Uitspraken

Vervolgens is vonnis bepaald.

In mei 2008 heeft de directeur van[gedaagde] een pitch uitgeschreven waarbij diverse mediabureaus zijn uitgenodigd om een presentatie te verzorgen voor het leveren van mediadiensten. Ook [bedrijf 1] heeft een presentatie verzorgd. Daarbij heeft [bedrijf 1] een voorstel gedaan waarover[gedaagde] vragen heeft gesteld. Deze vragen en de antwoorden daarop zijn vastgelegd in een document van 29 mei 2008.[gedaagde] heeft aan [bedrijf 1] als vraag 1 voorgelegd:

“We spraken gisteren over een mogelijke risicodragende participatie van [bedrijf 1] in het Eredivisiekanaal om daarmee de belangen van jullie adverteerders beter te kunnen waarborgen. Kunnen jullie de structuur, potentie en vooral ook de concreetheid van een dergelijke interessante gedachte voor ons verduidelijken. Betekent dit dat [bedrijf 1] bereid is om (namens adverteerders) inkomsten garanties aan[bedrijf 2] (dat is[gedaagde], toevoeging van de rechtbank) te verstrekken. Zo ja, in welke orde van grootte?“

[bedrijf 1] heeft geantwoord:

“De belangrijkste doelstelling is dat wij het resultaat van onze adverteerders willen koppelen aan het resultaat van[bedrijf 2], voor ons dan ook een adverteerder/klant. Middels een gezamenlijk belang denken we hier invulling aan te kunnen geven. Dit kan in de vorm van een aandelenparticipatie, maar wellicht is het beter in de vorm van investeringsbijdrage upfront en daarbij resultaatsdelingsafspraken. De potentie is er in de vorm van significante interesse van in concreto 3 grote adverteerders. De business-case is ons momenteel echter onvoldoende bekend om de hardheid meer concreet te maken. En de tijd ontbreekt om dit nu te realiseren. Omdat we duidelijk willen maken dat we serieuze intenties hebben willen we hierbij aangeven dat we, met onze aandeelhouders, bereid zijn om € 1 miljoen te investeren in[bedrijf 2]. Uitgangspunt daarbij is dat wij hebben aangegeven dat wij denken aan reclamegelden ca. € 3-4 mln. te kunnen realiseren. Mochten we niet in staat zijn deze reclamegelden te helpen realiseren, dan zouden wij slechts 50% van dat bedrag (€ 0,5 mln.) terug ontvangen van[bedrijf 2]. Mochten we echter in staat zijn om meer te realiseren dan deze 3-4 mln. dan willen wij over het meerdere 5% ontvangen.

Hiermee hopen wij jullie een goed beeld te geven van onze intenties.(..)”

Als vraag 3 heeft[gedaagde] aan [bedrijf 1] voorgelegd:

“Jullie deden een (voorlopig) honoreringsvoorstel, waarbij een deel van de honorering is gebaseerd op het aantal abonnees dat geworven wordt. Zouden jullie dit voorstel nader kunnen toelichten cq. uitwerken ? Stel dat de[bedrijf 2] zich voor een periode van 2 jaar verbindt aan jullie bureau, hoe ziet de honoreringsregeling er dan uit ?”

[bedrijf 1] heeft geantwoord:

“Het voorstel om ons te honoreren op aantal geworven abonnees heeft als achtergrond het in overeenstemming brengen van de doelstellingen van[bedrijf 2] met die van [bedrijf 1]. En het vertrouwen in onze eigen kracht om de juiste, meest effectieve, media-kanalen in te zetten. Zoals aangegeven is deze methodiek ook voor ons nieuw en zouden we e.e.a. graag verder ontwikkelen in overleg. Omdat ik begrijp dat in deze pitchsituatie niet mogelijk is, onderstaand een verdere uitwerking van het voorstel. (..)”

In augustus 2008 heeft[gedaagde] aan [bedrijf 1] een concept overeenkomst gezonden die daarna nog is gewijzigd. Deze concept overeenkomst vermeldde op 7 januari 2010 – voor zover van belang – het volgende:

“ –[gedaagde] wenst met ingang van 1 juli 2008 in ieder geval de diensten zoals vermeld in artikel 1 van [bedrijf 1] af (toevoeging rechtbank: te) nemen (…)

Artikel 1 overeenkomst

De diensten genoemd in artikel 1 van de concept-overeenkomst zullen hierna worden aangeduid als reguliere mediadiensten. Artikel 3 van de concept overeenkomst vermeldt een vergoeding voor de reguliere mediadiensten bestaande uit een vaste en een variabele component in het eerste contractsjaar. Daarin is voorts vermeld: “Voor zover partijen de Overeenkomst verlengen met 1 jaar zullen de (commerciële) voorwaarden gelden als genoemd in artikel 8 lid 1.”(..)Artikel 8 lid 1 van de concept overeenkomst vermeldt - onder andere - een vergoeding bestaande uit een vaste en variabele component.

“Artikel 9 Resultaatafhankelijke investeringsbijdrage

Bijlage 2 bij deze overeenkomst vermeldt als kop “Resultaatafhankelijke investeringsbijdrage”, waarachter bij de concept overeenkomst per 7 januari 2010 is gevoegd een overzicht waarop is vermeld ”voorbeeld 500000 abonnees op 1-7-2010”en de woorden “finale berekening” gevolgd door een berekening van een vergoeding voor door [bedrijf 1] aangebrachte abonnees.

Bij brief van 31 maart 2010 heeft[gedaagde] aan [bedrijf 1] bericht:

“Via deze weg zeggen we, voor zover vereist, de samenwerkingsovereenkomst tussen [bedrijf 2]en [bedrijf 1] per heden (31 maart 2008) op. “

[eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair[gedaagde]

op grond van het bestaan van een overeenkomst tussen haar en[eiseres] terzake van reguliere mediadiensten, te veroordelen tot betaling van € 207.575,76 (inclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke (handels)rente (op grond van artikel 6: 119 a BW), vanaf 15 juli 2011 tot en met de dag der algehele voldoening;

subsidiair[gedaagde]

op grond van ongerechtvaardigde verrijking, te veroordelen tot betaling aan[eiseres] van € 207.575,76 (inclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke (handels)rente (op grond van artikel 6: 119 a BW), vanaf 15 juli 2011 tot en met de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair[gedaagde]

op grond van het bestaan van een overeenkomst tussen haar en[eiseres] terzake van reguliere mediadiensten, althans op grond van ongerechtvaardigde verrijking, te veroordelen tot betaling aan[eiseres] van € 125.000,- exclusief BTW, althans een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke (handels)rente (op grond van artikel 6: 119 a BW), vanaf 15 juli 2011 tot en met de dag der algehele voldoening;

primair, subsidiair en meer subsidiair[gedaagde]

te veroordelen in de kosten van deze procedure.

in reconventie

[gedaagde] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I.[eiseres] te veroordelen tot betaling aan[gedaagde] van € 212.754,70 te vermeerderen met BTW;

II.[eiseres] te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente over het onder I genoemde bedrag met ingang van 11 juli 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel de wettelijke handelsrente met ingang van een datum die de rechtbank juist acht tot aan de dag der algehele voldoening,

III.[eiseres] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten over het bedrag onder I van € 2.838,77, dan wel een bedrag aan buitengerechtelijke kosten dat de rechtbank juist acht;

met veroordeling van[eiseres] in de kosten en van het geding, inclusief nakosten alsmede de wettelijke rente over de kosten voorzover deze niet zijn voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis.

Vast staat dat[gedaagde] aan [bedrijf 1] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van reguliere mediadiensten, zoals genoemd in de concept overeenkomst, en dat [bedrijf 1] deze opdracht heeft aanvaard en uitgevoerd.[gedaagde] is voor het verrichten van die mediadiensten betaling aan [bedrijf 1] verschuldigd. Uit de stellingen van partijen volgt dat het bedrag van de vergoeding voor deze reguliere mediadiensten afhankelijk is van de vraag of tussen [bedrijf 1] en[gedaagde] een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de resultaatafhankelijke investeringsbijdrage.

Indien geen overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de resultaatafhankelijke investeringsbijdrage dienen de reguliere mediadiensten te worden vergoed conform de tussen partijen overeengekomen tarieven. Daarbij gaat[eiseres] uit van een bedrag groot

€ 207.575,76 inclusief BTW. Verschuldigdheid van dit bedrag wordt door[gedaagde] in conventie betwist, maar in reconventie gaat[gedaagde] uit van verschuldigdheid aan[eiseres] van meer, namelijk van € 287.245,30. Niet valt in te zien waarom[gedaagde] in reconventie uitgaat van verschuldigdheid van een hoger bedrag aan[eiseres] en in conventie de (lagere) vordering van[eiseres] betwist.[gedaagde] heeft hieromtrent ook niets gesteld, zodat indien geen overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de resultaatafhankelijke investeringbijdrage de vordering van[eiseres] tot betaling van € 207.575,76 voor reguliere mediadiensten zal worden toegewezen op de primaire grondslag.

Aan de orde is de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die ook de resultaatafhankelijke investeringsbijdrage betreft.

[gedaagde] stelt dat op 26 november 2009 de overeenkomst perfect is geworden. Deze overeenkomst heeft[gedaagde] op 7 januari 2010 per e-mail aan[eiseres] gezonden, zoals geciteerd sub 2.5. Op grond van deze overeenkomst is[eiseres] aan[gedaagde] de resultaatafhankelijke investeringsbijdrage groot € 500.000,- verschuldigd.[gedaagde] stelt dat er op 26 november 2009 geen openstaande punten meer waren.[eiseres]

betwist dit en stelt dat er geen overeenstemming is bereikt over de wijze waarop [bedrijf 1] meerwaarde kon realiseren voor[gedaagde] en over de waardering van haar marketingdiensten.

De rechtbank overweegt dat uit de overeenkomst als geciteerd sub 2.5. blijkt dat tegenover de investeringsbijdrage van [bedrijf 1] voor [bedrijf 1] de mogelijkheid stond tot “het realiseren van extra inkomsten uit nieuwe abonnementen; het realiseren van extra inkomsten uit adverteerders/sponsors; het realiseren van extra inkomsten uit bestaande abonnees; en/of het realiseren van extra inkomsten uit nieuwe producten van[gedaagde]”. De resultaten van deze marketingdiensten worden door [bedrijf 1] aangeduid als meerwaarde. Die meerwaarde zou worden gedeeld door vergoeding van bedragen aan [bedrijf 1] (partijen hebben onderhandeld over een vergoeding per aangebrachte abonnee). Welke marketingacties [bedrijf 1] concreet kon verrichten om meerwaarde te realiseren was (nog) onderworpen aan overleg tussen en akkoord van beide partijen (artikel 9, lid 1 laatste zin).[gedaagde]

[gedaagde] stelt dat tijdens de Blue Ocean presentatie op 22 juni 2009 is gebleken dat de ideeën van [bedrijf 1] niet bijdroegen en aansloten bij werkbare opties voor[gedaagde]. De investeringsbijdrage (betaling door [bedrijf 1] van € 500.000,-) is vervolgens los is komen te staan van het realiseren van meerwaarde door middel van het doen van marketingacties. Voorts stelt[gedaagde] dat in een bespreking op 26 november 2009 tussen De Beijer namens [bedrijf 1], Jan de Vries en mr. A. Kijl namens[gedaagde] de overeenkomst artikel voor artikel is doorgenomen en overeenstemming is bereikt over de finale tekst van de overeenkomst en dat er geen openstaande punten meer waren. Op 7 januari 2010 heeft Jan de Vries de op 26 november 2009 tot stand gekomen overeenkomst aan [bedrijf 1] gezonden per e-mail (productie 16[gedaagde]). Er was overeenstemming die los stond van de definitieve lijst met potentiële co-marketingpartners. De verschuldigdheid van de € 500.000,- investeringsbijdrage stond vast, aldus[gedaagde].[eiseres]

stelt dat de koppeling tussen de resultaatafhankelijke investeringsbijdrage en het realiseren van meerwaarde door het doen van marketingacties en de honorering daarvan, door [bedrijf 1] nimmer is losgelaten. Zij stelt dat in en na het gesprek van 27 november 2009 nog steeds niet duidelijk was welke marketingacties [bedrijf 1] kon doen. In de loop van de twee jaren dat [bedrijf 1] met[gedaagde] hierover na de pitch in gesprek was bleek dat[gedaagde] het werken met ledendatabestanden uitsloot evenals online media, waarvoor[gedaagde] eigen mensen had aangetrokken. Er zijn geen afspraken gemaakt over marketingacties, aldus[eiseres].

De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel partijen in de processtukken tegengestelde standpunten hierover hebben ingenomen, hebben zij ter comparitie verklaard dat er geen marketingacties hebben plaatsgevonden. De rechtbank zal hiervan uitgaan. Over welke concrete marketingacties [bedrijf 1] kon ondernemen bestond ook na 27 november 2009 geen overeenstemming.[gedaagde] stelt dat zij met [bedrijf 1] is overeengekomen dat de investeringsbijdrage was losgekoppeld van de marketingacties, zodat die overeenstemming – kennelijk – ook niet noodzakelijk was. Echter, de concept-overeenkomst die[gedaagde] op 7 januari 2010 aan [bedrijf 1] per e-mail heeft toegezonden, waarvan[gedaagde] stelt dat deze de overeenkomst die op 29 november 2010 tot stand zou zijn gekomen weergeeft, bevat de tekst als hierboven, sub 2.5. bij artikel 9, is vermeld. Deze luidt:

“De uitwerking van de verplichtingen van [bedrijf 1] terzake, wijze van vaststellen van de aantoonbare bijdragen en de te entameren acties door [bedrijf 1] met derde partijen, wordt verder uiteengezet in Bijlage 2 bij deze Overeenkomst, welke bijlage uitdrukkelijk door Partijen tijdig en vooraf – na goed overleg terzake – ondertekend dient te worden voor akkoord.”

Bijlage 2 bij deze overeenkomst bevat een overzicht waarop is vermeld ”voorbeeld 500000 abonnees op 1-7-2010”en de woorden “finale berekening” gevolgd door een berekening voor door [bedrijf 1] aangebrachte abonnees, maar bevat geen uitwerking van de verplichtingen van [bedrijf 1] en de door [bedrijf 1] te entameren acties met derde partijen (marketingdiensten).

De stelling van[gedaagde] dat [bedrijf 1] de koppeling tussen de investeringsbijdrage en de door haar te verrichten marketingacties zou hebben losgelaten is derhalve in strijd met de door[gedaagde] op 7 januari 2010 aan [bedrijf 1] gezonden concept overeenkomst, nu uit die concept overeenkomst blijkt dat de koppeling nog steeds bestond en partijen aan de invulling van de marketingdiensten nog geen concrete invulling (en uitvoering) hadden gegeven. Daaruit volgt dat er geen (perfecte) overeenkomst tot stand is gekomen. Of er over de honorering van de marketingdiensten wel overeenstemming was bereikt kan derhalve in het midden blijven.

Dat er na toezending van de concept overeenkomst door[gedaagde] aan [bedrijf 1] op 7 januari 2010 een factuur door [bedrijf 1] is gezonden voor de reguliere mediadiensten, welke in overeenstemming was met de tarieven genoemd in de concept overeenkomst doet hieraan niet af omdat voor deze diensten reeds eerder opdracht was gegeven en[gedaagde] daarvoor een vergoeding verschuldigd was, ook al zouden partijen geen overeenkomst met betrekking tot de resultaatafhankelijke investeringsbijdrage sluiten. Dat het overleg van partijen vooral betrekking heeft gehad op de honorering van de marketingdiensten brengt niet met zich dat er geen overeenstemming meer nodig was met betrekking tot de uit te voeren marketingacties. De concept overeenkomst van 7 januari 2010 is helder. Om deze reden zal de vordering van[gedaagde] in reconventie worden afgewezen.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van[eiseres] tot op hedcn begroot in conventie op: € 76,17 dagvaardingskosten; € 3.621,- griffierecht en

€ 4.000,- voor salaris (2 punten à € 2.000,- per punt); en in reconventie – ambtshalve – op

€ 2.000,- voor salaris.