4.4.
Daartoe is allereerst de vraag van belang of het gebruik van de MovieStreamer door de afnemers daarvan een auteursrechtinbreuk door die afnemers betekent. Het antwoord op die vraag is immers rechtstreeks van invloed op het oordeel of [gedaagde] (door de MovieStreamer te verkopen en daarvoor reclame te maken) jegens de door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden onrechtmatig handelt. De eerstgenoemde vraag was (naast andere vragen) aan de orde in de door Brein geëntameerde bodemzaak waarin de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad op 10 juni 2015 en 30 september 2015 vonnis heeft gewezen (ECLI:NL:RBMNE:2015:4343 en ECLI:NL:RBMNE:2015:7192). In die zaak zag de rechtbank zich immers onder meer voor de vraag gesteld of er bij het streamen van auteursrechtelijk beschermende werken uit ongeoorloofde bron, waarbij tijdens het streamen door de eindgebruiker een tijdelijke reproductie wordt gemaakt, sprake is van rechtmatig gebruik in de zin van artikel 5 lid 1 sub b van de Auteursrechtrichtlijn. Omdat het antwoord op die vraag naar het oordeel van de rechtbank niet met voldoende zekerheid kan worden afgeleid uit de uitspraken van het HvJEU en de juiste uitleg van de Auteursrechtrichtlijn niet eenduidig is, heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden en prejudiciële vragen gesteld over onder meer dat onderwerp aan het HvJEU. De desbetreffende gedeelten uit het vonnis van de rechtbank van 30 september 2015 luiden als volgt:
Streamen uit een ongeoorloofde bron
6.18.
Artikel 1 van de Auteurswet kent aan de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst (verder “auteursrechtelijk beschermd werk”), of diens rechtverkrijgenden, het uitsluitende recht toe om dit werk te verveelvoudigen (reproduceren), behoudens beperkingen bij de wet gesteld.
6.19.
Artikel 13a Aw bepaalt dat een tijdelijke reproductie van een werk dat van voorbijgaande of incidentele aard is en dat een integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé, niet als een relevante verveelvoudiging wordt aangemerkt, mits die tijdelijke reproductie als enig doel heeft de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk mogelijk maken en die geen zelfstandige economische waarde bezit.
6.20.
Artikel 13a Aw moet worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen van artikel 5 lid 1 van de Auteursrecht-richtlijn, omdat artikel 13a Aw geldt als de uitvoering van de in deze richtlijn opgenomen verplichtingen.
6.21.
Artikel 5 lid 1 van de Auteursrecht-richtlijn bepaalt:
1. Tijdelijke reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en die worden toegepast met als enig doel:
a. a) de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of
b) een rechtmatig gebruik
van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd.
6.22.
Uit de rechtspraak blijkt dat de hiervoor genoemde voorwaarden eng moeten worden uitgelegd, aangezien artikel 5, lid 1,van de Auteursrecht-richtlijn afwijkt van de bij die richtlijn vastgestelde algemene regel dat voor elke reproductie van beschermd werk toestemming van de auteursrechthebbende is vereist. Bij de uitlegging van die voorwaarden moet er evenwel voor worden gezorgd dat de nuttige werking van de vastgestelde uitzondering wordt beschermd en het doel ervan wordt geëerbiedigd, zoals dat met name voortvloeit uit punt 31 van de considerans van de Auteursrecht-richtlijn. Overeenkomstig het doel ervan moet die uitzondering de ontwikkeling en de werking van nieuwe technologieën mogelijk maken en waarborgen, alsook zorgen voor een rechtvaardig evenwicht tussen de rechten en de belangen van enerzijds rechthebbenden en anderzijds gebruikers van beschermde werken die gebruik willen maken van die nieuwe technologieën.
6.23.
De rechtbank neemt in deze zaak tot uitgangspunt dat bij streamen sprake is van een website waarop auteursrechtelijk beschermde werken (zoals films en televisieseries) zijn geplaatst (de streamingwebsite), al dan niet met toestemming van de rechthebbenden, die door de bezoekers van die website zijn aan te klikken waardoor van die werken een tijdelijke kopie wordt gemaakt op een mediaspeler of op een ander apparaat zoals een computer, waaraan een beeldscherm is verbonden. Het maken van de voornoemde tijdelijke kopie is een reproductiehandeling (in de zin van artikel 2 van de Auteursrecht-richtlijn) die noodzakelijk is voor het weergeven van het werk op het beeldscherm van degene die de streamingwebsite bezoekt. Indien streamingwebsites auteursrechtelijk beschermde werken toegankelijk maken, die zonder toestemming van de rechthebbenden op de streamingwebsite zijn geplaatst, wordt een dergelijke website aangeduid als een ongeoorloofde bron.
6.24.
In navolging van partijen neemt de rechtbank ook tot uitgangspunt dat bij streamen het maken van de tijdelijke kopie is gelijk te stellen aan “een tijdelijke reproductie van voorbijgaande aard” die een “integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé” als bedoeld in artikel 13a Aw (en artikel 5 lid 1 Auteursrecht-richtlijn). De betrokken reproductiehandelingen beogen niet de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon mogelijk te maken. Als alternatieve mogelijkheid moet dus worden onderzocht of zij als enig doel hebben een rechtmatig gebruik van een werk of beschermd materiaal mogelijk te maken.
6.25.
Partijen verschillen van mening over de beantwoording van deze vraag. [gedaagde] stelt dat het streamen uit ongeoorloofde bron is toegestaan omdat dit streamen geschiedt om rechtmatig gebruik van een werk mogelijk te maken, als bedoeld in artikel 13a Auteurswet.
6.26.
In de zaak Premier League (HvJ EU 4 oktober 2011, C-429/08) heeft het HvJ EU geoordeeld dat het ontvangen van satelliet-uitzendingen als een rechtmatig gebruik moet worden gezien en derhalve onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 Auteursrecht-richtlijn valt. Het HvJ EU overweegt onder meer:
168 Zoals uit punt 33 van de considerans van de richtlijn auteursrecht blijkt, wordt het gebruik als geoorloofd beschouwd indien het door de betrokken rechthebbende is toegestaan of indien het niet in de toepasselijke regeling is beperkt.
169 Aangezien het gebruik van de betrokken werken in het hoofdgeding door de auteursrechthebbenden niet is toegestaan, moet worden beoordeeld of de betrokken handelingen beogen een gebruik van werken mogelijk te maken dat door de toepasselijke regeling niet is beperkt.
170 In dit verband staat vast dat door die kortstondige reproductiehandelingen de satellietdecoder en het televisiescherm correct werken. Vanuit het oogpunt van de televisiekijkers maken die handelingen de ontvangst van de uitzendingen met beschermde werken mogelijk.
171 De enkele ontvangst van die uitzendingen op zich, dat wil zeggen het opvangen van het signaal en het weergeven van de uitzendingen in privékring, is geen handeling die door de regeling van de Unie of die van het Verenigd Koninkrijk is beperkt, zoals overigens blijkt uit de bewoordingen van de vijfde prejudiciële vraag in zaak C‑403/08, zodat die handeling rechtmatig is. Bovendien volgt uit de punten 77 tot en met 132 van het onderhavige arrest dat een dergelijke ontvangst van de uitzendingen als geoorloofd moet worden beschouwd in het geval van uitzendingen uit een andere lidstaat dan het Verenigd Koninkrijk wanneer die ontvangst wordt gerealiseerd met behulp van buitenlandse decodeerapparatuur.
172 Vastgesteld moet dus worden dat de reproductiehandelingen als enig doel hebben een „rechtmatig gebruik” van de werken in de zin van artikel 5, lid 1, sub b, van de richtlijn auteursrecht mogelijk te maken.
(…)
179 Deze conclusie en de conclusie in punt 172 van het onderhavige arrest vinden trouwens bevestiging in het doel van die bepaling om de ontwikkeling en de werking van nieuwe technologieën te waarborgen. Mochten de betrokken handelingen niet worden beschouwd als handelingen die voldoen aan de in artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht gestelde voorwaarden, dan zouden immers alle televisiekijkers die gebruikmaken van moderne apparatuur voor de werking waarvan die reproductiehandelingen noodzakelijk zijn, geen programma’s met uitgezonden werken mogen ontvangen zonder toestemming van de auteursrechthebbenden. Dat zou de effectieve verspreiding en bijdrage van nieuwe technologieën evenwel belemmeren en zelfs blokkeren, en dit in strijd met de wil van de Uniewetgever als omschreven in punt 31 van de considerans van de richtlijn auteursrecht.
6.27.
Een belangrijk verschil met de onderhavige casus betreft het feit dat in de Premier League-zaak de bewuste uitzendingen met toestemming van de rechthebbenden en onder betaling van een vergoeding aan de rechthebbende, werden aangeboden, in welk licht het HvJ EU het niet toelaatbaar achtte dat het gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur waarmee toegang kan worden verkregen tot een gecodeerde satellietomroepdienst uit een andere lidstaat, werd verboden. Vanwege dit essentiële verschil acht de rechtbank deze uitspraak niet een-op-een toepasbaar op de onderhavige zaak.
6.28.
Hetzelfde geldt voor de zaak PRCA/NLA (HvJ EU 5 juni 2014, C-360/13). Die zaak verschilt ook van de onderhavige zaak onder meer doordat door de rechthebbenden toestemming was gegeven voor het gebruik van de krantenartikelen en daarvoor ook een vergoeding was ontvangen. Bovendien heeft het HvJ EU in die zaak zich niet uitgesproken over het begrip “rechtmatig gebruik” van artikel 5 lid 1 Auteursrecht-richtlijn, omdat de verwijzende rechter daaromtrent geen vraag van uitleg had gesteld.
Vastgesteld moet worden dat het HvJ EU zich nog niet heeft uitgesproken over de betekenis van het vereiste van “rechtmatig gebruik” in artikel 5 lid 1 van de Auteursrecht-richtlijn (en in artikel 13a Auteurswet) in een context waarin auteursrechtelijk beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbenden en zonder dat daarvoor een vergoeding wordt betaald, tijdelijk worden gereproduceerd. Het is noodzakelijk de juiste betekenis van dit vereiste te weten, alvorens in deze zaak uitspraak te kunnen doen.
6.30.
De rechtbank refereert ook nog aan de uitspraak van het HvJ EU in de zaak ACI Adam (10 april 2014, C-435/12), waarin is uitgemaakt dat de uitzondering van artikel 5 lid 2, sub b Auteursrecht-richtlijn die het maken van privé kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken toestaat, niet van toepassing is op privé kopieën uit ongeoorloofde bron. Het HvJ EU is van oordeel dat anders een goede werking van de interne markt in het gedrang komt: “Indien het de lidstaten vrij zou staan al dan niet een wettelijke regeling vast te stellen op grond waarvan reproducties voor privégebruik ook mogen zijn vervaardigd uit een ongeoorloofde bron, dan zou dit duidelijk afbreuk doen aan de goede werking van de interne markt.”.
6.31.
Bovengenoemd arrest, alhoewel betrekking hebbend op een andere uitzondering van artikel 5 van de Auteursrecht-richtlijn, roept desalniettemin de vraag op of in de lijn van deze uitspraak waarin het HvJ EU heeft geoordeeld dat het maken van privé kopieën uit ongeoorloofde bron niet toelaatbaar is, ook niet geoordeeld zou moeten worden dat het maken van tijdelijke reproducties bij streamen uit ongeoorloofde bron, evenmin toelaatbaar is.
6.32.
Op grond van bovenstaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat de vraag of het streamen van auteursrechtelijk beschermde werken uit ongeoorloofde bron, is toegestaan, omdat dit streamen geschiedt om rechtmatig gebruik van een werk mogelijk te maken, als bedoeld in artikel 13a Aw, zich leent voor een prejudiciële vraag aan het HvJ EU. Gelet op de onder punten 1 t/m 3 gevorderde verklaringen voor recht is de beantwoording van deze vraag noodzakelijk ter beslechting van het geschil tussen Brein en [gedaagde] . Zoals hierboven is toegelicht volgt het antwoord niet uit de bestaande rechtspraak van het HvJ EU en is de juiste uitleg van de Auteursrecht-richtlijn niet evident. De rechtbank acht het in dit geval ook aangewezen om de prejudiciële vraag al in eerste aanleg te stellen omdat de relevante feiten niet in geschil zijn, de te beantwoorden rechtsvraag een dermate principieel karakter heeft dat verwacht moet worden dat het geschil tussen partijen niet definitief kan worden beslecht zonder een uitspraak van de hoogste rechter en beide partijen in de processtukken hebben aangegeven het van belang te achten de prejudiciële vraag aan het HvJ EU voor te leggen.
Prejudiciële vragen
6.33.
Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de volgende prejudiciële vragen voorleggen aan het HvJ EU:
1) Dient artikel 5 Auteursrecht-richtlijn (Richtlijn 2001/29/EG) aldus te worden uitgelegd dat geen sprake is van “rechtmatig gebruik” in de zin van het eerste lid sub b van die bepaling, indien een tijdelijke reproductie wordt gemaakt door een eindgebruiker bij het streamen van een auteursrechtelijk beschermd werk van een website van een derde waarop dit auteursrechtelijk beschermde werk zonder toestemming van de rechthebbende(n) wordt aangeboden?
2) Indien het antwoord op vraag 1) ontkennend luidt, is het maken van een tijdelijke reproductie door een eindgebruiker bij het streamen van een auteursrechtelijk beschermd werk van een website waarop dit auteursrechtelijk beschermde werk zonder toestemming van de rechthebbende(n) wordt aangeboden, dan strijdig met de “driestappentoets” bedoeld in artikel 5 lid 5 Auteursrecht-richtlijn (Richtlijn 2001/29/EG)?
4.5.
Gedaagde in dit geding heeft zich (ook) beroepen op de stelling dat het gebruik van de MovieStreamer door zijn afnemers niet een auteursrechtinbreuk door die afnemers vormt, langs de lijn van de geschilpunten die aan de orde waren in de voormelde bodemzaak, zoals hiervoor onder 4.4. weergegeven (met name de vraag of hier sprake is van rechtmatig gebruik als bedoeld in artikel 13a Aw). De voorzieningenrechter neemt hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 30 september 2015 in dat opzicht heeft overwogen en beslist over. Op die grond moet het oordeel zijn dat het antwoord op de vraag of streamen door eindgebruikers van content uit ongeoorloofde bron auteursrechtelijk is toegestaan (omdat de daarbij gemaakte tijdelijke reproductie van de gestreamde content met rechtmatig gebruik in voornoemde zin samenhangt), niet met een zodanige mate van waarschijnlijkheid in een bodemzaak in het voordeel van Brein in ontkennende zin zal uitvallen, dat er grond bestaat om in dit kort geding op een dergelijk oordeel vooruit te lopen. Voor het geval de desbetreffende vraag door het HvJEU aldus wordt beantwoord dat in het zich hier voordoende geval sprake is van rechtmatig gebruik - in de genoemde zin - door de eindgebruikers, zijn door Brein niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld om de slotsom te rechtvaardigen dat alsdan desondanks sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de bij Brein aangesloten rechthebbenden, door de MovieStreamer te verkopen en daarvoor reclame te maken. In dat geval telt immers in het voordeel van [gedaagde] dat hij door zijn handelen rechtmatig handelen van de eindgebruikers bevordert én dat hij dat doet door een MovieStreamer te verhandelen die - op zichzelf bezien - op content-neutrale wijze functioneert, met daarop geïnstalleerd de in geding zijnde add-ons die weliswaar niet content-neutraal zijn, maar niet door hemzelf vervaardigd zijn en (ook voor de eindgebruikers) vrij verkrijgbaar zijn op internet. Hij initieert, anders gezegd, dat gebruik niet in technische zin, maar vergemakkelijkt het doordat de eindgebruikers de add-ons niet zelf behoeven te installeren op de MovieStreamer . Onder die omstandigheden vormt zijn gewraakte handelen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende rechtvaardiging voor het oordeel dat hij onrechtmatig handelt. Dat zal zeer wel anders kunnen zijn indien het gebruik van de MovieStreamer door de eindgebruikers een auteursrechtinbreuk betekent, maar voor een dergelijk oordeel is in dit geding, zoals hiervoor overwogen, geen plaats.
4.8.
De voorzieningenrechter zal ten slotte ingaan op de vraag of er sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden vanwege het aanbieden van IPTV abonnementen. Brein stelt, onder verwijzing naar de overgelegde producties 7, 8 en 9, dat [gedaagde] IPTV abonnementen aanbiedt, waarmee hij gebruikers al dan niet in combinatie met de MovieStreamer tegen betaling van € 25,00 per maand toegang geeft tot een groot aantal (live)streams van (buitenlandse) televisiekanalen en films en een catalogus van “on demand” films, die zonder toestemming van de rechthebbenden worden aangeboden. [gedaagde] betwist dat hij IPTV abonnementen aanbiedt. Hij voert daartoe aan dat hij alleen een éénmalige vergoeding vraagt voor een referral, zijnde een betaalde verwijzing, naar een portal waarmee toegang kan worden verkregen middels een abonnement op Popcorn Time. Hij biedt naar zijn zeggen uitsluitend een eenmalige hyperlinkverwijzing aan. De gebruiker dient zelf het abonnement met de provider af te sluiten en daarvoor ontvangt [gedaagde] geen commissie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Brein haar stelling dat [gedaagde] IPTV abonnementen aanbiedt, mede in het licht van de betwisting door [gedaagde] , onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Uit de overgelegde producties blijkt niet duidelijk dat [gedaagde] daadwerkelijk een IPTV abonnement aanbiedt. Uit de als productie 8 overgelegde e-mail kan alleen worden afgeleid dat [gedaagde] een link stuurt waarmee gedurende een maand toegang kan worden verkregen tot IPTV. Voorts wordt in de als productie 9 overgelegde verklaringen weliswaar verklaard dat op de website [naam webside] IPTV abonnementen worden aangeboden, maar dit wordt niet door bescheiden ondersteund. Het gestelde onrechtmatige handelen van [gedaagde] op dit punt kan reeds om die reden niet worden aangenomen.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
