Uitspraken

In de onderhavige procedure gaat het uiteindelijk en naar de kern genomen om een aanspraak op loon voor werknemers over perioden waarin deze werknemers feitelijk de overeengekomen werkzaamheden niet hebben verricht om reden van opname van verlofdagen dan wel met verlofdagen vergelijkbare andere dagen. Die aanspraak op loon gedurende de opname van verlof dan wel gedurende vergelijkbare perioden, waarin feitelijk geen werkzaamheden zijn verricht, staat op zichzelf genomen niet ter discussie tussen partijen, doch wel de omvang van dit loon.

Een en ander heeft dit Europese Hof herhaald en verduidelijkt in zijn uitspraak Lock/British Gas. Bepalend voor de vraag of een werknemer recht heeft op uitbetaling dan wel doorbetaling van - ook - onregelmatigheidstoeslag gedurende zijn vakantie is aldus de omstandigheid of die onregelmatigheidstoeslag intrinsiek samenhangt met de hem opgedragen taken. Daarbij dient er verder acht te worden geslagen op de gedurende opname van vakantieverlof te ontvangen beloning, die niet zodanig laag (lager dan de beloning buiten het gedurende vakantie betaalde loon) mag zijn dat een werknemer hierdoor zou worden weerhouden van het opnemen van vakantiedagen.

Aldus kan aanstonds worden geconcludeerd en geconstateerd dat er, gelet op de aanspraak op loondoorbetaling gedurende opname van vakantiedagen, voor de werknemers in de onderhavige procedure een aanspraak op doorbetaling van onregelmatigheidstoeslag bestaat. Die onregelmatigheidstoeslag vindt zijn grond immers in de omstandigheid dat deze werknemers nachtdiensten verrichten dan wel hebben verricht, terwijl de onregelmatigheidstoeslag juist bedoeld is als een op die nachtdiensten gerichte extra beloning die daarmee intrinsiek samenhangt met de aan deze werknemers opgedragen taken. Indien de kantonrechter het goed ziet wordt een en ander in feite ook door Pergamijn niet ter discussie gesteld.

Op dit punt tekent de kantonrechter nog aan dat de opname van vakantiedagen en de doorbetaling van loon gedurende zo een vakantieperiode, vanuit het perspectief van een werknemer bezien, niet wezenlijk zal verschillen van vergelijkbare perioden van “inactiviteit” anderszins. Vrije tijd met behoud van loon in geval van opname in tijd van PBL-uren dan wel in geval van opname van compensatieverlof dient daarmee, voor wat betreft de aanspraak op loondoorbetaling, op gelijke voet te worden behandeld als zo een aanspraak op loon tijdens de opname van vakantie.

Aangezien de aanspraak op doorbetaling van onregelmatigheidstoeslag ook gedurende perioden van inactiviteit, met behoud van loon, daarmee gegeven is, dient vervolgens beoordeeld te worden of deze aanspraak alsnog aan werknemers dient te worden ontzegd.

Pergamijn heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de collectieve regeling van de aanspraken op nabetaling van onregelmatigheidstoeslag over de jaren 2012 tot en met 2015 inmiddels bindend is neergelegd in de tot stand gekomen cao gehandicaptenzorg 2017 – 2019. Dit standpunt moet aanstonds van de hand worden gewezen. Blijkens de preambule van deze cao (zoals door Pergamijn zelf in het geding gebracht, als productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) wordt er immers nadrukkelijk ruimte geschapen voor individuele werknemers desgewenst niet voor deze collectieve nabetaling te kiezen, doch eigen aanspraken zelf te (blijven) vervolgen. De enige conditie die daarvoor wordt gesteld is het kenbaar maken van deze keuze door de werknemer voor 1 oktober 2017. Zo een keuze is door elk van werknemers in de onderhavige procedure - onbetwist door Pergamijn - tijdig en op juiste wijze gedaan. De door Pergamijn aangehaalde, in de huidige cao neergelegde “nabetalingsregeling” kan daarmee worden gelaten voor wat zij is. Die collectieve regeling staat niet aan de individuele aanspraken van de werknemers in de weg.

Pergamijn heeft in de tweede plaats aangevoerd dat er, door de werknemers deze eigen route te gunnen, als vanzelf een ongelijke behandeling gestalte krijgt tussen deze werknemers enerzijds en alle andere medewerkers van Pergamijn welke laatste groep immers slechts een uitkering ingevolge “nabetalingsregeling” heeft verkregen. Zo een ongelijke behandeling, ook bezien vanuit de achtergrond van artikel 14 wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst, is feitelijk niet aan de orde. Voor een ieder heeft immers de keuze opengestaan, zoals die tot 1 oktober 2017 tot de mogelijkheden heeft behoord. Tot die keuze is iedereen gelijkelijk in staat gesteld, zodat een in aanmerking te nemen ongelijkheid, als waarop Pergamijn kennelijk het oog heeft, niet valt aan te wijzen.

Pergamijn heeft er in de derde plaats op gewezen dat de werknemers uit hoofde van goed werknemerschap verplicht zijn zich aan te sluiten bij de collectieve “nabetalingsregeling”. Deze zienswijze stuit af op de aangehaalde preambule bij de cao, waaraan niet alleen Pergamijn als werkgeefster, doch ook werknemers ingevolge kennelijk telkens in hun arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding, ieder gebonden zijn. Ingevolge deze preambule heeft er nu eenmaal een keuzemogelijkheid voor werknemers bestaan niet voor de collectieve “nabetalingsregeling” te kiezen, terwijl die keuze zou worden miskend, indien goed werknemerschap daar al helemaal geen ruimte voor zou laten.

Pergamijn heeft in de vierde plaats, subsidiair, een beroep gedaan op de in artikel 6: 89 BW neergelegde klachtplicht. Ook dit beroep faalt. Dit wetsartikel is geschreven voor verbintenissen waarbij een zaak moet worden verschaft of een dienst moet worden verricht. De bepaling is niet geschreven voor een tekortkoming, die bestaat uit het niet volledig nagekomen van een periodieke betalingsverplichting, zoals het betalen van loon. Daarvoor geldt de algemene verjaringstermijn van artikel 3: 308 burgerlijk wetboek. Dat is in de rechtspraak reeds eerder zo geoordeeld, vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18 februari 2014 en 7 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2014:1199 resp. 2015:2523.

Pergamijn heeft in de vijfde plaats en ten slotte nog gewezen op eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals deze aangewezen kunnen worden tegen de achtergrond van een algemeen verbindend te verklaren collectieve regeling, zoals de in de cao gehandicaptenzorg opgenomen collectieve nabetalingsregeling. Ook nu wordt daarmee naar het oordeel van de kantonrechter miskend dat er nu eenmaal in deze cao een “opt out” mogelijkheid wordt voorzien. Die mogelijkheid, als mogelijkheid, kan niet terzijde worden geschoven om reden dat dat onredelijk en onbillijk zou moeten heten te zijn. Die mogelijkheid is immers nadrukkelijk en met zoveel woorden, naar aan te nemen valt: desbewust, opgenomen in een heuse collectieve arbeidsovereenkomst en daarmee kan niet zonder meer worden gezegd dat dat tezelfdertijd als onredelijk en onbillijk zou hebben te gelden.

De vorderingen van werknemers komen daarmee integraal voor toewijzing in aanmerking. Dat geldt ook voor de nevenvorderingen tot vergoeding van rente, met ingang, telkens, van de in aanmerking te nemen betalingsvervaldata van de onregelmatigheidstoeslagbedragen, en de nevenvordering tot vergoeding van wettelijke verhoging. Pergamijn heeft weliswaar ruimte voor discussie aanwezig gezien, zodat er in zoverre geen sprake is van pure betalingsonwil, doch daar staat tegenover dat zij niet reeds eigener beweging over is gegaan tot in ieder geval uitkering van het bedrag waarop werknemers hoe dan ook al aanspraak hebben kunnen maken ingevolge de meerdere malen aangehaalde nabetalingsregeling. In zoverre is er simpelweg niet en niet tijdig aan werknemers betaald, waarop zij in ieder geval al aanspraak hebben gehad en dat doet de wettelijke verhoging toewijsbaar zijn.

Bij de toewijzing van de vordering zal naar aanleiding van de door Pergamijn na de comparitie genomen akte uitlating bij de aan eisers sub 1, 2, 5 en 6 toe te wijzen bedragen worden toegevoegd de zinsnede "indien nodig te herberekenen met inachtneming van de in de akte uitlating van Pergamijn vermelde percentage(s)".

De tegenvorderingen van Pergamijn in reconventie zijn alle gericht op het binden van werknemers aan de collectieve nabetalingsregeling. Uit het vorenstaande vloeit voort dat deze tegenvorderingen alle niet voor toewijzing in aanmerking komen. Zo een verplichting voor werknemers bestaat niet, ook niet ingevolge een wel of niet nog bekend te maken vakbondslidmaatschap.

Pergamijn zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van werknemers worden begroot op:

• -

  dagvaarding € 102,10

• -

  griffierecht 470,00

• -

  salaris gemachtigde (in totaal) 750,00 (3 x tarief € 250,00)

totaal € 1.322,10.