Uitspraken

Voorop staat dat de stichting voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering. De Paasbergflat staat al geruime tijd leeg waardoor de stichting inkomsten misloopt, terwijl de vaste lasten wel doorlopen. Nu op dit moment geen concreet zicht bestaat op verandering van die situatie, kan de stichting haar daarop gebaseerde vordering strekkende tot ingebruikname van de Paasbergflat in kort geding aan de voorzieningenrechter voorleggen.

De kwestie rondom de Paasbergflat speelt al enige jaren. Tussen partijen is een patstelling ontstaan. In 2020 wilden zij allebei hetzelfde, namelijk dat wonen mogelijk zou worden gemaakt in de Paasbergflat. Daar hebben zij ook beiden belang bij, nog los van het feit dat het in het algemeen belang is dat (meer) woonruimte beschikbaar komt. Om dit voor elkaar te krijgen, hebben partijen gesproken over de herontwikkeling van het terrein. Duidelijk werd dat voor wonen (i) een wijziging van het op dat moment geldende bestemmingsplan nodig was en (ii) het gebruik van de Paasbergflat als opgenomen in de erfpachtakte moest worden aangepast. Voordat hierover verder zou worden gesproken, wilde de gemeente een Bibob-onderzoek uitvoeren. De stichting heeft haar medewerking daaraan geweigerd. De gemeente is vervolgens zelfstandig verder gegaan met wijziging van het bestemmingsplan, dat sinds 2023 ‘Wonen’ toestaat. Voor wijziging van het gebruik in de erfpachtakte is echter medewerking van de stichting nodig en is een Bibob-onderzoek ook vereist, omdat wijziging van de erfpachtakte valt onder het begrip ‘vastgoedtransactie’ als bedoeld in de wet Bibob. Met dit kort geding wil de stichting feitelijk bewerkstelligen dat zij de Paasbergflat nu alsnog binnen afzienbare tijd op haar voorwaarden kan verhuren, zonder mee te werken aan een Bibob-onderzoek.

De stichting betoogt primair dat het thans door haar gewenste gebruik past binnen de publiekrechtelijke bestemming en het gebruik als opgenomen in de erfpachtakte, zodat de akte niet hoeft te worden aangepast en een Bibob-onderzoek (op dit moment) niet noodzakelijk is. Vaststaat dat de gemeente in 1968 een recht van erfpacht heeft uitgegeven met betrekking tot het op dat moment nog niet ontwikkelde bouwterrein aan de Bronbeeklaan 66 in Arnhem. Artikel 2 van de erfpachtakte bepaalt dat het terrein uitsluitend mag worden gebruikt voor het bouwen en hebben van een bejaardentehuis met aanhorigheden. Door een rechtsvoorganger van de stichting is destijds op het terrein de Paasbergflat gerealiseerd, welk gebouw in lijn met de erfpachtakte als bejaardentehuis is gebruikt. De stichting wenst (de wooneenheden in) het gebouw nu te verhuren aan 65-plussers, waarbij wonen voorop staat en er zelfstandig of nagenoeg zelfstandig kan worden gewoond en in ondergeschikte mate zorg wordt aangeboden. Volgens de stichting voldoet deze vorm van bewoning aan de definitie van bejaardentehuis. Wat onder bejaardentehuis wordt verstaan, staat volgens het vervolg van artikel 2 van de erfpachtakte echter uitsluitend ter beoordeling van het college van Burgemeester en Wethouders (College van B&W) van de gemeente. Volgens de gemeente is sprake van een bejaardentehuis indien wordt verhuurd aan 65-plussers, waarbij de zorgcomponent essentieel is, in die zin dat 24 uur per dag zorg op afroep aanwezig moet zijn zodat de ouderen daadwerkelijk min of meer zelfstandig kunnen wonen. Dit is voorshands geoordeeld een redelijke uitleg. Geconstateerd moet worden dat hetgeen de stichting nu voor ogen heeft niet gelijk is aan die uitleg voor wat betreft de zorgcomponent. Partijen zijn het niet eens over de (minimale) mate van zorg die aan de bewoners moet worden verleend om van een bejaardentehuis te kunnen spreken. De gemeente acht de zorgcomponent essentieel, waar de stichting inzet op zelfstandig wonen waarbij zorg van ondergeschikt belang is. Dat het gewenste gebruik zonder meer binnen het gebruik conform de erfpachtakte valt, zoals de stichting primair betoogt, is voorshands geoordeeld dan ook niet aannemelijk.

Het hiervoor bedoelde verschil in uitleg van de definitie bejaardentehuis heeft ertoe geleid dat de gemeente tot op heden geen onvoorwaardelijke toestemming heeft gegeven voor gebruik van de Paasbergflat conform de wensen van de stichting. De stichting stelt zich subsidiair op het standpunt dat de gemeente deze toestemming niet kan weigeren. Partijen zijn het er echter over eens dat het verlenen van toestemming een eenzijdige rechtshandeling is. Het is in beginsel dan ook aan de gemeente om te bepalen of zij die rechtshandeling wil verrichten en welke voorwaarden zij aan de toestemming verbindt. Dat de stichting zich - zo werd (nogmaals) duidelijk ter zitting - niet in de concreet door de gemeente gestelde voorwaarden kan vinden, maakt dat niet anders. Nu artikel 5:89 lid 2 BW niet de mogelijkheid biedt om in plaats daarvan vervangende toestemming aan de (kanton)rechter te vragen, komt de stichting daarop geen geslaagd beroep toe. Dit leidt ertoe dat de stichting het door haar gewenste gebruik van de Paasbergflat op dit moment niet in deze kort gedingprocedure kan afdwingen.

Dat de gemeente in strijd handelt met artikel 1 Eerste Protocol EVRM2 en artikel 17 lid 1 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, door het bestemmingsplan in 2023 te wijzigen naar ‘Wonen’, is voorts niet aannemelijk gemaakt. Het enkele feit dat de gemeente bereid was om het planologisch regime te wijzigen en dat ook heeft gedaan, heeft niet tot gevolg dat de gemeente de stichting niet kan houden aan de in de erfpachtakte opgenomen gebruiksmogelijkheden3. Bij de vaststelling van een bestemmingsplan kunnen op grond van gewijzigde planologische inzichten en na afweging van alle betrokken belangen (andere) bestemmingen en regels worden vastgesteld, ook indien die mede betrekking hebben op percelen waarvoor een erfpachtovereenkomst geldt waarin bepalingen zijn opgenomen die mede zien op ruimtelijke aspecten 4. Zelfs als het vrije genot van het erfpachtrecht van de stichting door de wijziging van het bestemmingsplan zou worden verhinderd, bestaat daarvoor in dit geval aldus een rechtvaardiging in het algemeen belang van meer beschikbare woonruimte binnen de gemeente.

Bij dit alles komt dat het petitum in de dagvaarding te ruim is geformuleerd. Partijen zijn het erover eens dat het voorgenomen gebruik van de Paasbergflat moet voldoen aan het bestemmingsplan. De daarin opgenomen planologische regels zijn echter niet in de vordering terug te lezen. De advocaten van de stichting hebben ter zitting desgevraagd wel verklaard dat het gebruik in overeenstemming zal zijn met het bestemmingsplan en dat aan de planregels/-voorschriften zal worden voldaan, maar zij hebben niet aannemelijk kunnen maken hoe dat kan worden gerealiseerd zonder omgevingsvergunning, voor het verkrijgen waarvan wederom een Bibob-onderzoek voorwaarde is. De Paasbergflat bestaat volgens de tekeningen die als productie 8 namens de gemeente zijn overgelegd uit onzelfstandige wooneenheden van circa 20 m2, terwijl volgens het bestemmingsplan sprake moet zijn van zelfstandige wooneenheden met een minimale oppervlakte van 40 m2. Ter zitting heeft de stichting niet kunnen beantwoorden hoeveel wooneenheden op dit moment beschikbaar zijn voor verhuur volgens het petitum, zonder dat daarvoor een vergunningsplichtige verbouwing moet plaatsvinden en wél wordt voldaan aan het bestemmingsplan.

Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering van de stichting dient te worden afgewezen. Een belangenafweging maakt dat niet anders. Zowel de stichting als de gemeente heeft belang bij de ingebruikname van de Paasbergflat. De stichting heeft daarnaast een eigen financieel belang bij de (spoedige) verhuur van wooneenheden, waarbij verhuur verder mogelijk ook inbraak en diefstal in het gebouw voorkomt, althans beperkt. Echter, de voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van de gemeente om alvorens zij toestemming geeft voor een gewijzigd gebruik van de Paasbergflat ten opzichte van de erfpachtakte eerst een Bibob-onderzoek uit te voeren zodat zij kan controleren of zij zaken doet met een betrouwbare partij en niet ongewild criminele activiteiten faciliteert, zwaarder weegt. Dit algemene belang prevaleert boven het financieel belang van de stichting.

Nu de hoofdvordering wordt afgewezen, zal ook de gevorderde dwangsom worden afgewezen.

De stichting is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de gemeente worden begroot op:

5. De beslissing

wijst de vorderingen van de stichting af,

veroordeelt de stichting in de proceskosten van € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de stichting niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.