Uitspraken

Het spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende voort uit de aard van de vorderingen en de stellingen van [eiser] .

De Connectie c.s. heeft als formeel verweer aangevoerd dat [eiser] in haar vorderingen jegens de gemeenten Arnhem, Renkum en Rheden niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij geen procespartij zijn. Dit verweer slaagt. Naar De Connectie c.s. terecht stelt blijkt uit het AD, paragraaf 1.1, pagina 4 dat de aanbesteding wordt uitgevoerd door De Connectie, Team Facilitaire Zaken, dat de af te sluiten overeenkomst tevens wordt beheerd door deze afdeling en dat de aanbestedingsprocedure wordt begeleid door een adviseur van het team Inkoop en Aanbesteding van De Connectie. Hieruit moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden afgeleid dat de gemeenten Arnhem, Renkum en Rheden geen partij zijn bij de te gunnen opdracht. Met inachtneming van de aanbestedingsstukken kan gelet op de aard en inhoud van de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen evenmin worden ingezien dat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding. De enkele zinsnede in paragraaf 1.2 van het AD, “Waar in het onderhavige document wordt gesproken over De Connectie wordt de Gemeente Arnhem, Gemeente Renkum en Gemeente Rheden bedoeld, tenzij hiervan expliciet wordt afgeweken.” is, afgezet tegen hetgeen staat verwoord in paragraaf 1.1 van het AD, onvoldoende voor een andersluidend oordeel. Een eventuele toewijzing van de vorderingen van [eiser] jegens de gemeenten Arnhem, Renkum en Rheden zou er in de gegeven omstandigheden bovendien toe leiden dat de gemeenten de veroordelingen niet zouden kunnen nakomen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen jegens de gemeenten Arnhem, Renkum en Rheden. De voorzieningenrechter zal dan ook dienovereenkomsten beslissen. Dit heeft tot gevolg dat hierna enkel nog wordt gesproken over ‘De Connectie’ als gedaagde partij en bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [eiser] enkel de stellingen en verweren met betrekking tot De Connectie zullen worden besproken. Hetgeen partijen overigens ten aanzien van de gemeenten Arnhem, Renkum en Rheden hebben aangevoerd zal onbesproken worden gelaten.

[eiser] komt in dit kort geding op tegen de beoordeling en waardering van haar aanbieding op het (sub)gunningscriterium Social Return. [eiser] voert daartoe aan dat zij het inschrijfformulier op de juiste wijze heeft ingevuld, althans dat zij had mogen begrijpen dat zij de korting op het SROI percentage reeds op het inschrijfformulier kon verrekenen en het AD niet op een andere wijze had hoeven interpreteren dan zij heeft gedaan. [eiser] stelt dat zij voor de bepaling van het percentage het Uniform Bouwblokkenmodel heeft toegepast en dat zij op basis van de aanbestedingsdocumenten had mogen begrijpen dat dit ook de bedoeling was. Aangezien [eiser] op de PSO ladder trede 3 staat, heeft zij recht op een korting van 50% op het SROI percentage, aldus [eiser] . Volgens [eiser] is dit objectief bepaalbaar en volgt dit uit het Uniform Bouwblokkenmodel onder punt 20. [eiser] heeft dit aangegeven op het inschrijfformulier door te verwijzen naar “PSO trede 3”. Hieruit blijkt, zo stelt [eiser] , dat zij aanspraak maakt op de korting van 50% en dat zij een SROI percentage van 20% heeft aangeboden om welke reden zij 20 punten had moeten scoren. De Connectie heeft het een en ander gemotiveerd weersproken. Hierna zal op de standpunten nader worden ingegaan.

Het voorgaande doet de vraag rijzen wat De Connectie in dit verband precies van de inschrijvers op de aanbesteding verlangde. Daarbij is relevant het AD en de bijlage ‘Bijlage Invulling SROI” (hierna: de bijlage). Dit is een vraag van uitleg, die dient plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen.

Met inachtneming van die CAO-norm overweegt de voorzieningenrechter het volgende. [eiser] heeft naar eigen zeggen uit het Uniform Bouwblokkenmodel, dat deel uitmaakt van de bijlage, afgeleid dat zij de PSO-korting al moest toepassen bij haar inschrijving op de aanbesteding. Naar De Connectie terecht stelt vloeit dat evenwel niet uit de bewoordingen van de relevante bepalingen in de aanbestedingsdocumenten voort. Hiertoe wordt overwogen dat de nummers 1 tot en met 16 van het Uniform Bouwblokkenmodel in de bijlage weliswaar handvatten bieden om een inschatting te maken van het percentage Social Return, maar dat is geenszins het geval vanaf de nummers 17 en verder. De nummers 17 en verder worden niet aangeduid als zogenoemde bouwblokken, maar staan onder de subkop ‘bonus/overig’. Achter deze nummers staan, anders dan bij de bouwblokken, ook geen bedragen die gelden bij een fulltime dienstovereenkomst. Op basis van het Uniform Bouwblokkenmodel in de bijlage heeft [eiser] dan ook niet het percentage Social Return kunnen berekenen. [eiser] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij het verschil voor wat betreft de categorisering van de nummers vanaf 17 en verder niet heeft opgemerkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had dit wel van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mogen worden verwacht. Daartoe is redengevend dat op het inschrijfformulier in duidelijke bewoordingen wordt gevraagd naar een percentage Social Return van de omzet, waarbij nog staat opgemerkt dat er één (1) getal moet worden ingevuld. Het had op de weg van [eiser] gelegen om in geval van twijfel of onduidelijkheid met betrekking tot het in te vullen percentage Social Return en eventuele te verrekenen kortingen tijdens de inlichtingenronde vragen te stellen aan De Connectie. Dat heeft [eiser] niet gedaan. Verder wordt er op het inschrijfformulier op geen enkele wijze melding gemaakt van eventuele toe te passen kortingen op basis van het Uniform Bouwblokkenmodel in de bijlage. Bovendien staat in de stappen 1 tot en met 3 van de bijlage dat ná de definitieve gunning met de opdrachtnemer en een coördinator van het Steunpunt SROI afspraken worden gemaakt over de invulling van het percentage SROI, welke afspraken vervolgens worden vastgelegd in een online monitoringssysteem. In dat kader kan een eventueel van toepassing zijnde korting, bijvoorbeeld naar aanleiding van een geldig PSO-certificaat, worden verrekend op de (aangeboden) Social Returnverplichting. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan ook uit de bewoording ‘opdrachtnemer’ in de stappen 1 tot en met 3 van de bijlage en in de voetnoot bij nummer 20 in het Uniform Bouwblokkenmodel worden afgeleid dat de korting pas wordt verrekend ná de definitieve gunning. De Connectie wijst er nog op dat uit de voetnoot bij het relevante nummer 20 in het Uniform Bouwblokkenmodel nog blijkt dat een opdrachtnemer, en dus niet een inschrijver, een korting kan krijgen op de aangeboden Social Returnverplichting als zij een PSO-certificaat heeft. Tot slot valt de stelling van [eiser] , dat het verrekenen van een korting reeds zou kunnen danwel moeten worden toegepast bij inschrijving, naar De Connectie terecht stelt, niet te rijmen met het Uniform Bouwblokkenmodel. De Connectie wijst er aan de hand van enkele voorbeelden op dat als de stelling van [eiser] wordt gevolgd in een voorkomend geval een inschrijver – in feite ten onrechte – (automatisch) wordt uitgesloten van verdere deelname van de aanbestedingsprocedure. Bijvoorbeeld in geval van een SROI percentage van 8% en een korting van 50% vanwege een behaalde trede 3 op de PSO-ladder. [eiser] heeft dit niet, althans onvoldoende betwist.

Naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter moet het voor een normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver op grond van de voorgaande passages meer dan voldoende duidelijk zijn dat i.) inschrijvers een gegarandeerd minimaal percentage Social Return aanbieden in het inschrijfformulier waaraan zij zich committeren, ii.) dat de daadwerkelijke invulling van dit gegarandeerde minimale percentage plaatsvindt ná de definitieve gunning c.q. het percentage tijdens de uitvoeringsfase wordt verrekend met de opdrachtnemer door middel van het Uniform Bouwblokkenmodel en iii.) dat niet al bij inschrijving een eventuele korting op grond van een geldige PSO certificering wordt verrekend.

Op grond van het voorgaande wordt de primaire vordering van [eiser] , om De Connectie te verbieden uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en – voor zover zij nog tot gunning van de opdracht wensen over te gaan – te gebieden de opdracht aan geen ander dan [eiser] te gunnen, dan ook afgewezen.

[eiser] stelt subsidiair dat haar inschrijving zich leent voor “klein herstel”. [eiser] voert daartoe aan dat zij zou kunnen volstaan met een eenvoudige verduidelijking, namelijk dat zij de korting op grond van de PSO ladder trede 3 reeds heeft verrekend bij haar inschrijving conform het Uniform Bouwblokkenmodel. De korting van 50% is objectief bepaald en gekoppeld aan PSO trede 3 in het Uniform Bouwblokkenmodel. De eenvoudige verduidelijking leidt volgens [eiser] niet tot een nieuwe inschrijving. Bovendien is het risico dat inschrijvers bij het bepalen van hun Social Return percentage de kortingen zouden verwerken/benoemen door De Connectie zelf gecreëerd, aldus [eiser] . Volgens [eiser] werd van de inschrijvers immers verwacht dat zij een percentage voor Social Return zouden opgeven dat onderdeel uitmaakt van hun inschrijving overeenkomstig het Uniform Bouwblokkenmodel waarin kortingspercentages worden genoemd. De Connectie betwist onder verwijzing naar het SAG-arrest gemotiveerd dat de inschrijving van [eiser] zich leent voor klein herstel.

Hieromtrent wordt als volgt overwogen. De Connectie moet als aanbestedende dienst uitgaan van de inschrijvingen zoals zij die op het moment van sluiten van de inschrijftermijn heeft ontvangen. Na het verstrijken van de inschrijftermijn is een aanvulling/precisering van (één van die) inschrijvingen vanuit het oogpunt van gelijke behandeling in beginsel niet meer toegestaan. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat slechts een eenvoudige precisering of het herstel van een kennelijke materiële fout is toegestaan, mits dat er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan.1

Anders dan [eiser] betoogt, betreft de enkele verduidelijking van [eiser] in de inschrijving, dat zij de korting op grond van de PSO ladder trede 3 reeds heeft verrekend bij haar inschrijving conform het Uniform Bouwblokkenmodel, naar het oordeel van de voorzieningenrechter géén eenvoudige precisering van de gegevens of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. Als gevolg van die verduidelijking zou het te hanteren percentage immers moeten worden gewijzigd van 10% naar 20% en zou [eiser] vervolgens 20 punten in plaats van 12 punten krijgen op het (sub)gunningscriterium Social Return. Dit resulteert in werkelijkheid in een nieuwe inschrijving, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

Bovendien kan van een fout die zich leent voor herstel slechts dan sprake zijn, indien op het moment van inschrijven voor in dit geval De Connectie als aanbestedende dienst volstrekt duidelijk was wat de bedoeling van [eiser] als inschrijver was en op basis van de inschrijving aldus onmiskenbaar was dat daarin een vergissing is gemaakt. Van die situatie is geen sprake. Immers, De Connectie heeft uit de inschrijving van [eiser] begrepen dat [eiser] PSO-gecertificeerd is en dat zij in dat kader trede 3 heeft behaald, en dat de daarbij behorende korting (eventueel) in de uitvoeringsfase zou worden verrekend met de aangeboden 10%, terwijl [eiser] heeft bedoeld zich feitelijk in te schrijven met 20% door vermelding van 10% met de tussen haakjes geplaatste opmerking ‘PSO trede 3’ op het inschrijfformulier. Dit laatste heeft De Connectie niet zo begrepen en naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet zo hoeven te begrijpen. Op grond van het voorgaande kan niet worden ingezien dat het voor De Connectie, als aanbestedende dienst, onmiskenbaar was dat [eiser] in haar inschrijving een vergissing had gemaakt.

In het licht van het vorenoverwogene kan het De Connectie niet worden verweten dat zij [eiser] niet in de gelegenheid heeft gesteld het vermeende gebrek in de inschrijving te herstellen. Evenmin had De Connectie bij [eiser] in de gegeven omstandigheden om opheldering moeten vragen. Van een schending van het proportionaliteits- en gelijkheidsbeginsel aan de zijde van De Connectie is dan ook geen sprake.

De conclusie is dat de inschrijving van [eiser] zich niet leent voor klein herstel.

[eiser] stelt verder nog dat het (sub)gunningscriterium Social Return in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Volgens [eiser] zijn de inschrijvingen niet goed met elkaar te vergelijken, omdat het onduidelijk is of andere inschrijvers wel of niet hebben verrekend bij de inschrijving. [eiser] stelt daarom, in het geval De Connectie de opdracht nog wenst aan te besteden, dat moet worden heraanbesteed. De Connectie betwist gemotiveerd dat sprake is van strijdigheid met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel.

Zoals hiervoor reeds overwogen en naar De Connectie terecht stelt, blijkt uit de aanbestedingsdocumenten dat een eventuele korting op basis van een PSO-certificering niet al bij de inschrijving zou moeten worden verrekend. Immers, de korting onder 20 in het Uniform Bouwblokkenmodel betreft geen zogenoemd bouwblok op grond waarvan het aan te bieden percentage Social Return zou kunnen worden berekend. Op grond van de aanbestedingsdocumenten is voldoende duidelijk dat pas ná de definitieve gunning tussen de opdrachtnemer en een coördinator van het Steunpunt SROI afspraken worden gemaakt over de invulling van het percentage SROI en eventuele kortingen op grond van een geldig PSO-certificaat worden verrekend. Geconcludeerd moet worden dat het (sub)gunningscriterium Social Return duidelijk en ondubbelzinnig is verwoord en dat geen sprake is van strijdigheid van het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

[eiser] stelt tot slot nog dat een inschrijver die uiteindelijk niet zou kunnen voldoen aan het door hem opgegeven Social Return percentage enkel zou worden afgestraft met een (te) lage boete, terwijl de inschrijver feitelijk minder punten had moeten krijgen bij de beoordeling. [eiser] heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat deze stelling niet aan de vorderingen ten grondslag is gelegd, zodat deze geen bespreking behoeft. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd wordt dan ook onbesproken gelaten.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [eiser] ten aanzien van De Connectie worden afgewezen.

[eiser] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van De Connectie c.s. worden begroot op:

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.