Uitspraken

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOORNBOSCH TECHNIEK B.V.,

gevestigd te Ezinge,

eiseres,

advocaat mr. J. Klopstra,

1. de stichting

STICHTING SCHOORSTEEN EZINGE,

gevestigd te Ezinge,

2.en 3. A. en B.,

gedaagden sub 1, 2 en 3 zijn niet in rechte verschenen,

4. C.,

gedaagde, advocaat mr. K. van Bladeren.

1. De procedure

Op 1 juli 2011 heeft Doornbosch Techniek een dagvaarding uitgebracht. Op 27 juli 2011 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden alwaar namens Doornbosch Techniek haar bestuurder D. is verschenen, bijgestaan door mr. Klopstra. Aan de zijde van gedaagden is verschenen gedaagde 4, bijgestaan door mr. Van Bladeren. Stichting Schoorsteen, gedaagde 2 en gedaagde 3 zijn niet verschenen. Tegen Stichting Schoorsteen en gedaagde 2 is verstek verleend. Mr. Klopstra is in de gelegenheid gesteld om een afschrift van de aan gedaagde 3 betekende dagvaarding na de mondelinge behandeling in het geding te brengen.

Partijen hebben hun standpunten toegelicht. Gedaagde sub 4 heeft hiertoe een pleitnota in het geding gebracht. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden. Vervolgens is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Gedaagde sub 3 is eigenaar van het perceel gelegen aan de Van Swinderenweg te Ezinge, kadastraal bekend gemeente Ezinge nummer A 1292, groot 9 ca.

2.4. Blijkens de oprichtingsakte van 2 september 2003 heeft Stichting Schoorsteen zich (kort gezegd) als doel gesteld de bestudering en instandhouding van de Ezinger Schoorsteen. A., B. en C. zijn bestuurders van Stichting Schoorsteen.

In artikel 13 van de statuten van de stichting, betreffende “ontbinding en vereffening”, is bepaald dat het bestuur bevoegd is de stichting te ontbinden, waaraan is toegevoegd dat de stichting na haar ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is, alsmede dat de vereffening door het bestuur geschiedt.

2.7. Op 13 november 2003 heeft de besloten vennootschap Harm Meijer (hierna te noemen Meijer) in opdracht van Stichting Schoorsteen onderhouds-/herstelwerkzaamheden aan de schoorsteen uitgevoerd. De werkzaamheden bestonden uit het uitkappen van metselvoegen en het opnieuw invoegen van de stenen. De werkzaamheden zijn gestaakt nadat een dispuut met de bestuurder van Doornbosch Techniek is ontstaan omtrent het door de werkzaamheden veroorzaakte overlast.

Stichting Schoorsteen heeft indertijd in kort geding (kort gezegd) gevorderd Doornbosch Techniek en D. te gelasten om de werklieden van de firma Meijer op het terrein nabij de schoorsteen toe te laten. De vordering is afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 9 april 2004 overwogen (voor zover hier van belang):

Eiseres heeft rond de schoorsteen een 90% stofdicht doek laten spannen ter voorkoming van stofoverlast. Voldoende is komen vast te staan dat dit doek echter onvoldoende bescherming biedt om juist de fijnere stofdeeltjes, die met name de overlast veroorzaken, tegen te houden.(…)

In de ter descente gemaakte opmerkingen van Meijer ligt besloten dat het technisch beschouwd mogelijk is de werkzaamheden op dusdanige wijze uit te voeren dat dit zonder, danwel met aanmerkelijk minder (stof)overlast gepaard gaat dan de in november 2003 gehanteerde werkwijze. (…)

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het - mede gezien de door gedaagden herhaaldelijk geuite bezwaren - op de weg van eiseres lag eventuele alternatieven deugdelijk te onderzoeken. (…)

Bij diens vonnis is de voorzieningenrechter er vanuit gegaan dat de werkzaamheden 30 werkbare dagen zouden vergen.

2.10. Bij bestuursbesluit van 11 oktober 2010 is Stichting Schoorsteen Ezinge met ingang van 12 oktober 2010 ontbonden. De bestuurders van Stichting Schoorsteen hebben aan de Kamer van Koophandel opgegeven dat in Stichting Schoorsteen geen bekende baten meer aanwezig zijn.

In het Handelsregister is op 28 oktober 2010 geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 12 oktober 2010.

2.12. In opdracht van Doornbosch heeft het bedrijf Ennes van Ooijen bouwmanagement op 21 januari 2011 een bouwkundige inspectie van de schoorsteen uitgevoerd. In het bouwkundig rapport staat geschreven (voor zover hier van belang):

De algehele onderhoudsstaat van de schoorsteen vertoont ernstige gebreken aan de buitenste schil van het metselwerk en vormt daardoor een groot risico op lichamelijk letsel voor de omliggende gebouwgebruikers en passanten. De veiligheidsvoorziening die in 2009is getroffen is door weersinvloeden kapot gegaan. Een nieuwe (sterkere) veiligheidsvoorziening dient op zeer korte termijn aangebracht te worden.

2.13. Op 31 januari 2011 heeft de gemeente Winsum het volgende aan Stichting Schoorsteen geschreven:

Onlangs hebben wij bericht gekregen van de raadsman van D. dat er een stuk steen van de schoorsteen door het dak van het gebouw van D. is gevallen.

Bij inspectie bleek dat het veiligheidsnet dat met het oog op het gevaar van vallend gruis rond de schoorsteen was aangebracht in verregaande staat van verval verkeert en mede gelet op de ontstane schade dus niet meer voldoende functioneert. Van eventuele aan de schoorsteen verrichtte onderhoudswerkzaamheden was verder niets te zien.

U heeft ons bij brief van 20 oktober 2010 meegedeeld dat het bestuur besloten heeft de stichting te ontbinden. Volgens onze gegevens is de stichting echter nog steeds, middels een opstalrecht, eigenaar van de schoorsteen.

Wij willen u er nogmaals op wijzen dat de Stichting als eigenaar verantwoordelijk is voor de staat van het bouwwerk en eveneens volledig aansprakelijk is voor als gevolg van onvoldoende veiligheidsmaatregelen

3.1. D. vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (samengevat):

I. gedaagden te veroordelen binnen twee weken na datum vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, over te gaan tot zodanig herstel van de schoorsteen dat van gevaarzetting enkel meer sprake is langs de norm van hetgeen maatschappelijk aanvaardbaar is, althans vordert de voorzieningenrechter vonnis te wijzen als in goede justitie te bepalen;

II. te bepalen dat gedaagden een dwangsom verbeuren van € 500,00, (ofwel een bedrag in goede justitie te bepalen) voor iedere dag dat zij in gebreke blijven aan dit vonnis te voldoen.

3.3. Gedaagde sub 4 heeft het volgende verweer gevoerd. Vanwege het ontbreken van uitzicht op subsidies, waren de bestuurders niet gerechtigd voor de stichting (restauratie- of herstel-)verplichtingen aan te gaan waarvan zij op voorhand wisten dat de stichting die niet na zou kunnen komen. De aangewezen weg was het opheffen van de stichting.

De bestuurders hebben behoorlijk gehandeld door het besluit tot ontbinding van Stichting Schoorsteen te nemen. Zij zijn derhalve niet in privé aansprakelijk voor (de kosten van) het onderhoud.

Na het daartoe door het bestuur genomen besluit is Stichting Schoorsteen ontbonden. Er zijn geen baten meer in Stichting Schoorsteen aanwezig. Het opstalrecht betreffende de schoorsteen is niet aan te merken als een bate. De schoorsteen is slechts een bron van kosten. Een schuldeiser kan slechts nog via een rekest heropening van de vereffening verzoeken (artikel 2:23c BW) maar die weg heeft Doornbosch Techniek hier niet bewandeld. Indien moet worden aangenomen dat de stichting sedert het besluit tot ontbinding in liquidatie verkeert, zijn de bestuurders uitsluitend nog als vereffenaar bevoegd namens de stichting handelingen verrichten met het oog op de liquidatie. Zij zijn niet bevoegd de hier gevorderde handelingen namens de stichting te verrichten. Gedaagde sub 4 is niet bevoegd verplichtingen aan te gaan waarvan hij weet dat de rechtspersoon die verplichtingen niet zal kunnen nakomen, zo volgt de uit de in de jurisprudentie ontwikkelde Beklamel-norm.

4. De beoordeling

4.1. De positie van gedaagde sub 3 in dit geding

Ter terechtzitting is gedaagde sub 3 niet verschenen. De wél aanwezige mede-gedaagde sub 4 heeft verklaard dat hij weet dat gedaagde sub 3 de dagvaarding heeft ontvangen. De advocaat van eiseres heeft ter zitting geen bewijsstuk ter zake van betekening kunnen overleggen; de voorzieningenrechter heeft bepaald dat bewijsstukken ter zake in een later stadium zouden kunnen worden overgelegd.

In dat verband heeft de advocaat van eiseres vervolgens in het geding gebracht een schrijven, waarin deurwaarder De Goede op ambtseed verklaart dat haar collega deurwaarder Middendorp vanuit het vakantieadres in Italië aan haar telefonisch heeft meegedeeld dat door haar (Middendorp) de dagvaarding die bestemd was voor gedaagde sub 3, op 1 juli 2011 in gesloten envelop overeenkomstig de wettelijke voorschriften op diens adres heeft achtergelaten. Voornoemde gegevens bij elkaar genomen geven de voorzieningenrechter grond om aan te nemen dat de dagvaarding rechtsgeldig is uitgebracht; derhalve zal ook tegen gedaagde sub 3 verstek worden verleend.

Een opstalrecht, zoals in dit geval dat recht aangaande de schoorsteen, kan tenietgaan op de wijze waarop een beperkt recht teniet gaat. ‘Afstand’ vereist evenwel medewerking van een ander. Het zonder meer prijsgeven van het opstalrecht kan niet plaatsvinden, laat staan dat het kan worden gebruikt om de aan de zaak verbonden lasten op een derde af te wentelen.

Onduidelijk is hoe (het bestuur van) de Stichting Schoorsteen zich in oktober 2010 heeft voorgesteld wat het verdere lot van het enige, althans belangrijkste vermogensbestanddeel zou zijn. Het heeft er de schijn van dat de stichting, als ware zij een struisvogel, de kop in het zand heeft gestoken.

4.4.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

De Nederlandse wet, in het bijzonder Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, behelst een systeem dat in een geval als het nu voorliggende niet geheel sluitend is.

In grote lijnen behelst dat systeem dat een ontbinding van een rechtspersoon deze brengt in een toestand van voor verdeling vatbare algemeenheid van goederen en schulden, welke gemeenschap vatbaar is voor scheiding en deling. Aan die deling gaat vereffening vooraf. Vereffening is het voldoen van de schulden en het verkopen van de activa, een en ander onder optimalisering van het saldo. Wat na vereffening resteert wordt uitgedeeld conform wet of statuten.

Het systeem is in zoverre niet sluitend dat het geen voorziening geeft voor het geval dat na vereffening het vermogen van de rechtspersoon nog slechts bestaat uit een zaak met een negatieve waarde, zoals hier de schoorsteen. Zolang die zaak behoort tot het vermogen van de rechtspersoon, moet die rechtspersoon er wat mee. Zelfs het faillissement van de rechtspersoon (dat de vereffenaar verplicht is aan te vragen als de schulden de baten vermoedelijk overtreffen, art. 2:23a lid 4 BW) lost het probleem niet op, omdat de rechtspersoon blijft bestaan voor zover dit voor vereffening van zijn vermogen nodig is, zoals art. 2:19 lid 5 BW bepaalt. De in art. 2:19 lid 4 BW neergelegde regel dat indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten (dat wil zeggen: activa) meer heeft, hij alsdan ophoudt te bestaan, is hiermee in strijd.

Gelet op de omstandigheid dat het maatschappelijk niet aanvaardbaar is dat een zaak met een negatieve waarde ‘zo maar’ zou kunnen worden achtergelaten, prevaleert bij deze tegenstrijdigheid tussen genoemd vierde en vijfde lid, het in art. 2:19 lid 5 BW bepaalde.

Aldus heeft Doornbos Techniek de Stichting Schoorsteen in rechte kunnen betrekken. Opmerking verdient het dat de aantekening in het handelsregister dat Stichting Schoorsteen is opgehouden te bestaan, strikt genomen een onjuiste inschrijving behelst. Nu het systeem van de Handelsregisterwet evenwel inhoudt in dat een inschrijving van een bepaald feit geen constitutieve werking heeft, levert die inschrijving als zodanig geen onoverkomelijk probleem op.

4.5.1. Eiseres stelt dat de bestuurders, door de stichting te ontbinden terwijl nog vermogen in de stichting aanwezig is, op onvoldoende wijze invulling hebben gegeven aan hun wettelijke taken.

Eiseres acht de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk als het gaat om het zodanig herstel van de schoorsteen dat van gevaarzetting geen sprake meer is.

4.5.2. Gedaagde sub 4 stelt dat voor ontbinding van de rechtspersoon goede grond was (de bestuurders waren niet gerechtigd voor de stichting verplichtingen aan te gaan waarvan zij wisten dat de stichting die niet na zou kunnen komen), zodat hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen niet aan de orde is.

Na een ontbindingsbesluit is de bestuurder nog slechts vereffenaar. Indien al wordt aangenomen dat de stichting nog voortbestaat omdat de schoorsteen een ‘bate’ is, geldt dat de bestuurders nog slechts bevoegd zijn tot handelingen ter liquidatie.

4.5.3. De voorzieningenrechter oordeelt op dit punt als volgt.

Gelet op het gegeven dat de stichting – zie hiervoor onder 4.4.2 – geacht moet worden nog voort te bestaan, zij het ‘in liquidatie’, kunnen de bestuursleden aangesproken worden op hun handelen en nalaten.

Anders dan eiseres stelt is het enkele feit dat de bestuurders eind 2010 in de toen gegeven omstandigheden besloten hebben tot ontbinding, evenwel onvoldoende reden om hen hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de kosten van herstel; zie ook hetgeen hierna onder 4.6.5 is overwogen.

Maar hiermee is niet het laatste woord gezegd. Op de bestuurders rust wel degelijk een verplichting om zich in te spannen de kwestie van de schoorsteen tot een goed einde te brengen. De omstandigheid dat zij op enig moment de verantwoordelijkheid van bestuurder van deze stichting op zich hebben genomen, maakt dat zij thans niet in de positie verkeren dat zij het licht uit kunnen doen en de deur achter zich dicht kunnen trekken, om daarmee anderen – zoals Doornbosch Techniek – op te zadelen met een probleem. De voorzieningenrechter trekt een analogie met het bepaalde in art. 1:199 BW, waar is bepaald dat de zaakwaarnemer verplicht is de begonnen waarneming voort te zetten voor zover dit redelijkerwijze van hem kan worden verwacht. Die zaakwaarnemer was niet verplicht te beginnen met het behartigen van de belangen van een ander, maar áls hij er eenmaal aan is begonnen moet hij er – binnen het redelijke – mee doorgaan. Soortgelijk geldt voor de bestuurder van de stichting.

Wat in redelijkheid mag worden verwacht, komt hierna aan de orde.

4.6.1. Hiervoor is overwogen dat er wat moet gebeuren met de schoorsteen, deze wordt steeds gevaarlijker.

Als de gemeenschap het belangrijk vindt dat dit monument blijft bestaan, zal daar geld voor beschikbaar moeten worden gesteld. In dezen lijkt in de eerste plaats een rol voor de gemeente weggelegd.

Ter terechtzitting is aan de orde geweest dat het niet valt uit te sluiten dat van enigerlei zijde fondsen beschikbaar komen.

4.6.2. Met het oog op mogelijke herstelwerkzaamheden constateert de voorzieningenrechter dat er reeds contacten zijn gelegd met de firma Meijer, die in 2003/2004 werkzaamheden heeft uitgevoerd. Firma Meijer heeft in haar brief van 25 juli 2011 toegelicht dat het overlast veroorzakende uitkappen van de voegen in een tijdsbestek van drie dagen kan worden afgerond en dat deze werkzaamheden (deels) in het weekend kunnen worden uitgevoerd terwijl een fijnmazig net wordt gebruikt om het vrijkomen van stof zoveel mogelijk te beperken.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de eerder door Doornbosch Techniek geuite bezwaren betreffende overlast van stof en geluid, hiermee in een ander daglicht worden geplaatst. Het is welhaast onafwendbaar dat Doornbosch Techniek bij de uitvoering van de werkzaamheden met ongemakken zal worden geconfronteerd, echter indien de overlast zich beperkt tot geluid en stof gedurende enkele dagen dan heeft zij dat te dulden. In zoverre is er een andere situatie aan de orde dan die waarin de voorzieningenrechter kwam tot zijn vonnis van 9 april 2004.

4.6.4. Gezien het hiervoor onder 4.5.3 vermelde ligt er in dezen een taak voor de bestuurders. Zij dienen de komende maanden zich in te spannen om de stichting in de positie te brengen dat zij haar hoofddoel, het behoud van de schoorsteen, in de vereffeningsfase alsnog kan bereiken. De stichtingsleden moeten wegen zoeken waarlangs subsidie kan worden verkregen.

Indien de bestuurders zich niet afdoende kwijten van deze taak, zou dáárin onrechtmatig handelen gelegen kunnen zijn dat tot aansprakelijkheid zou kunnen leiden.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op

5 augustus 2011.?