Uitspraken

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft PIT voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen, aangezien deze voornamelijk zien op een (gestelde) inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht alsmede een (gestelde) inbreuk op een non-concurrentiebeding. Ten aanzien van de onder 3.1 sub 4 vermelde vordering geldt dat deze (mede) strekt ter vaststelling van de omvang van de inbreuk op het non-concurrentiebeding, zodat ook bij die vordering voldoende spoedeisend belang bestaat. Nu de hoofdvordering tot staking van voormelde inbreuk voldoende spoedeisend is, is de proceseconomie ermee gebaat dat ook over een daarmee nauw verband houdende nevenvordering (de op grond van de (gestelde) inbreuk verbeurde contractuele boete) wordt beslist. De voorzieningenrechter wijst het beroep op het ontbreken van spoedeisend belang dan ook af.

De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag hoe de afspraken moeten worden uitgelegd die partijen hebben gemaakt met betrekking tot het aanbieden van reizen naar Afrika en de Indische oceaan, en in het bijzonder de afspraken over het gebruik door Bushman van de naam “Impala Reizen”.

PIT stelt zich op het standpunt dat Bushman op basis van artikel 5.1 van de activa-overeenkomst geen adviezen mocht verstrekken met betrekking tot reizen naar Afrika en de Indische oceaan, noch deze mocht organiseren of bemiddelen bij de totstandkoming van reisovereenkomsten naar deze bestemmingen, zowel direct (rechtstreeks aan particulieren) als indirect (via reisbureaus), behoudens voor zover:

Bushman is van mening dat het haar op basis van de activa- en licentieovereenkomst toegestaan is om promotie te maken voor en reizen aan te bieden:

• -

  naar (geheel) Afrika via reisbureaus en reisadviseurs,

• -

  naar (geheel) Afrika met gebruikmaking van de timesharepunten voor zowel de directe als indirecte markt,

• -

  naar bestemmingen in de Indische oceaan voor zowel de directe als indirecte markt.

Partijen verschillen derhalve van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten activa-overeenkomst en licentieovereenkomst. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Tussen partijen staat vast dat zij na de totstandkoming van de licentieovereenkomst zijn overeengekomen om - ter voorkoming van al te grote verwarring in de markt - Bushman niet te laten opereren onder de naam “Impala Tours”, maar onder de naam “Impala Reizen” en dat daarmee laatstgenoemde handelsnaam onderdeel is geworden van de licentieovereenkomst. De voorzieningenrechter zal dat dan ook in het navolgende tot uitgangspunt nemen.

Met de activa-overeenkomst heeft Bushman aan PIT diverse onderdelen van de door haar op dat moment onder de naam “Impala Tours” gedreven onderneming verkocht aan PIT:

• -

  de handelsnaam “Impala Tours”,

• -

  het aandeelhouderschap in de onderneming Best of GmbH alsmede het lidmaatschap van de Best of Travel Group,

• -

  de goodwill die verbonden is aan de overgedragen ondernemingsonderdelen, en

• -

  de lopende reisovereenkomsten die via bemiddeling van Bushman tot stand waren gekomen.

Daarbij komt dat indien partijen met de activa-overeenkomst reeds de indirecte markt van de werking daarvan hadden willen uitzonderen, niet goed te begrijpen is waarom zij (pas) in de daarop gebaseerde licentieovereenkomst tot de definiëring van directe en indirecte reisverkoop zijn overgegaan en in artikel 2.1 van de licentieovereenkomst bij de verlening van een licentie voor het gebruik van de handelsnaam “Impala Reizen” uitdrukkelijk de beperking hebben opgenomen ten aanzien van de indirecte markt. Immers, indien de activa-overeenkomst al beperkt was tot de indirecte markt, was het aanbrengen van die scheiding in de licentieovereenkomst overbodig. Evenmin is alsdan goed te begrijpen waarom ook in de licentieovereenkomst (artikel 7) een non-concurrentiebeding is opgenomen, waarin uitdrukkelijk het verbod op het verrichten van concurrerende activiteiten wordt beperkt tot directe verkoop.

Bushman heeft ook niet gewezen op een specifieke verklaring of gedraging van PIT waaruit zij de verwachting heeft mogen afleiden dat het haar al op basis van de activa-overeenkomst was toegestaan om de indirecte markt te bedienen.

Bushman kan niet gevolgd worden in haar stelling dat het haar geoorloofd was om de directe reismarkt te bedienen als het zou gaan om reizen naar de Indische oceaan. De combinatie van het non-concurrentiebeding van de activa-overeenkomst en die van de licentieovereenkomst beperkt haar activiteiten terzake hoe dan ook tot de indirecte markt. De ‘timesharepunten-uitzondering’ ziet niet op de Indische oceaan. Bushman heeft ook niet aangegeven op basis waarvan zij de verwachting mocht hebben dat het bedienen van de directe markt wel zou zijn toegestaan.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de uitleg door Bushman van de in artikel 5.1 van de activa-overeenkomst opgenomen uitzondering met betrekking tot reizen die plaatsvonden met doorverkoop van timesharepunten. In de betreffende bepaling is uitdrukkelijk opgenomen dat deze beperking ziet op reizen naar Zuid-Afrika, en dus niet geheel Afrika. De enkele omstandigheid dat, zoals Bushman ter zitting heeft gesteld, PIT in de praktijk nooit bezwaar heeft gemaakt tegen het inzetten van timesharepunten voor reizen naar andere landen in Afrika, kan niet het ontstaan van de verwachting aan haar zijde rechtvaardigen dat PIT met een ruimere strekking van de beperking heeft ingestemd. Daartoe is tenminste vereist dat PIT op de hoogte was van de inzet van de timesharepunten voor andere Afrika- reizen dan die naar Zuid-Afrika. Bushman heeft dat in het kader van dit kort geding niet aannemelijk gemaakt.

Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat PIT aan het samenstel van de bepalingen van de activa-overeenkomst en de licentie-overeenkomst de verwachting heeft mogen ontlenen dat het op basis van deze overeenkomsten Bushman niet was toegestaan om te bemiddelen bij het tot stand komen van reisovereenkomsten (zowel op de directe als de indirecte markt) met betrekking tot Afrika en de Indische oceaan, althans deze te organiseren of daarvoor adviezen te geven, tenzij:

• -

  er sprake was van een reis naar Zuid-Afrika die voor tenminste 50% betrekking had op doorverkoop van timesharepunten of

• -

  (tot het moment van rechtsgeldige opzegging van de licentieovereenkomst:) er sprake was van een reis naar Afrika of de Indische oceaan waarbij de boeking plaats zou vinden via de indirecte markt.

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of PIT gerechtigd was om bij brief van 9 juli 2013 (productie 13 van PIT) de licentieovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen wegens het niet voldoen door Bushman aan het in die overeenkomst opgenomen non-concurrentiebeding en de rapportageverplichting.

De voorzieningenrechter constateert dat partijen de brief van 9 juli 2013 van PIT hebben opgevat als een opzegging ex artikel 6 lid 5 sub a van de licentieovereenkomst. Dit betekent dat niet hoeft te worden voldaan aan de voor ontbinding van een overeenkomst geldende vereisten van verzuim en het bestaan van een voldoende ernstige tekortkoming (artikel 6:265 BW). Artikel 6 van de licentieovereenkomst vereist voor een rechtsgeldige opzegging alleen dat de licentienemer (Bushman) niet (meer) voldoet aan de in de overeenkomst vermelde verplichtingen en voorwaarden. Door de onder 5.16 weergegeven erkenningen van Bushman staat vast dat aan dat vereiste is voldaan. Wel kan het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om een beroep te doen op de overeengekomen opzeggingsmogelijkheid. Maar daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

Verder staat vast dat Bushman op geen enkel moment zelfstandig een rapportage als bedoeld in artikel 4 van de licentieovereenkomst aan PIT heeft verstrekt. Bushman heeft dan ook niet voldaan aan haar uit artikel 4 voortvloeiende verplichtingen. Ter zitting heeft Bushman aangegeven dat zij ook niet van plan is dat alsnog te doen. Afgezien daarvan blijkt uit de als productie 24 door PIT overgelegde e-mails van 2 augustus 2010 en 13 maart 2012 dat PIT herhaaldelijk op het verstrekken van de rapportages heeft aangedrongen. Aan het feit dat PIT vervolgens na het uitblijven van de rapportages niet nogmaals actie daarop jegens Bushman heeft ondernomen, heeft Bushman niet de verwachting mogen ontlenen dat PIT geen prijs meer stelde op het ontvangen van deze rapportages. Het ontvangen door PIT van die rapportages is ook niet zonder belang, omdat PIT aan de hand daarvan kan controleren of Bushman zich heeft gehouden aan het non-concurrentiebeding.

Op basis van het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat het niet nakomen van de verplichtingen van de licentieovereenkomst door Bushman zo onbeduidend is dat het op basis daarvan onaanvaardbaar is dat PIT van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik maakt.

Het voorgaande betekent dat PIT rechtsgeldig tot opzegging van de licentieovereenkomst is overgegaan. Dit heeft tot gevolg dat Bushman met ingang van 9 juli 2013 zich moest houden aan het non-concurrentiebeding van artikel 5.1 van de activa-overeenkomst, en dus met ingang van die datum niet betrokken mocht zijn bij het aanbieden en verkopen van reizen naar Afrika en de Indische oceaan, zowel voor de directe als de indirecte markt (behoudens de ‘timesharepunten-uitzondering’). Vaststaat dat Bushman niet tot staking van deze activiteiten is overgegaan, zodat de op staking daarvan gerichte vordering van PIT in beginsel toewijsbaar is. De voorzieningenrechter constateert wel dat door de opzegging de uitzondering op het non-concurrentiebeding met betrekking tot de timesharepunten niet is komen te vervallen, zodat dat onderdeel van het gevorderde bevel zal worden uitgezonderd.

Door de erkenning door Bushman dat zij twee nieuwsbrieven heeft verstuurd aan particulieren waarin een Afrika-reis vermeld is waarbij geen gebruik wordt gemaakt van een timeshare-accommodatie, staat vast dat zij twee maal het non-concurrentiebeding van artikel 5.1 van de activa-overeenkomst heeft overtreden, zodat zij een boete verschuldigd is aan PIT van € 10.000,--. De stelling van Bushman dat deze nieuwsbrieven niet tot enige boeking hebben geleid, doet aan de verschuldigdheid van de boete niet af, omdat op basis van artikel 5.1 van de activa-overeenkomst het verrichten van alle concurrerende activiteiten met betrekking tot reizen naar Afrika en de Indische Oceaan verboden is. De voorzieningenrechter acht gelet hierop in hoge mate aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de boete verbeurd is en het gevorderde bedrag zal toewijzen.

De opzegging van de licentieovereenkomst betekent voorts dat Bushman met ingang van 9 juli 2013 geen gebruik meer mag maken van de handelsnaam “Impala Reizen”. Vast staat evenwel dat Bushman het gebruik van die handelsnaam heeft gecontinueerd. Daarmee heeft Bushman inbreuk gemaakt op het recht van PIT met betrekking tot de handelsnaam “Impala Tours”. De voorzieningenrechter volgt Bushman niet in haar stelling dat niet voldaan is aan het (door artikel 5 Handelsnaamwet gestelde) vereiste van gevaar voor verwarring, omdat partijen met de wijziging van de handelsnaam van “Impala Tours” in “Impala Reizen” dat gevaar voldoende zouden hebben ondervangen. De handelsnamen van partijen verschillen immers maar in geringe mate van elkaar. Het eerste (meest kenmerkende) deel “Impala” is hetzelfde, en het tweede deel is begripsmatig hetzelfde. Het publiek zal de Engelse term “Tours” niet anders begrijpen dan het Nederlandse woord “Reizen”. Aangezien beide partijen:

• -

  de handelsnaam gebruiken voor het aanbieden van reizen naar dezelfde bestemmingen (Afrika en de Indische Oceaan),

• -

  landelijk actief zijn en

• -

  via hun websites dezelfde markt bereiken (zowel reisbureaus als particulieren),

acht de voorzieningenrechter het gevaar voor verwarring aannemelijk. Overigens wordt het bestaan van gevaar voor verwarring ook bevestigd door het feit dat Bushman regelmatig particulieren die geïnteresseerd waren in een reis die onder de naam “Impala Reizen” werd aangeboden, heeft verwezen naar PIT. Nu de licentieovereenkomst is geëindigd, hoeft PIT dit verwarringsgevaar niet meer voor lief te nemen. Het gevorderde bevel om gebruik van de handelsnaam “Impala Reizen” te staken en gestaakt te houden, zal dan ook worden toegewezen.

Ten aanzien van het beroep van PIT op haar merkrecht heeft Bushman alleen als verweer aangevoerd dat zij van PIT toestemming tot gebruik van het beeldmerk van PIT heeft verkregen in de zin van artikel 2.20 lid 1 BVIE. Door het einde van de licentieovereenkomst is deze toestemming evenwel komen te vervallen, zodat dit verweer faalt. Voor zover het gaat om het woordmerk IMPALA van PIT, is dit door PIT gedeponeerd na het einde van de licentieovereenkomst, zodat de toestemming van PIT nooit betrekking heeft kunnen hebben op dit merk. Het gevorderde bevel om inbreuk op de merkrechten van PIT te staken en gestaakt te houden is dan ook voor toewijzing vatbaar.

Hetzelfde geldt voor het gevorderde bevel om de domeinnamen www.impalareizen.nl, www.impalareizen.org en www.impalareizen.info aan PIT over te dragen. Door het eindigen van de licentieovereenkomst handelt Bushman in strijd met de merk- en handelsnaamrechten van PIT en daarmee onrechtmatig door deze domeinnamen te blijven gebruiken. Tegenover het zwaarwegende belang van PIT tot handhaving van haar intellectueel eigendomsrecht staat geen rechtens te respecteren belang van Bushman bij het voortzetten van het gebruik van deze domeinnamen, zodat Bushman tot overdracht daarvan aan PIT moet overgaan.

Op grond van het bepaalde in artikel 1019i Rv zal de voorzieningenrechter een termijn bepalen waarbinnen de eis in de hoofdzaak moet worden ingesteld.

Bushman heeft erkend dat zij tot op heden niet aan haar rapportageverplichting van artikel 4 van de licentieovereenkomst heeft voldaan. Zij heeft ook ter zitting aangegeven niet van plan te zijn om daaraan alsnog te voldoen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet de opzegging niet af aan het bestaan van de verplichting om voor de aan de opzegging voorafgaande periode tot de in artikel 4 omschreven rapportage over te gaan. PIT heeft bij die rapportage ook nog steeds een voldoende belang, namelijk om te kunnen controleren of Bushman zich over deze periode heeft gehouden aan het non-concurrentiebeding. Wel is het zo dat artikel 4 van licentieovereenkomst er niet toe verplicht om de rapportage vergezeld te laten gaan van accordering door een registeraccountant of van begeleidende documenten en/of bewijsstukken, zodat de vordering zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald.

Aan Bushman zal voorts een ruimere termijn worden gegeven om aan de gevorderde bevelen te voldoen dan gevorderd.

PIT heeft er voldoende belang bij om de gevorderde bevelen te versterken met een dwangsom. Een dwangsom kan echter op grond van het bepaalde in artikel 611a Rv niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Voor zover de dwangsom gevorderd is ten aanzien van het bevel om een bedrag van € 10.000,-- aan verbeurde boetes aan PIT te voldoen, zal deze derhalve worden afgewezen. De voorzieningenrechter acht voorts termen aanwezig om de gevorderde dwangsom te matigen en aan een maximum te binden.

PIT heeft gevorderd dat Bushman overeenkomstig het bepaalde in artikel 1019h Rv wordt veroordeeld in de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Nu blijkens het voorgaande PIT in de onderhavige procedure in overwegende mate in het gelijk wordt gesteld, en daarbij voorts is geoordeeld dat er sprake is van een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, is deze vordering in beginsel toewijsbaar. Het geschil ziet evenwel niet alleen op inbreuken op rechten van intellectuele eigendom die door Bushman worden gepleegd door het eindigen van de licentieovereenkomst, maar tevens op nakoming van de activa-overeenkomst alsmede op nakoming van onderdelen van de licentie-overeenkomst die los staan van de intellectuele eigendomsrechten van PIT. Nu een toerekening van de kosten door partijen aan de IE-grondslag ontbreekt, zal de voorzieningenrechter daarvan zelf een schatting maken. Gelet op het feit dat maar een zeer beperkt deel van de sommaties, dagvaarding en de vorderingen ziet op een inbreuk op rechten van intellectuele eigendom komt de voorzieningenrechter tot een toerekening van 20% van de kosten aan de IE-grondslag. Terzake is dus in beginsel toewijsbaar een bedrag van € 2.033,65 (20% x € 10.168,26). Van dit bedrag moet (als kosten voor het opstellen van de concept-dagvaarding) een bedrag van 6,5 uur x € 195,-- (vermeerderd met 21% BTW en 6% kantoorkosten) x 20% = € 321,95 worden toegerekend aan de proceskosten. Ten aanzien van de nadien door PIT gemaakte proceskosten heeft de voorzieningenrechter geen specificatie ontvangen, zodat die kosten niet toewijsbaar zijn.

Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten die zijn gemaakt voor andere grondslagen dan de IE-grondslag geldt dat deze op basis van artikel 6:96 BW en artikel 237 Rv voor toewijzing vatbaar zijn, en wel tot het bedrag van de daarvoor gehanteerde tarieven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en het Liquidatietarievenbesluit:

• -

  aan buitengerechtelijke kosten: 80% x € 875,00 = € 700,00

• -

  aan proceskosten: 80% x € 816,00 = € 652,80.

In totaal zal dan ook aan buitengerechtelijke kosten worden toegewezen een bedrag van € 2.411,70.

De proceskosten aan de zijde van PIT worden gelet op het voorgaande toegewezen tot de volgende bedragen:

- dagvaarding €  84,25

- griffierecht 589,00

- proceskosten ex artikel 1019h Rv 321,95

- overige salariskosten advocaat 652,80

Totaal € 1.648,00

De reconventionele vorderingen berusten op een onjuiste uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomsten dan wel gaan er vanuit dat de licentieovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. Nu hiervoor in conventie reeds is overwogen dat sprake is van een rechtsgeldig opzegging, dienen die vorderingen in reconventie in zoverre te worden afgewezen. Voor zover de reconventionele vordering ertoe strekt om PIT te laten gedogen dat Bushman reisovereenkomsten aanbiedt naar Zuid-Afrika die voor meer dan 50% betrekking hebben op accommodaties die via het timesharepuntensysteem worden geboekt, heeft Bushman daarbij onvoldoende belang omdat haar recht om betrokken te zijn bij dergelijke reisovereenkomsten reeds wordt gewaarborgd door de beperkte toewijzing van de vordering in conventie strekkende tot naleving van het non-concurrentiebeding.