Uitspraken

2.1.

3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard en de last onder dwangsom, onder aanvulling van een nadere motivering, gehandhaafd. Verweerder heeft de inhoud van de last gewijzigd in die zin dat eisers nog steeds de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo dienen te beëindigen en beëindigd te houden. Zij kunnen dit doen door de zonnepanelen niet meer te gebruiken, wat inhoudt dat met de zonnepanelen geen elektriciteit meer wordt opgewekt en geleverd aan derden (ongeacht aan wie deze levering plaatsvindt), totdat het gebruik in overeenstemming is met de bepalingen van het vigerende bestemmingsplan. Eisers dienen te overtreding te beëindigen binnen zeven dagen na de verzenddatum van het bestreden besluit. Als eisers niet of niet tijdig de overtreding beëindigen, verbeuren zij een dwangsom van € 25.000,- per keer dat geconstateerd wordt dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 250.000,-. Verweerder heeft verder in het bestreden besluit een nadere motivering opgenomen waarom hij eisers aanmerkt als overtreders. Verweerder heeft [naam] en [naam] aangeschreven als overtreders omdat zij eigenaren zijn van de grond waar het bouwwerk met de zonnepanelen op is gebouwd. Verweerder heeft [naam] en [naam] aangeschreven als overtreder omdat zij aanvrager is van de omgevingsvergunning ten behoeve van de wijziging van de eerder verleende vergunning voor een tuinbouwkas. Verweerder heeft [naam] aangeschreven als overtreder omdat hij middellijk bestuurder is van de drie besloten vennootschappen.

4. Eisers zijn het niet eens met het bestreden besluit. Op hetgeen eisers hebben aangevoerd, zal de voorzieningenrechter hierna ingaan.

5. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eisers tegen de aan hen opgelegde last onder dwangsom. Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist hij ook op het beroep van eisers tegen de last onder dwangsom. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.

6. Eisers stellen zich ten eerste op het standpunt dat verweerder niet bevoegd is tot handhavend optreden. Volgens eisers heeft verweerder namelijk aan het handhavend optreden ten grondslag gelegd dat de zonnepanelen niet vergunningsvrij zouden zijn op grond van artikel 2, onderdeel 6, in samenhang met artikel 5, onderdeel 2, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Volgens eisers is het echter niet relevant of de zonnepanelen vergunningsvrij zijn of niet nu bij besluit van 9 december 2022 aan hen een omgevingsvergunning is verleend waarbij ook het strijdige gebruik van de zonnepanelen is vergund. Omdat er volgens eisers geen sprake is van een overtreding is verweerder dus niet bevoegd tot handhavend optreden.

7. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder zowel in de last onder dwangsom als in het bestreden besluit als grondslag voor het handhavend optreden

artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo heeft gehanteerd (zie pagina 4 van het bestreden besluit) en dus niet artikel 2, onderdeel 6, in samenhang met artikel 5, onderdeel 2, van Bijlage II bij het Bor zoals door eisers gesteld. De overtreding waarop verweerder handhaaft is dan ook het standpunt van verweerder dat het gebruik van de zonnepanelen op het perceel aan te merken is als gebruik dat strijdig is met het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat uit de last onder dwangsom en het bestreden besluit niet volgt dat als het gaat om de zonnepanelen (ook) wordt gehandhaafd op de plaatsing ervan.

7.1.

De voorzieningenrechter volgt eisers niet in hun standpunt dat gebruik van de zonnepanelen in strijd met het bestemmingsplan (impliciet) is vergund in de omgevingsvergunning van 9 december 2022. Die omgevingsvergunning vergunt de plaatsing van zonnepanelen op het dak van de eveneens vergunde constructie, maar staat niet ook het strijdig gebruik van de zonnepanelen toe. Vervolgens overweegt de voorzieningenrechter dat het standpunt van eisers dat het gebruiken van de zonnepanelen in strijd met het bestemmingsplan vergunningvrij is op grond van artikel 2, onderdeel 6, van bijlage II, van het Bor, door verweerder is betwist met een verwijzing naar artikel 5, tweede lid, van bijlage II, van het Bor. De voorzieningenrechter overweegt dat die verwijzing door verweerder terecht is in het geval het bouwwerk waarop de zonnepanelen zijn bevestigd, in strijd wordt gebruikt met het bestemmingsplan. Dan bepaalt artikel 5, tweede lid, van bijlage II, van het Bor namelijk dat artikel 2, onderdeel 6, van bijlage II, van het Bor, niet geldt. Kortom, als de zonnepanelen en het bouwwerk waarop die panelen zijn geplaatst, in strijd worden gebruikt met het bestemmingsplan, dan is dit strijdige gebruik niet vergunningvrij en levert dat een overtreding op van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Dat de plaatsing van een bouwwerk met zonnepanelen wel is vergund in de omgevingsvergunning van 9 december 2022 doet hieraan dan niet af, omdat die plaatsing is vergund omdat verweerder, op basis van de vergunningaanvraag, kennelijk aannam dat de zonnepanelen in lijn met het bestemmingsplan zouden worden gebruikt. Van het bestemmingsplan afwijkend gebruik is dus niet vergund.

8. De voorzieningenrechter zal, om te oordelen of verweerder terecht een overtreding heeft aangenomen, hierna dan ook beoordelen of er van het gestelde strijdige gebruik sprake is. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

9. Op grond van het bestemmingsplan heeft het perceel - voor zover hier relevant - de bestemming ‘Agrarisch - Glastuinbouw’. In artikel 4.1 van het bestemmingsplan is - voor zover hier relevant - het volgende bepaald:

9.1.

In artikel 1.12 van het bestemmingsplan is agrarisch bedrijfsmatig gebruik als volgt gedefinieerd:

10. De voorzieningenrechter stelt vast dat gelet op artikel 4.1 van het bestemmingsplan in combinatie met artikel 1.12 van het bestemmingsplan ter plaatse van het perceel gebruik van de gronden voor een glastuinbouwbedrijf van enige omvang is toegestaan. Het gebruik van een bouwwerk met zonnepanelen voor stroomopwekking is gelet op artikel 4.1 van het bestemmingsplan ook toegestaan maar alleen als dit gebeurt als ondergeschikte activiteit en dus ten dienste staat van een op het perceel te exploiteren glastuinbouwbedrijf. De stroom van de zonnepanelen dient dus gebruikt te worden om het glastuinbouwbedrijf van stroom te voorzien. Het exploiteren van zonnepanelen voor zover dit niet ten dienste staat van een glastuinbouwbedrijf, en dus in feite de exploitatie van een zonnepark inhoudt, is gelet op artikel 4.1 van het bestemmingsplan ter plaatse van het perceel niet toegestaan.

11. De voorzieningenrechter stelt vast dat ten tijde van het bestreden besluit, gelet op de constateringen van verweerder zoals die zijn opgenomen in het rapport van de controle van 29 mei 2024, ter plaatse van het perceel vier kleine klimaatcellen aanwezig waren. Verder blijkt uit het controlerapport dat op het perceel een diesel stroomaggregaat aanwezig was om te dienen als stroomvoorziening voor die klimaatcellen. Door eisers is ter zitting niet betwist dat de klimaatcellen niet gekoppeld waren aan de zonnepanelen en dat ten tijde van het bestreden besluit de zonnepanelen geen onderdeel uitmaakten van de op dat moment beperkte agrarische bedrijfsvoering.

12. Hoewel ter zitting door eisers een veelvoud aan omstandigheden zijn aangevoerd, zoals dat het gaat om een hoog innovatief project, hoge kosten en slechte weersomstandigheden, waardoor het realiseren van het glastuinbouwbedrijf volgens hen vertraging heeft opgelopen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat ten tijde van het bestreden besluit, het toetsmoment voor de rechter, sprake is van strijdig gebruik van het bouwwerk met zonnepanelen. De voorzieningenrechter stelt namelijk vast dat ten tijde van het bestreden besluit, gelet op wat is opgenomen in het rapport van de controle van 29 mei 2024, er geen sprake is van een glastuinbouwbedrijf van enige omvang zoals bedoeld in artikel 4.1 van het bestemmingsplan. De vier kleine klimaatcellen die bovendien nauwelijks operationeel waren ten tijde van het bestreden besluit, zijn daarvoor onvoldoende. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat, mocht er wel al sprake zijn van een glastuinbouwbedrijf van enige omvang,

het bouwwerk met zonnepanelen, zoals hiervoor al ook is overwogen, hiervan geen onderdeel uitmaakt en het opwekken van stroom via de zonnepanelen dus niet als ondergeschikte activiteit in de zin van artikel 4.1 van het bestemmingsplan kan worden aangemerkt. Als er op het perceel al van een glastuinbouwbedrijf van enige omvang kan worden gesproken, dan opereert dat bedrijf los van de stroomopwekking die plaatsvindt via het bouwwerk met zonnepanelen. Die stroomopwekking is dan nog steeds verboden. Gelet op het voorgaande is het gebruik van het bouwwerk met zonnepanelen ten tijde van het bestreden besluit dan ook in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo in samenhang met artikel 4.1 van het bestemmingsplan, waardoor verweerder bevoegd is tot handhavend optreden.

13. Eisers stellen zich daarnaast op het standpunt dat verweerder ten onrechte in het bestreden besluit heeft gesteld dat de heer [naam] is aangeschreven als overtreder. Dit blijkt volgens eisers namelijk niet uit de last onder dwangsom. Eisers voeren verder aan dat verweerder in het bestreden besluit niet heeft bewezen en heeft gemotiveerd dat voor elke rechtspersoon geldt dat aan de criteria voor functioneel daderschap, zoals die onder andere volgen uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 31 mei 20232, is voldaan. Volgens eisers heeft verweerder namelijk in het bestreden besluit deze criteria helemaal niet toegepast en in zoverre is het bestreden besluit daarom in strijd met artikel 3:2 en artikel 3:46 van de Awb. Verweerder heeft daarom de drie rechtspersonen ten onrechte als functioneel dader aangemerkt en aan hen ten onrechte de last onder dwangsom opgelegd.

14. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

15. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat verweerder in het bestreden besluit [naam] , [naam] , [naam] en [naam] heeft aangemerkt als overtreders. De voorzieningenrechter zal hierna beoordelen of verweerder hen terecht heeft aangemerkt als overtreders.

16. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat de overtreder degene is die het wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en daarom als overtreder worden aangemerkt.3

17. De Afdeling heeft op deze rechtspraak een nuancering aangebracht door te overwegen dat zowel voor de bestuurlijke boete als voor herstelsancties (de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom) moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. Die aansluiting geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen. Wat betreft de strafrechtelijke criteria voor het daderschap van rechtspersonen wijst de Afdeling op de criteria die zijn geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 20034 (Drijfmest-arrest), zoals verduidelijkt in het arrest van

26 april 20165.

18. In zijn arrest van 26 april 2016 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: in zijn arrest van 21 oktober 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn als zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

19. Verweerder heeft [naam] aangeschreven als overtreder omdat zij eigenaar is van een deel van de grond waar het bouwwerk op is gebouwd, namelijk het perceel sectie F nummer 1697 en omdat zij volgens het handelsregister als activiteit het financieren en exploiteren van zonnepanelen heeft. Verweerder heeft [naam] aangeschreven als overtreder omdat ook zij eigenaar is van een deel van de grond waarop het bouwwerk is gebouwd, namelijk het perceel sectie F nummer 1892.

20. De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat

[naam] eigenaar is van het perceel sectie F nummer 1697 en dat [naam] eigenaar is van het perceel sectie F nummer 1892. Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Uit hoofde van hun eigenaarschap konden [naam] en [naam] dus over de verboden gedraging beschikken en aanvaarden zij ook dat op hun perceel de overtreding plaatsvindt, waardoor verweerder hen, gelet op de hiervoor beschreven criteria, terecht heeft aangemerkt als overtreders.

21. Verweerder heeft [naam] aangeschreven als overtreder omdat zij aanvrager is van de omgevingsvergunning van 9 december 2022 ten behoeve van de wijziging van de eerder verleende vergunning voor een tuinbouwkas. Omdat [naam] de omgevingsvergunning met het daarbij behorende bedrijfsplan heeft aangevraagd, heeft zij volgens verweerder in dit bedrijfsplan kunnen ingrijpen en hier ook invloed op gehad kunnen hebben. Hierdoor is zij aan te merken als overtreder.

22. Eisers stellen zich op het standpunt dat [naam] niet de exploitant is, maar [naam] heeft enkel het bedrijfsplan uitgevoerd (het bouwwerk met de zonnepanelen gebouwd) en nu dit gebeurd is, heeft zij verder geen invloed op het bedrijfsplan waardoor verweerder haar volgens eisers ten onrechte heeft aangeschreven als overtreder.

23. De voorzieningenrechter overweegt dat door verweerder niet is weersproken dat [naam] en [naam] geen exploitant is. De voorzieningenrechter stelt daarnaast vast dat [naam] ook geen eigenaar is van de grond waarop het bouwwerk met de zonnepanelen is gerealiseerd. DSG Arbeid en Montage B.V. is weliswaar wel aanvrager en ook houder van de verleende omgevingsvergunning, maar verweerder handhaaft niet op basis van die omgevingsvergunning en die omgevingsvergunning is bovendien gerealiseerd en dus in zoverre uitgewerkt. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat verweerder DSG Arbeid en Montage B.V. ten onrechte heeft aangeschreven als overtreder. Deze beroepsgrond van eisers slaagt dan ook.

24. Verweerder heeft [naam] aangeschreven als overtreder omdat hij middellijk bestuurder is van [naam] , [naam] en [naam]

25. De voorzieningenrechter stelt vast dat eisers niet hebben betwist dat [naam] feitelijk bestuurder is van de drie besloten vennootschapen. De voorzieningenrechter is daarnaast van oordeel dat omdat [naam] middellijk bestuurder is van de drie besloten vennootschappen hij in deze hoedanigheid beschikkingsmacht heeft over [naam] , [naam] en [naam] Daarnaast oefent [naam] in zijn hoedanigheid ook zeggenschap uit over de drie besloten vennootschappen, althans hij kan hier invloed op uitoefenen. Dat [naam] geen (uiteindelijke) zeggenschap zou hebben over de betreffende vennootschappen is door eisers ook niet aangevoerd. Gelet op het voorgaande heeft verweerder [naam] terecht aangemerkt als overtreder.

26. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisering bestaat. Dat hiervan sprake is, is door eisers niet aangevoerd. Voorts kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

27. Eisers stellen zich op het standpunt dat handhavend optreden onevenredig is en dat verweerder van handhaving moet afzien. Dit gelet op het vele werk dat zij al hebben verricht om een glastuinbouwbedrijf van enige omvang te realiseren en de hoge kosten die hiermee al gepaard zijn gegaan. Ook zal het gebruik van het bouwwerk met de zonnepanelen volgens eisers op korte termijn in overeenstemming zijn met het bestemmingsplan. De juiste mensen voor de voorgestane innovatie vorm van glastuinbouw zijn inmiddels aangetrokken, de eerste van de grotere klimaatcellen zal binnenkort kunnen worden geplaatst vanuit de opslag en de juiste aansluiting van de zonnepanelen op de klimaatcellen staat ook in de planning.

28. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

29. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van eisers bij het afzien van handhaving in de kern een financieel belang is. De voorzieningenrechter overweegt dat volgens eisers bij de realisering van de exploitatie van het glastuinbouwbedrijf diverse problemen zijn ontstaan. De kosten en vertraging die volgens eisers het gevolg zijn van deze problemen, wat daar ook van zij, vallen naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder het bedrijfsrisico van eisers. Deze omstandigheden maken niet dat eisers in strijd met het bestemmingsplan stroom kunnen opwekken om daarmee de al geïnvesteerde kosten terug te verdienen. Eisers hebben bovendien sinds het opleggen van de last onder dwangsom al bijna twee jaar tijd gehad om de stroomopwekking onderdeel te maken van een glastuinbouwbedrijf van enige omvang. De last onder dwangsom dateert immers al uit 2022.

30. Omdat verweerder [naam] ten onrechte heeft aangemerkt als overtreder, is het beroep van eisers voor zover gericht tegen de last onder dwangsom en het bestreden besluit gericht aan [naam] gegrond.

31. Omdat het beroep gegrond is, vernietigt de voorzieningenrechter het bestreden besluit voor zover daarin [naam] is aangemerkt als overtreder. De voorzieningenrechter herroept daarnaast het primaire besluit voor zover daarin een last onder dwangsom is opgelegd aan [naam] De voorzieningenrechter laat het bestreden besluit en de last onder dwangsom voor het overige in stand.

32. Omdat op het beroep beslist van eisers is, wijst de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening van eisers af.

33. Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, bepaalt hij dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht in het beroep vergoedt. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder verder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op

€ 437,50 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1, maal een factor 0,25 op grond van artikel 2, tweede lid van het Besluit proceskosten bestuursrecht, omdat eisers slechts gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, namelijk enkel voor zover DSG Arbeid en Montage B.V. als overtreder is aangemerkt).