Uitspraken

Op 30 juli 2021 heeft de derde-partij een handhavingsverzoek ingediend bij verweerder. Dit verzoek was gericht tegen de aanbouw aan de garage die eiser, volgens de derde-partij, zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning, in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en op het perceel van de derde-partij aan het realiseren was. Op 5 augustus 2021 en op 24 september 2021 heeft een toezichthouder van verweerder een controle uitgevoerd.

Verweerder heeft bij besluit van 11 november 2021 aan eiser een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat eiser de aanbouw aan de garage dient te verlagen tot een maximale hoogte van drie meter, gemeten vanaf het maaiveld. Indien eiser aan deze last niet binnen zes weken na verzending van dit besluit gevolg geeft, verbeurt hij een dwangsom van €1000,- als bedrag ineens. Dit besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom is op 16 november 2021 aan eiser gestuurd en op diezelfde dag heeft verweerder tevens een brief gestuurd aan de derde-partij inhoudende het toewijzen van het handhavingsverzoek.

Derde-partij heeft verweerder er vervolgens op gewezen dat in het besluit dat op 16 november 2021 aan eiser is verstuurd niet (volledig) is ingegaan op het handhavingsverzoek van de derde-partij. Op 6 december 2021 heeft verweerder daarop aan de derde-partij een aanvullend voornemen afwijzen verzoek om handhaving verstuurd. Alle bouwwerken waren opgemeten en voldeden aan de vergunningsvrije omvang die eiser op zijn perceel mocht bouwen. Op 15 december 2021 heeft de derde-partij een zienswijze ingediend. In deze zienswijze heeft de derde-partij aangevoerd dat aangezien een gedeelte van de aanbouw aan de garage niet op het eigen perceel van eiser is gerealiseerd, deze niet als bijbehorend bouwwerk kan worden gekwalificeerd en deze daardoor niet vergunningsvrij is.

Verweerder heeft de derde-partij in dit standpunt gevolgd en heeft daarom het aanvullend voornemen van 6 december 2021 herzien. Op 12 januari 2022 heeft verweerder een aanvullend voornemen last onder dwangsom verzonden aan eiser en op 4 februari 2022 is het primaire besluit verzonden aan eiser.

In het bestreden besluit van 7 juli 2022 heeft verweerder besloten om het bezwaar van eiser ongegrond te verklaren en het primaire besluit, onder aanpassingen conform het advies van de commissie voor bezwaarschriften, in stand te laten. Dit besluit ligt thans voor.

3. Eiser voert aan dat verweerder de overtreding niet aannemelijk heeft gemaakt. Hij betwist dat de aanbouw gedeeltelijk op het perceel van derde-partij staat, althans dat de overbouw vijftien centimeter bedraagt. Voor zover de aanbouw wel gedeeltelijk op het perceel van derde-partij staat, stelt eiser zich op het standpunt dat derde-partij hem daarvoor toestemming heeft gegeven. Verder stelt eiser dat er sprake is van een vergunningsvrij bijbehorend bouwwerk op grond van bijlage II van het Besluit Omgevingsrecht (Bor). Daarvoor is relevant dat de achtertuinen van eiser en derde-partij als één perceel dienen te worden beschouwd. Tot slot stelt eiser dat de door verweerder genoemde herstelmaatregel te ver strekt, nu door verweerder is vermeld dat hij aan de last kan voldoen door de gehele aanbouw te verwijderen terwijl het zou gaan om een overbouw van vijftien centimeter.

4. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Van de vereiste onverwijlde spoed is sprake indien van eiser, mede gelet op de onomkeerbaarheid van de gevolgen van (de uitvoering van) het bestreden besluit, niet verwacht kan worden dat de afhandeling van het geschil in beroep afgewacht wordt.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gevolgen van het bestreden besluit in het onderhavige geval onomkeerbaar zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de aanbouw aan de garage namelijk niet op een eenvoudige wijze worden verwijderd dan wel kan op een andere wijze eenvoudig aan de last worden voldaan. Om te voldoen aan de last zou er immers op zijn minst een buitenmuur van de aanbouw moeten worden afgebroken. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat eiser een spoedeisend belang heeft bij zijn verzoek om een voorlopige voorziening.

5. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Awb niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

6. De voorzieningenrechter zal hierna ingaan op hetgeen door eiser is aangevoerd.

7. Verweerder stelt met het bestreden besluit dat eiser een aanbouw aan de garage heeft gebouwd zonder de daartoe benodigde omgevingsvergunning. De aanbouw zou vergunningsvrij zijn op grond van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor), indien er sprake zou zijn van een bijbehorend bouwwerk. Daar is volgens verweerder geen sprake van, omdat de aanbouw zich niet op hetzelfde perceel bevindt als het hoofdgebouw. Verweerder stelt daartoe dat de rechter zijgevel van de aanbouw aan de garage vijftien centimeter op de grond van derde-partij op [adres 1] in [plaatsnaam] is gebouwd. Er is daarom sprake van een overtreding. Eiser kan deze overtreding ongedaan maken door de aanbouw te verwijderen, of zodanig aan te passen dat er sprake is van een bijbehorend bouwwerk (lees: er voor te zorgen dat de aanbouw geheel op het perceel van eiser staat).

8. Eiser voert aan dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd en/of onzorgvuldig is voorbereid. Eiser voert hiertoe aan dat hij betwist dat er controlerapporten en bouwtekeningen zijn op basis waarvan de overtreding, namelijk een overschrijding van de erfgrens met vijftien centimeter door de aanbouw van de garage, gestoeld kan worden. Eiser betwist dat de aanbouw gedeeltelijk op het perceel van derde-partij staat, althans dat de overbouw vijftien centimeter bedraagt. Eiser stelt zich daarnaast op het standpunt dat de kadastrale percelen van eiser en derde-partij tezamen één perceel vormen als bedoeld in het Bor, zodat de aanbouw zonder meer vergunningsvrij kon worden gebouwd.

9. De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerder, gelet op het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, aannemelijk zal moeten maken dat door een overtreder een overtreding is gepleegd, alvorens hij bevoegd is een last onder dwangsom of bestuursdwang op te leggen.

10. De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat de aanbouw, indien deze gedeeltelijk op het perceel van derde-partij is gebouwd, niet kan worden aangemerkt als een (vergunningsvrij) bijbehorend bouwwerk in de zin van bijlage II van het Bor. Een bijbehorend bouwwerk is in artikel 1 van het Bor gedefinieerd als “een uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak.”. [onderstreping door voorzieningenrechter]

Dat de percelen van eiser en derde-partij tezamen één perceel vormen omdat zij allebei als tuin worden gebruikt, zoals eiser stelt, volgt de voorzieningenrechter niet.

Het begrip ‘perceel’ is niet gedefinieerd in het Bor. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) is, voor beantwoording van de vraag of kadastrale percelen als één perceel in de zin van het Bor moeten worden aangemerkt, de feitelijke actuele situatie van belang, waaronder de inrichting en wijze van gebruik van de gronden.1 Bij het bepalen of iets behoort tot “hetzelfde perceel” is niet doorslaggevend wat de kadastrale indeling is.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de percelen van eiser en derde-partij twee afzonderlijke kadastrale percelen betreffen, ieder in eigendom van een andere partij. Op de twee percelen bevinden zich twee woningen (hoofdgebouwen). Gebleken is verder dat de tuinen zijn afgescheiden door onder meer een erfafscheiding en dat eiser en derde-partij ieder hun eigen tuin hebben ingericht en gebruiken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee evident sprake van twee afzonderlijke percelen, en niet van hetzelfde perceel.

11. Uit het voorgaande volgt dat indien de aanbouw van eiser gedeeltelijk op het perceel van derde-partij staat, eiser voor het bouwen daarvan een omgevingsvergunning in de zin van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) nodig heeft. Nu eiser niet over deze vergunning beschikt, zou eiser in dat geval in overtreding zijn. Tussen partijen is echter in geschil of, en zo ja in hoeverre, de aanbouw op het perceel van derde-partij is gebouwd.

12. Hierboven is reeds overwogen dat het aan verweerder is om een gestelde overtreding aannemelijk te maken. In dat kader overweegt de voorzieningenrechter dat volgens vaste rechtspraak van de Afdeling aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag moet liggen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten aan de vaststelling van feiten die leiden tot een handhavingsbesluit in beginsel dezelfde eisen worden gesteld.

13. Hoewel het de voorzieningenrechter gelet op de door derde-partij overgelegde foto’s van het metselwerk op de zolder van de garage aan de zijde van derde-partij, en gelet op de verklaringen van eiser dat derde-partij toestemming zou hebben verleend om de buitenmuur op zijn perceel te bouwen, niet onaannemelijk voorkomt dat er sprake is van enige overbouw op het perceel van derde-partij, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omvang van de overtreding door verweerder niet aannemelijk is gemaakt.

In het bestreden besluit heeft verweerder genoemd op basis waarvan hij tot een overbouw van vijftien centimeter is gekomen, namelijk documenten die eiser zelf heeft aangeleverd, metingen van de gemeentelijk toezichthouder en het handhavingsverzoek dat is ingediend door derde-partij. Ter zitting is in aanvulling daarop toegelicht dat tijdens de controles ervan uit is gegaan dat de perceelsgrens liep door het midden van de garages en dat daar op dat moment ook geen discussie over was. En dat deze grens overeenkomt met de stippenlijn op de tekening van de architect die door eiser zelf is aangeleverd. Op basis van de tekening van de architect en de metingen tijdens de fysieke controle is berekend dat de overschrijding vijftien centimeter is.

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat er geen kadastrale inmeting heeft plaatsgevonden van de grens tussen de percelen van eiser en derde-partij. Ter zitting is door verweerder weliswaar gezegd dat gegevens van het kadaster zijn gebruikt, maar uit het controlerapport van 24 september 2021 volgt enkel dat deze gegevens zijn gebruikt voor het vaststellen van het bebouwingsgebied, en niet voor het vaststellen van de perceelsgrens c.q. de overbouw.

De voorzieningenrechter stelt verder vast dat in de twee controlerapporten weliswaar melding wordt gemaakt van overbouw, maar dat de mate van overbouw daarin niet wordt genoemd. Eerst in het primaire besluit wordt een overbouw van vijftien centimeter benoemd, zonder nadere toelichting. Deze toelichting of een onderliggende berekening is ook bij het bestreden besluit en ter zitting achterwege gebleven. De toelichting ter zitting dat de vijftien centimeter is berekend door de fysieke meting van de aanbouw te vergelijken met de op de tekening van de architect overgelegde zichtbare overbouw ten aanzien van een stippellijn acht de voorzieningenrechter onvoldoende. Nog los van de vraag of de bedoelde stippellijn de perceelsgrens weergeeft, hetgeen door eiser wordt weersproken, heeft verweerder daarmee de berekening niet inzichtelijk gemaakt.

Gelet op het voorgaande is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd. Het beroep is gegrond en de voorzieningenrechter zal het bestreden besluit vernietigen. De voorzieningenrechter komt niet toe aan een bespreking van de overige door eiser aangevoerde beroepsgronden.

De voorzieningenrechter ziet geen mogelijkheden voor finale geschilbeslechting nu het aan verweerder is om te bepalen of hij over genoeg gegevens beschikt om de omvang van de overtreding te motiveren, of dat daarvoor nader onderzoek is vereist. Verweerder zal opnieuw op het bezwaar van eiser moeten beslissen, met inachtneming van deze uitspraak.

15. Het beroep zal gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd.

16. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

17. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechter dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht voor het beroep vergoedt (€ 184,00). Vanwege de uitkomst van de zaak ziet de rechter ook aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt (€ 184,00).

18. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Vanwege de uitkomst van de zaak heeft die proceskostenveroordeling ook betrekking op het verzoek om voorlopige voorziening. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.277,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,00 en een wegingsfactor 1).