Uitspraken

De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende voort uit de aard daarvan.

Novartis c.s. vorderen in de kern genomen een verbod voor de Zorgverzekeraars en ZN om verdere uitvoering te geven aan het voorkeursbeleid met betrekking tot CDK4/6-remmers, waarbij enerzijds het voorschrijven van palbociclib financiëel wordt gestimuleerd en anderzijds het voorschrijven van ribociclib en abemaciclib financiëel wordt ontmoedigd.

Novartis c.s. leggen aan de daarop gerichte vorderingen in de eerste plaats ten grondslag dat geen sprake is van aantoonbaar therapeutisch gelijkwaardige geneesmiddelen, zodat ten aanzien van de CDK4/6-remmers in het geheel geen voorkeursbeleid mag worden gevoerd. Volgens Novartis c.s. tonen meerdere vanaf 2018 verschenen wetenschappelijke onderzoeksresultaten aan dat de werking van de drie CDK4/6-remmers onderling in ieder geval verschilt waar het gaat om ‘algehele overleving’ (Overall survival, OS). Waar palbociclib in combinatie met endocriene therapie geen significant verschil liet zien op OS ten opzichte van enkel endocriene therapie, is dat verschil wel waargenomen bij ribociclib en abemaciclib, aldus Novartis c.s.. Dit verschil heeft ook zijn neerslag gekregen in de scores van de verschillende geneesmiddelen op de website van de European Society for Medical Oncology (ESMO) en in de International consensus guidelines for management of advanced breast cancer (ABC richtlijnen 6 en 7). Ook in buitenlandse (Noorse, Zweedse, Deense, Duitse en Amerikaanse) behandelrichtlijnen wordt gewag gemaakt van het verschil in OS. Volgens Novartis c.s. wordt (daarom) in de praktijk steeds vaker ribociclib voorgeschreven ten koste van palbociclib. Daarnaast wijzen zij erop dat de drie CDK4/6-remmers verschillende bijwerkingen vertonen, waardoor naar de mening van Novartis c.s. specifiek naar de patiënt moet worden gekeken om te beoordelen met welk geneesmiddel de meest passende behandeling kan worden gestart en dat is volgens Novartis c.s. (ook) vanwege de verschillen tussen die geneesmiddelen dus niet standaard altijd dezelfde. Als gevolg van het huidige inkoop/voorkeursbeleid, met een financiële stimulans voor de ziekenhuizen voor de inkoop van palbociclib en een stringente ontmoediging van de inkoop van ribociclib en abemaciclib, worden ziekenhuizen echter feitelijk gedwongen om in alle gevallen voor palbociclib te kiezen, aldus Novartis c.s. Daarmee schenden de Zorgverzekeraars hun zorgplicht jegens hun verzekerden en handelen de Zorgverzekeraars en ZN naar de mening van Novartis c.s. ook onrechtmatig jegens hen.
In de tweede plaats leggen Novartis c.s. aan hun vorderingen ten grondslag dat de Zorgverzekeraars en ZN onrechtmatig hebben gehandeld, omdat de prijsvergelijking op basis waarvan palbociclib als voorkeursmiddel is gekozen niet objectief en discriminatoir is.

De Zorgverzekeraars en ZN voeren verweer en voeren in dat verband aan dat de CDK4/6-remmers wel onderling uitwisselbaar zijn. Volgens de Zorgverzekeraars en ZN heeft het ZiN in 2017 reeds vastgesteld dat zowel palbociclib als ribociclib op dat moment voldeden aan de stand van de wetenschap en praktijk en een gelijke therapeutische waarde hebben. Daarin is volgens de Zorgverzekeraars en ZN tot op heden geen verandering gekomen, omdat het ZiN niet op zijn eerdere standpunt is teruggekomen. De Zorgverzekeraars en ZN wijzen er verder op dat de ESMO-richtlijn geen voorkeur uitspreekt voor een CDK4/6-remmer en de richtlijn van de National Comprehensive Cancer Network (NCCN) evenmin. Dit terwijl volgens hen juist aan deze richtlijnen veel gewicht toekomt en ook meer dan aan de door Novartis c.s. aangehaalde behandelrichtlijnen van andere landen. Daarbij komt dat de Commissie Add-on Geneesmiddelen (CieBAG) van ZN, met toepassing van de ook door het ZiN gehanteerde GRADE-methode, de kwaliteit van het door Novartis c.s. aangedragen wetenschappelijk bewijs als ‘zeer laag’ heeft beoordeeld. Gevolg hiervan is dat de CieBAG geen aanleiding ziet om palbociclib ten opzichte van de andere twee CDK4/6-remmers minderwaardig te achten. De Zorgverzekeraars en ZN halen verder nog recente studies aan, waaronder een meta-analyse van de eerdere studies met een hogere bewijskracht, waaruit uitdrukkelijk geen significant verschil volgt in OS tussen de verschillende CDK4/6-remmers. De minister heeft volgens de Zorgverzekeraars en ZN ook juist opdracht gegeven om een inkoopronde te initiëren, omdat de drie CDK4/6-remmers in het behandellandschap een gelijkwaardige positie innemen. Ook de Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft het voeren van een voorkeursbeleid ten aanzien van een cluster geneesmiddelen toegestaan. Tot slot benadrukken de Zorgverzekeraars en ZN dat er ook niet of nauwelijks wordt gewisseld tussen CDK4/6-remmers, zodat ook in de praktijk geen duidelijke voorkeur bestaat. De Zorgverzekeraars en ZN betwisten tot slot dat de prijsvergelijking discriminatoir is. Op basis van dit alles is het voorkeursbeleid dat met ingang van 1 januari 2025 is ingevoerd volgens de Zorgverzekeraars en ZN rechtmatig en in het kader van kostenbeheersing en doelmatigheid ook hard nodig, zodat de vorderingen van Novartis c.s. dienen te worden afgewezen.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat in beginsel voorkeursbeleid mag worden ontwikkeld als sprake is van therapeutisch gelijkwaardige geneesmiddelen die onderling uitwisselbaar zijn. Een zorgverzekeraar mag immers vergoeding van verzekerde zorg waarop een verzekerde redelijkerwijs is aangewezen wegens de hoogte van de aan die zorg verbonden kosten onthouden, zolang die zorgverzekeraar wel een voldoende uitwisselbaar en voldoende gelijkwaardig alternatief vergoedt.1 In geschil is of deze situatie zich hier voordoet.

In dat verband is allereerst van belang dat de drie CDK4/6-remmers ieder een unieke werkzame stof bevatten. Verder is relevant dat het om palliatieve behandelingen gaat, die niet zijn gericht op genezing maar (in dit geval) op verlenging van het leven (door het remmen van de groei van tumoren). Het ZiN heeft in 2017/2019 de (relatieve) effectiviteit van de verschillende werkzame stoffen beoordeeld op basis van de op dat moment beschikbare (onderzoeks)resultaten. De conclusies zijn neergelegd in zogenaamde pakketadviezen die inhielden dat alledrie de CDK4/6-remmers op dat moment voldeden aan de stand van de wetenschap en praktijk en een gelijke therapeutische waarde hebben (zie 2.8, 2.9 en 2.10). Bij die beoordeling en vergelijking heeft het ZiN het resultaat op ‘progressievrije overleving’ (Progression free survival, PFS) tot uitgangspunt genomen. Het gaat dan om de periode dat progressie van de tumoren uitblijft. In de eindconclusie van het Farmacotherapeutisch rapport ribociclib van 30 oktober 2017, dat onderdeel uitmaakt van het pakketadvies van ribociclib van 21 december 2017, rapporteert het ZiN: “Op basis van deze uitkomst is het waarschijnlijk dat ook de algehele overleving tussen de beide middelen niet relevant verschilt, hoewel de follow-up van de studies met ribociclib en palbociclib nog niet lang genoeg is om uitspraken te doen over het effect van de middelen op overleving.” Anders gezegd, omdat resultaten aangaande de cruciale uitkomst ‘algehele overleving’(Overall survival, OS) ontbraken, is er vergeleken met de wel voorhanden zijnde resultaten aangaande de zogenaamde surrogaatuitkomst PFS. Dit komt overeen met de vaste werkwijze van het ZiN.2 Daarbij is het ZiN er dus vanuit gegaan dat het resultaat op PFS het resultaat op OS goed voorspelt. Blijkens het beoordelingskader is dat echter niet bij alle typen kanker het geval.3 In zijn pakketadvies ten aanzien van ribociclib heeft het ZiN nadrukkelijk vermeld dat het zeer wenselijk is dat er gegevens over algehele overleving beschikbaar komen, waarbij het ZiN zich tegelijkertijd afvraagt of dit wel kan worden aangetoond (zie 2.9).

In de daarop volgende jaren zijn op internationaal niveau verschillende wetenschappelijke onderzoeken naar de verschillende CDK4/6-remmers uitgevoerd. Uit de wetenschappelijke artikelen die op basis van de daaruit verkregen onderzoeksresultaten zijn gepubliceerd en in het kader van dit kort geding zijn overgelegd, volgt op zichzelf dat de onderliggende onderzoeken niet gericht waren op het verkennen van de OS van de geneesmiddelen. Feit is echter dat uit de onderzoeken wel resultaten ten aanzien van de OS ten gunste van ribociclib en abemaciclib naar voren zijn gekomen, die ook als zodanig in de artikelen zijn benoemd. Partijen twisten over de vraag welke waarde aan deze en aan tegenovergestelde resultaten moet worden toegekend, alsmede aan de verschillende richtlijnen.

Vaststaat dat in de medische wereld verschillend wordt gedacht over de waarde van de verschillende onderzoeksresultaten en dat het allerminst algemeen aanvaard is dat er een significant verschil in algehele overleving bestaat. Ook als het CieBAG en daarmee de Zorgverzekeraars en ZN worden gevolgd in het standpunt dat het niet goed mogelijk is om conclusies te trekken uit de door Novartis c.s. naar voren gebrachte onderzoeksresultaten vanwege het ‘risico op bias’, ‘imprecisie’ en ‘indirectheid’, maakt dat nog niet dat aan deze onderzoeksresultaten in het geheel geen betekenis toekomt. Het onderschrijft juist de noodzaak tot (nader) onderzoek op OS, zeker gelet op de aard van de behandeling. Vooral een zogenaamde head-to-head vergelijking zou volgens partijen uitkomst kunnen bieden. Hoewel er volgens het CieBAG momenteel een studie loopt voor eerstelijns patiënten waarbij palbociclib en ribociclib direct worden vergeleken (de HARMONIA studie), zijn er tot op heden (nog) geen onderzoeksresultaten van dergelijke studies bekend.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat op basis van de wél reeds beschikbare resultaten, de Zorgverzekeraars en ZN in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet (meer) als uitgangspunt kunnen nemen dat de CDK4/6-remmers zonder meer therapeutisch gelijkwaardig en dus onderling uitwisselbaar zijn, overigens nog los van de uiteenlopende bijwerkingen. Daarvoor wijzen op dit moment teveel onderzoeksresultaten een andere richting op. Het invoeren van een voorkeursbeleid met (in ieder geval) stringente ontmoedigingsmaatregelen zoals aangekondigd, kan dan als onzorgvuldig worden aangemerkt, als die maatregelen ervoor zorgen dat het ziekenhuizen feitelijk onmogelijk wordt gemaakt om een geneesmiddel voor te schrijven met een mogelijk substantieel beter resultaat op algehele overleving. Welke concrete ontmoedigingsmaatregelen de Zorgverzekeraars in het kader van het inkoop/voorkeursbeleid ieder voor zich nemen, is nog niet duidelijk en afhankelijk van (gedeeltelijk) nog te maken afspraken. Die kunnen in het kader van dit kort geding dan ook niet worden vastgesteld. Ten aanzien van twee zorgverzekeraars is evenwel onbetwist gesteld dat zij voor ribociclib en abemaciclib een prijsafslag hanteren van 54% respectievelijk 56% van de overeengekomen inkoopprijs van palbociclib. Novartis c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het voor ziekenhuizen financieel niet, althans slechts in zeer beperkte mate haalbaar zal zijn om een dergelijke prijsafslag (naast de meerprijs) voor eigen rekening te nemen en dat zij daardoor genoodzaakt zijn om palbociclib voor te schrijven. Dat is niet alleen onzorgvuldig tegenover de verzekerden die mogelijk verstoken blijven van verzekerde zorg, maar ook tegenover leveranciers van die zorg.4 Tot slot verdient het opmerking dat het feit dat de minister opdracht heeft gegeven tot het invoeren van een voorkeursbeleid, geen reden is om anders te oordelen, nu niet is gebleken dat de minister zich rekenschap heeft gegeven van de medische discussie rondom OS bij het onvoorwaardelijk uit de sluis laten van de CDK4/6-remmers.

Bij dit alles komt dat Novartis c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de wijze waarop de drie CDK4/6-remmers in het kader van de georganiseerde inkoopronde met elkaar zijn vergeleken, niet zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Vaststaat dat het Clean Team een inkoopronde heeft georganiseerd waarin aan drie fabrikanten, waaronder Novartis c.s., is gevraagd een bod uit te brengen per behandeling per patiënt per jaar omgerekend naar een (netto)prijs per verpakking. Het geneesmiddel dat tegen de laagste prijs/behandelkosten werd aangeboden, kreeg de voorkeur boven de andere geneesmiddelen. Met het uitvragen van een prijs per verpakking is echter niet zonder meer naar de laagste prijs/behandelkosten gevraagd. Niet in geschil is dat palbociclib, ribociclib en abemaciclib ieder in hun eigen vorm op de markt zijn verschenen. Palbociclib capsules zijn beschikbaar in drie verschillende doseringen, ribociclib heeft een filmomhuld tablet dat in slechts één dosering beschikbaar is en abemaciclib heeft filmomhulde tabletten die in drie verschillende doseringen beschikbaar zijn. Gevolg daarvan is dat waar palbociclib en abemaciclib drie verpakkingsvarianten hebben, gevuld met ieder een specifiek(e) capsule/tablet, ribociclib slechts in één verpakking op de markt wordt gebracht. Novartis c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat een verpakking ribociclib met de behandeling van een patiënt kan meebewegen, in die zin dat in geval van de zwaarste behandeling drie tabletten van 200 mg worden voorgeschreven en dit kan worden afgebouwd naar één tablet van 200 mg waarvoor dezelfde verpakking kan worden gebruikt. Bij gebruik van palbociclib en abemaciclib daarentegen dient bij aanpassing van de behandeling van een patiënt ook direct de/het capsule/tablet te worden aangepast en daarmee de gehele verpakking.

Volgens Novartis c.s. ligt het voor de hand dat niet iedere verpakking van palbociclib en abemaciclib volledig zal worden opgebruikt vanwege gebruikelijke aanpassingen van de dosering gedurende een behandeling. Het voorschrijven van andere doseringen en daarmee andere verpakkingen zal onvermijdelijk leiden tot een hogere verpakkingsafname. In het kader van dit kort geding kan niet worden vastgesteld of de fabrikanten van palbociclib en abemaciclib - zoals Novartis c.s. stellen - een lagere prijs per verpakking hebben kunnen aanbieden door te anticiperen op die hogere verpakkingsafname. Wel is voldoende aannemelijk dat een prijs is uitgevraagd die niet één op één met elkaar te vergelijken is, waardoor op basis van de biedingen die zijn uitgebracht feitelijk niet kan worden beoordeeld welk geneesmiddel nu werkelijk de laagste prijs/behandelkosten per patiënt per jaar oplevert. Van een objectieve en non-discriminatoire prijsvergelijking is voorshands geoordeeld dan ook geen sprake. Nu dat wel het doel van de inkoopronde was en ook moest zijn, moet het er in het kader van dit kort geding voor worden gehouden dat het criterium voor het aanwijzen van een voorkeursmiddel niet voldeed en de inkoopronde niet op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Dat het Clean Team Novartis c.s. heeft toegezegd dat, mocht na het aanwijzen van ribociclib als voorkeursmiddel blijken dat van ribociclib inderdaad minder verpakkingen nodig zijn vanwege de mogelijkheid om de verschillende behandelvormen met dezelfde tablet(ten) en dus met dezelfde verpakking uit te voeren, Novartis c.s. daar achteraf voor zullen worden gecompenseerd, doet daar niet aan af. Een dergelijke compensatie achteraf brengt immers geen verandering in de oneigenlijke vergelijking die aan het aanwijzen van het voorkeursmiddel vooraf is gegaan en helpt Novartis c.s. in die zin aldus niet.

De Zorgverzekeraars en ZN zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Novartis c.s. worden begroot op:

De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.