Woon Kapitaal. [eis.verzet/ged.conv.] beschikte niet over onderbouwde veronderstellingen en toelichtingen bij de financiële informatie in de Spreadsheet. Dat [eis.verzet/ged.conv.] de toereikendheid en betrouwbaarheid van onderliggende gegevens in zijn overwegingen heeft betrokken kan daarom niet worden vastgesteld. [eis.verzet/ged.conv.] heeft in het geheel niet inzichtelijk gemaakt op welke grond hij tot het oordeel is gekomen dat de prognose in lijn was met de veronderstellingen, nu niet is gebleken dat hij beschikte over alle relevante informatie en basisgegevens die aan de veronderstellingen ten grondslag lagen. [eis.verzet/ged.conv.] was zich ervan bewust dat zijn verklaring gebruikt zou worden voor geïnteresseerde beleggers, die waarde hechten aan een deugdelijk onderzoek naar de betrouwbaarheid van de winstprognose. Hij heeft, ondanks dat sprake was van ontoereikend onderzoek naar de betrouwbaarheid van de prognose, een goedkeurende verklaring afgegeven.
4.8.
Niet vereist is dat de handelaar – in dit geval [eis.verzet/ged.conv.] – met opzet misleidende informatie geeft. Het gaat erom of een gemiddelde consument door de (onjuiste) informatie op het 'verkeerde been' kan worden gezet en of die informatie van dien aard is dat deze de gemiddelde consument er toe kan brengen om een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de verklaring van [eis.verzet/ged.conv.] misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van de artikelen 6:193c lid 2 en 6:193b lid 3 BW.
4.9.
Vaste rechtspraak is dat een accountant ook een zorgplicht heeft voor derden wanneer hij zijn wettelijke taken uitoefent. In de onderhavige zaak is een prospectus uitgegeven waarvoor een controlerapport van een accountant verplicht is op grond van de Uitvoeringsverordening Prospectusrichtlijn. Dit betreft dus een wettelijke taak van [eis.verzet/ged.conv.] . Een extern controlerend accountant moet bij de uitoefening van zijn taken dus niet alleen rekening houden met de belangen van de onderneming waarvan hij de jaarrekening controleert, maar ook met die van derden. Dit omdat derden hun gedrag moeten kunnen afstemmen op de financiële informatie en de goedkeurende verklaring en bij het nemen van hun (financiële) beslissingen erop moeten kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Ook derden mogen dus verwachten dat de financiële informatie met een goedkeurende verklaring juist is. De fouten die [eis.verzet/ged.conv.] heeft gemaakt bij de controle van de financiële informatie vormen zoals gezegd de kern van zijn controletaak. Dit is ook ten opzichte van de beleggers onzorgvuldig en misleidend.
4.10.
Het verweer van [eis.verzet/ged.conv.] dat de activiteiten van Woon Kapitaal buiten het toezicht van de AFM vielen leidt niet tot een ander oordeel, omdat Woon Kapitaal ervoor gekozen heeft een prospectus uit te brengen, daarvoor een controleverklaring van een accountant verplicht is en [eis.verzet/ged.conv.] zich bij de uitvoering daarvan aan de onder 4.3. vermelde regels moet houden.
4.11.
Ook het betoog van [eis.verzet/ged.conv.] tijdens de zitting dat de prognose niet onjuist was gelet op het weergegeven verlies in het grootste deel van de periode, maakt voormeld oordeel niet anders, omdat dat er niet aan afdoet dat [eis.verzet/ged.conv.] onzorgvuldig heeft gehandeld.
4.12.
Omdat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk van [eis.verzet/ged.conv.] heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers (artikel 6:193b lid 1 BW). In artikel 6:193j lid 2 BW is bepaald dat indien op grond van artikel 6:193b BW onrechtmatig door de handelaar is gehandeld, hij voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is, tenzij hij bewijst dat die schade niet voor zijn rekening komt.
4.13.
Voor het antwoord op de vraag of [eis.verzet/ged.conv.] aansprakelijk is voor de door de beleggers geleden schade moet aannemelijk zijn dat er causaal verband bestaat tussen de fout en de schade. Het gaat daarbij in dit stadium (van het ‘vestigen van de aansprakelijkheid’) om conditio sine qua non-verband: zonder dit verband zou het gevolg niet zijn ingetreden. Dit verband wordt vastgesteld door de vergelijking tussen de feitelijke situatie zoals die is met de fout en de hypothetische situatie waarin de fout juist wordt weggedacht. In de hypothetische situatie waarin de fout dus wordt weggedacht, leidt dat in deze zaak tot de vraag: wat zouden de beleggers, in het hypothetische geval dat het rapport van [eis.verzet/ged.conv.] wel volgens de regels was opgesteld, hebben gedaan; zouden zij hebben geïnvesteerd in Woon Kapitaal of niet? De Stichting stelt zich op het standpunt dat de beleggers door de goedkeurende accountantsverklaring van [eis.verzet/ged.conv.] het besluit hebben genomen om te investeren in Woon Kapitaal, dat zij zonder die gedragingen niet zouden hebben genomen.
4.14.
In het World Online-arrest van 27 november 2009 (ECLI: ECLI:NL:HR:2009:BH2162) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat met het oog op een effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde rechtsbescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, tot uitgangspunt zal mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggersbeslissing aanwezig is. Dit betekent dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan.
4.15.
[eis.verzet/ged.conv.] heeft gesteld dat niet de inhoud van zijn rapport bepalend is geweest voor het liquideren van de vennootschap, maar het feit dat de ING Bank de rekening had geblokkeerd als gevolg van niet nakoming door Woon Kapitaal van administratieve vereisten, die hebben geleid tot de breuk met de realisering van de geprognosticeerde winst. De Stichting heeft aangevoerd dat niet het blokkeren van de rekening door de ING Bank, maar het bedrijfsmodel van Woon Kapitaal de reden is van haar ondergang. De redenen voor het blokkeren van de rekening voor de ING bank waren volgens de Stichting dat een groot deel van de inleg aan kosten werd besteed, dat er geen investeringen in vastgoed werden gedaan en dat rendement werd uitgekeerd aan beleggers. [eis.verzet/ged.conv.] heeft onvoldoende weersproken dat het blokkeren van de rekening een gevolg was van de gang van zaken bij Woon Kapitaal (onder meer te weinig inleg op de rekening en te veel opnames) als gevolg van het gehanteerde bedrijfsmodel. Naar de daarop gebaseerde winstprognose had [eis.verzet/ged.conv.] – zoals hiervoor is geoordeeld – nu juist grondiger onderzoek moeten doen. Door dit niet te doen heeft [eis.verzet/ged.conv.] ten onrechte het vertrouwen van de beleggers gewekt. Dat het rapport van [eis.verzet/ged.conv.] niet leidend is geweest voor de beslissing van de beleggers om tot aankoop van de obligaties over te gaan, is door [eis.verzet/ged.conv.] onvoldoende gemotiveerd. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat indien geen sprake was geweest van misleiding door het rapport van [eis.verzet/ged.conv.] , de beleggers niet tot aankoop van de effecten zouden zijn overgegaan. Daarmee staat het vereiste verband tussen de misleiding en de beleggersbeslissing vast.
4.16.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de door de Stichting gevorderde verklaring voor recht dat [eis.verzet/ged.conv.] jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld en een oneerlijke handelspraktijk heeft gepleegd zal worden toegewezen.
4.17.
Het vorenstaande leidt ertoe dat [eis.verzet/ged.conv.] aansprakelijk is voor de schade die de beleggers als gevolg van zijn onrechtmatig handelen hebben geleden. De Stichting stelt dat de beleggers in totaal € 334.000,00 hebben belegd in obligaties van Woon Kapitaal en dat Woon Kapitaal € 125.250,00 aan hen heeft terugbetaald. De schade komt daarmee volgens de Stichting op een bedrag van € 208.750,00. De Stichting heeft dit onderbouwd met een lijst van beleggers die zijn aangesloten bij de Stichting en waarin gespecificeerd is wat de inleg per individuele belegger is geweest en wat er is terugbetaald (productie 15 de Stichting). Omdat in het vorenstaande is geoordeeld dat aangenomen moet worden dat de beleggers het besluit om de obligaties te kopen zonder het misleidende rapport van [eis.verzet/ged.conv.] niet hadden genomen, bestaat de schade van de beleggers uit hun inleg verminderd met het bedrag dat Woon Kapitaal aan hen heeft terugbetaald. Het door de Stichting gespecificeerde bedrag is door [eis.verzet/ged.conv.] niet weersproken. Het gevorderde bedrag van € 208.750,00 is dus toewijsbaar.
4.18.
[eis.verzet/ged.conv.] heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde ingangsdatum van de rente. Hij heeft aangevoerd dat hij is gedagvaard tegen een datum van bijna een jaar later, zonder dat de Stichting daarvoor een onderbouwing heeft gegeven. Nu de schade aan de zijde van de beleggers echter al is ontstaan voor de datum van de dagvaarding, is de met ingang van die datum gevorderde rente toewijsbaar.
4.19.
[eis.verzet/ged.conv.] heeft geen verweer gevoerd tegen de in het verstekvonnis toegewezen buitengerechtelijke kosten. Die veroordeling blijft dus gehandhaafd.
4.20.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de in het verstekvonnis opgenomen veroordelingen gehandhaafd dienen te blijven.
4.21.
[eis.verzet/ged.conv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het verzet. De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op € 2.491,00 voor salaris van de advocaat (1 punt x tarief € 2.491,00).
4.22.
[eis.verzet/ged.conv.] stelt dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij beslag heeft gelegd op de woning van zijn moeder. Door dit beslag leidt de moeder schade volgens [eis.verzet/ged.conv.] . De Stichting betwist dat zij beslag heeft gelegd op een zaak van de moeder van [eis.verzet/ged.conv.] . Volgens de Stichting is [eis.verzet/ged.conv.] mede-eigenaar van de onroerende zaak en kon zij beslag leggen op het aandeel van [eis.verzet/ged.conv.] daarin.
4.23.
De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig gelegd beslag. De Stichting heeft een hypotheekakte overgelegd van 14 augustus 2006, waaruit blijkt dat [eis.verzet/ged.conv.] samen met zijn moeder en zijn zus mede-erfgenaam is van de onroerende zaak (productie 20 [eis.verzet/ged.conv.] ). In de akte is opgenomen dat zij ieder voor een derde gerechtigd zijn tot de nalatenschap van de vader van [eis.verzet/ged.conv.] (erflater) en dat zij de enige beschikkingsbevoegden zijn met betrekking tot de onroerende zaak. De Stichting heeft aangevoerd dat uit informatie van het kadaster blijkt dat er geen verdeling heeft plaatsgevonden omdat de vader van [eis.verzet/ged.conv.] nog steeds als eigenaar vermeld staat. [eis.verzet/ged.conv.] heeft dit niet betwist. [eis.verzet/ged.conv.] heeft een brief overgelegd van 11 juli 2011 die hij aan zijn moeder heeft gestuurd, waarin hij zijn moeder bedankt voor het uitkeren van het wettelijk erfdeel van de erfenis van zijn vader (productie 23) en hij heeft een specificatie van zijn erfdeel en bankafschriften van zijn moeder overgelegd waarin overschrijvingen aan [eis.verzet/ged.conv.] te zien zijn (productie 24). Hieruit blijkt niet dat de onroerende zaak (volledig) eigendom is geworden van de moeder. [eis.verzet/ged.conv.] heeft onvoldoende weersproken dat hij nog steeds mede-eigenaar is van de onroerende zaak. Op zijn aandeel in de onroerende zaak kon dan ook beslag worden gelegd door de Stichting. De vordering van [eis.verzet/ged.conv.] zal daarom worden afgewezen.
4.24.
[eis.verzet/ged.conv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De Stichting vordert veroordeling van [eis.verzet/ged.conv.] in de volledige kosten van de procedure in reconventie. Een vordering tot volledige vergoeding van de proceskosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. De Stichting heeft niet (voldoende) onderbouwd dat daarvan in dit geval sprake is. De proceskosten zullen daarom worden bepaald op basis van de gebruikelijke tarieven.
De kosten aan de zijde van [eis.verzet/ged.conv.] worden begroot op € 1.245,50 voor salaris van de advocaat (1 punt x factor 0,5 x tarief € 2.491,00).
5 De beslissing
De rechtbank
5.1.
bekrachtigt het door deze rechtbank op 20 juli 2022 onder zaaknummer / rolnummer 398070 / HZ ZA 22-9 gewezen verstekvonnis,
5.2.
veroordeelt [eis.verzet/ged.conv.] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op € 2.491,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
wijst de vorderingen af,
5.4.
veroordeelt [eis.verzet/ged.conv.] in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op € 1.245,50,
in conventie en in reconventie voorts
5.5.
verklaart dit vonnis voor wat betreft voormelde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op
5 juli 2023.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
