Uitspraken

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet is bepaald wat een redelijke grond is.4 Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.5 De kantonrechter oordeelt dat er geen redelijke grond is voor ontbinding. Dat wordt als volgt toegelicht.

Sif verwijt [verweerder] dat hij onder invloed van drugs op het werk is verschenen. Volgens Sif blijkt dit niet alleen uit de positieve testuitslag van de speekseltest, maar ook uit de verklaringen van twee managers van Sif en die van de medewerker van het externe bureau die de speekseltest heeft afgenomen. [verweerder] bestrijdt dat hij onder invloed op het werk is verschenen. Hij heeft cannabis gebruikt bij een feest rond 02:00 uur. Dit was 11 uur vóór aanvang van zijn werkzaamheden, zodat hij niet meer onder invloed kon zijn bij aanvang van zijn werkzaamheden.6 Hij was alert en in staat zijn taken veilig uit te voeren. De uitslag kan verklaard worden door restsporen in zijn speeksel. Daarnaast is de drugstest in strijd met AVG en kan deze niet als bewijs worden gebruikt, aldus [verweerder] .

De kantonrechter stelt het volgende voorop. Sif kan het enkele gebruik van cannabis door een werknemer in privé tijd niet verbieden. Overigens is dat, denkt de kantonrechter, ook niet wat Sif beoogt. Sif wenst echter – gelet op de in potentie risicovolle arbeidsomstandigheden - dat een werknemer bij het uitvoeren van die werkzaamheden niet onder invloed is van cannabis. Dat acht de kantonrechter op zich een begrijpelijke wens die ook legitiem is. Het gaat in deze zaak dus niet om de vraag of [verweerder] op enig moment voorafgaand aan het moment waarop hij zijn arbeid wilde aanvangen cannabis heeft gebruikt, maar om de vraag of Sif heeft aangetoond dat hij voornemens was zijn werkzaamheden onder invloed van cannabis aan te vangen. Naar het oordeel van de kantonrechter is Sif daar niet in geslaagd. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.

[verweerder] stelt dat de drugstest in strijd is met de AVG en als onrechtmatig bewijs terzijde geschoven dient te worden. Sif is het hier niet mee eens. De kantonrechter zal de drugstest buiten beschouwing laten en overweegt daartoe als volgt.

Sif voert speekseltesten uit op haar werknemers. De gegevens die uit deze testen komen moeten beschouwt worden als “gegevens over de gezondheid van een persoon”. In het kader van de AVG worden dergelijke gegevens beschouwt als “bijzondere persoonsgegevens”. Ingevolge de AVG is het verboden om bijzondere persoonsgegeven te verwerken, tenzij er een wettelijke grondslag voor geldt. Voor sommige beroepen, bijvoorbeeld loodsen, is een dergelijke wettelijke grondslag ook gecreëerd. Maar voor de werkzaamheden van [verweerder] is die wettelijke grondslag er niet. Dat maakt dat het Sif niet is toegestaan om door middel van een speekseltest te controleren of haar medewerkers (in dit geval) drugs hebben gebruikt7. Er is aldus een inbreuk gemaakt door Sif op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] . De passende “remedie” acht de kantonrechter het buiten toepassing laten van de uitslag van test. De kantonrechter zal hierna (r.o. 4.14) nog ingaan op de vraag of het belang van de waarheidsvinding wellicht met zich meebrengt dat, hoewel hier sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, het bewijsmiddel toch toegelaten moet worden.

[verweerder] heeft zelf verklaard dat hij cannabis heeft gebruikt. Hij stelt echter dat dat ongeveer 11 uur voor aanvang van de werkzaamheden is geweest. Uitgaande van de gebruikelijke afbraaktijd van cannabis in het lichaam van een persoon zou er dan van invloed op het functioneren geen sprake meer moeten zijn. Hoewel [verweerder] het gebruik van cannabis dus heeft erkend is zijn verklaring feitelijk een ontkenning van het feit dat hij onder invloed van cannabis zou hebben verkeerd bij aanvang van de werkzaamheden. En zoals hiervoor uiteengezet is gaat het enkel daarom.

De verklaringen van de twee managers van Sif en die van de medewerker van het externe bureau zijn onvoldoende om aan te tonen dat [verweerder] onder invloed van drugs was.

Dat [verweerder] rode of waterige ogen had, is door alle drie verklaard. Dit hoeft echter niet te betekenen dat [verweerder] onder invloed was. Het hebben van rode of waterige ogen kan legio oorzaken hebben.

De medewerker van het externe bureau heeft ook verklaard dat [verweerder] niet helder van geest was. Dit is een conclusie die door de betreffende medewerker getrokken wordt, kennelijk naar aanleiding van bepaald gedrag en/of uitlatingen en/of bewegingen van [verweerder] die door hem zijn waargenomen. Dit wordt echter niet uitgelegd. Wat heeft deze medewerker dan feitelijk waargenomen? En kan het welhaast niet anders zijn dan dat dat gedrag het gevolg is van “onder invloed zijn” van cannabis? Bij gebreke van een feitelijke onderbouwing kan de kantonrechter dus niet beoordelen of de getrokken conclusie “niet helder van geest en daarom onder invloed van drugs”, juist is.

Los van het feit dat de speekseltest niet afgenomen had mogen worden speelt ook nog het volgende. Sif stelt dat het om een zeer betrouwbare test gaat – ook de politie gebruikt deze – maar om welke test het dan feitelijk gaat wordt niet vermeld. Daardoor kan de mate van betrouwbaarheid niet gecontroleerd worden wat op zich al aanleiding is om de test ook op deze grond buiten beschouwing te laten.

Maar er is (nog) meer. Van de meeste speekseltesten is bekend dat zij betrouwbaar aantonen dat iemand cannabis heeft gebruikt maar dat zij geen voorspellende waarde hebben voor de vraag of iemand nog onder invloed is van cannabis. Doorgaans wordt er nog positief getest voor het gebruik terwijl van invloed op het gedrag van de persoon geen sprake meer is. Daarom voert de politie na een positieve speekseltest altijd een bloedonderzoek uit om vast te stellen of de betreffende persoon onder invloed is van cannabis of niet. Dit gebeurt dus bij het type test waarvan het externe bureau stelt dat deze in dit geval ook is gebruikt. Kortom, de uitslag van de gebruikte test is onvoldoende betrouwbaar om de conclusie te kunnen trekken dat [verweerder] onder invloed van cannabis verkeerde.

Hiervoor is overwogen dat de speekseltest onrechtmatig is afgenomen. Het enkele feit dat bewijs onrechtmatig is verkregen, heeft echter niet zonder meer tot gevolg dat dit bewijs moet worden uitgesloten. Dit heeft Sif terecht betoogd. Uit artikel 152 Rv volgt immers dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken (welke belangen mede aan artikel 152 Rv ten grondslag liggen) zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs.8

Voor beantwoording van de vraag of de uitslag van de test toch als bewijs kan worden toegelaten acht de kantonrechter het navolgende van belang.

1. Door het testen op (in dit geval) drugs maakt Sif – zoals eerder gezegd – een inbreuk op het recht op eerbieding van de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] . De geldende regelgeving op grond van de AVG is betrekkelijk nieuw, en mag dus geacht worden aan te sluiten bij de actuele inzichten van de wetgever. Na invoering van de AVG is namens werkgevers herhaaldelijk gewezen op het belang bij het kunnen uitvoeren van dergelijke testen en is aangedrongen op wetgeving die deze testen mogelijk maken. De wetgever heeft echter – in ieder geval tot heden – geen aanleiding gezien aan dat verzoek tegemoet te komen. De kantonrechter meent daaruit te moeten afleiden dat de inzichten van de wetgever op dit punt (nog) niet zijn gewijzigd en dat deze dus niet snel terzijde geschoven mogen worden.

2. Sif verbindt zeer zware consequenties aan de onrechtmatig afgenomen - en wat betreft de te beantwoorden vraag onnauwkeurige - test, namelijk onverbiddelijke beëindiging van het dienstverband. Aspecten als staat van dienst, het aantal dienstjaren en andere omstandigheden die mitigerend zouden kunnen werken worden daarbij bewust buiten beschouwing gelaten. De sanctie is niet beperkt tot, bijvoorbeeld, een non-actief stelling voor één dag. Sif beoogt bewust van de sanctie een afschrikwekkende werking te doen uitgaan. Nu Sif de test zo zwaar laat wegen en op deze manier gebruikt, mag van haar nog nadrukkelijker verwacht worden dat zij daarbij de geldende waarborgen voor haar personeel naleeft. Daar is echter geen sprake van.

3. [verweerder] heeft zelf toestemming gegeven voor het afnemen van de test. De vraag dringt zich op of die instemming het onrechtmatige karakter van het afnemen van de test wegneemt, althans er toe leidt dat de uitslag wel gebruikt mag worden voor de bewijsvoering. Die vraag beantwoordt de kantonrechter ontkennend. De werkgever verlangt van de werknemer dat deze aan de test meewerkt. Gelet op de gezagsverhouding en de afhankelijke positie van de werknemer kan onder die omstandigheden niet van instemming in volle vrijheid gesproken worden. Daar komt in dit geval nog eens bij dat Sif in haar reglementen heeft vastgelegd dat niet meewerken aan deze test hetzelfde effect heeft als het afnemen van een positieve test. Daarmee is enige keuzevrijheid van de werknemer volledig illusoir gemaakt.

4. Sif wijst er op dat aan [verweerder] een tweede speekseltest is aangeboden, kennelijk bedoelt als een soort second opinion om hem van een mogelijk ten onrechte positieve uitslag te zuiveren. [verweerder] heeft die test geweigerd. Los van de vraag of het aanbieden van een contra expertise überhaupt kan bijdragen aan het wegnemen (of verminderen) van de onrechtmatigheid van de inbreuk als gevolg van de eerste test, is de kantonrechter van oordeel dat van dit aanbod geen “reparatie” uitgaat. Het gaat immers om dezelfde test, die dus dezelfde gebreken kent als de uitgevoerde test. Van het aanbieden van een reële mogelijkheid tot het ontzenuwen van de belastende uitkomst van de eerste test (bijvoorbeeld door middel van een bloedonderzoek) is geen sprake geweest. Het aanbod tot het uitvoeren van deze contra expertise heeft daarom geen gevolg voor de vraag of de uitslag van de oorspronkelijke test toelaatbaar is voor het bewijs.

5. De kantonrechter heeft hiervoor (r.o. 4.12. en 4.13.) overwogen waarom de uitgevoerde test geen betrouwbaar antwoord geeft op de te beantwoorden vraag, te weten was [verweerder] onder invloed van cannabis toen hij wilde aanvangen met zijn werkzaamheden. Nu de test geen doorslaggevende bijdrage kan leveren aan het bewijs is er geen reden in het belang van de waarheidsvinding belangrijke waarborgen opzij te zetten en de uitslag van de test toe te laten voor de bewijsvoering.

Sif heeft niet aangetoond dat [verweerder] onder invloed was van drugs toen hij een aanvang wilde maken met zijn werkzaamheden. Er is dus niet komen vast te staan dat er sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] . De e-grond is niet voldragen en vormt geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De conclusie is dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden.

De proceskosten komen voor rekening van Sif, omdat Sif ongelijk krijgt. De proceskosten aan de zijde van [verweerder] worden begroot op € 949,00 (€ 814,00 aan salaris gemachtigde en € 135,00 aan nakosten), plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing.