Uitspraken

Het spoedeisend belang is op grond van het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden en overigens ook niet betwist.

De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of het Zilveren Kruis in de gegeven omstandigheden vrij staat om Zuidoost Kliniek voor 2016 slechts een overeenkomst aan te bieden voor een deel van het zorgaanbod van Zuidoost Kliniek. Zuidoost Kliniek stelt dat dit niet het geval is. Enerzijds omdat Zilveren Kruis in strijd heeft gehandeld met de bijzondere zorgvuldigheidseisen die voortvloeien uit de precontractuele redelijkheid en billijkheid, anderzijds omdat Zilveren Kruis tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gemaakte procesafspraken. Zuidoost Kliniek vordert primair veroordeling van Zilveren Kruis tot het sluiten van een overeenkomst met Zuidoost Kliniek voor 2016 op basis van haar volledige zorgaanbod en subsidiair een gebod tot dooronderhandelen daarover, op grond van nakoming en redelijkheid en billijkheid. Zilveren Kruis bestrijdt de stellingen van Zuidoost Kliniek.

Algemeen uitgangspunt bij het sluiten van contracten is dat aan partijen contractsvrijheid toekomt. Ook bij de inkoop van zorg zijn zorgverzekeraars in beginsel vrij om te bepalen met welke zorgaanbieders zij een contract willen sluiten en welke zorg zij alsdan willen inkopen en tegen welke voorwaarden, behoudens voor zover er beperkingen gelden op grond van publiekrechtelijke regelgeving. Aangezien de inkoop van zorg door Zilveren Kruis plaatsvindt door middel van een niet-onderhandelbaar aanbod zijn de eisen van verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir contracteerbeleid niet van toepassing. De contractsvrijheid van Zilveren Kruis wordt wel begrensd door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In dat kader is van belang dat Zilveren Kruis sinds 2008 opeenvolgende jaarcontracten met Zuidoost Kliniek heeft gesloten aangaande het volledige zorgaanbod van Zuidoost Kliniek. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de contractuele relatie tussen partijen daardoor niet als een duurovereenkomst worden gekwalificeerd, maar brengt deze omstandigheid wel met zich dat er sprake is van een afhankelijk relatie van Zuidoost Kliniek. Voldoende aannemelijk is geworden dat door partijen elk jaar op min of meer dezelfde wijze werd gecontracteerd en dat de bedrijfsvoering van Zuidoost Kliniek daarop is ingericht. Daarbij komt dat bijna 60% van de patiënten van Zuidoost Kliniek verzekerd is bij Zilveren Kruis en deze groep ook bijna 60% van de jaaromzet van Zuidoost Kliniek vertegenwoordigt. Een besluit van Zilveren Kruis om in 2016 niet of in beperktere vorm met Zuidoost Kliniek te contracteren is daardoor van substantiële invloed op de omzet van Zuidoost Kliniek, die haar bedrijfsvoering bovendien al jaren geheel op dit zorgaanbod zal hebben ingericht. Gelet op deze afhankelijke positie van Zuidoost Kliniek dient Zilveren Kruis naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij haar handelen een bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen jegens Zuidoost Kliniek.

Op 18 mei 2015 heeft Zilveren Kruis schriftelijk aan Zuidoost Kliniek bevestigd dat zij geen opvolgende overeenkomst meer wilde sluiten. De beoordeling van de zorgvuldigheid van het handelen van Zilveren Kruis voor 18 mei 2015 kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter buiten beschouwing blijven. Partijen zijn daarna immers overeengekomen om een proces te doorlopen gericht op zorgvuldige heroverweging van dat besluit, waaraan zij uitvoering hebben gegeven, en Zilveren Kruis heeft op grond daarvan besloten Zuidoost Kliniek alsnog een aanbod te doen. Gelet daarop dient de zorgvuldigheid van het handelen van Zilveren Kruis na 18 mei 2015 te worden beoordeeld. Vaststaat dat partijen afspraken hebben gemaakt over welke stappen volgens hen nodig zijn om te komen tot een zorgvuldige besluitvorming en dat partijen zich over en weer hebben gecommitteerd om dit proces te doorlopen. Dit brengt mee dat beide partijen zich aan de overeengekomen processtappen dienden te houden en dat eenzijdig afwijken daarvan in strijd met de aangegane procedurele verplichtingen in beginsel onzorgvuldig handelen oplevert.

Niet in geschil is dat de eerste drie stappen van de gemaakte procesafspraken (hierna: de Afspraken) door partijen correct zijn nagekomen. De vierde stap is door partijen in eerste instantie vormgegeven in de mails die aan de orde zijn in 2.8 tot en met 2.10. Daaruit blijkt dat partijen als vierde stap zijn overeengekomen dat bij blijvende verschillende zienswijzen een medisch adviseur zou worden geraadpleegd met expertise op het gebied van de ambulante, laag complexe gynaecologie en dat dossieronderzoek daarna als ultiem middel zou gelden om de discussie te beslechten.

Partijen verschillen van mening over twee verplichtingen van Zilveren Kruis die al dan niet zouden volgen uit wat is overeengekomen als vierde stap. De voorzieningenrechter volgt Zuidoost Kliniek niet in haar stelling dat deze afspraak inhield dat partijen gezamenlijk een expert zouden inschakelen. Bij e-mail van 31 juli 2015, deels geciteerd in 2.12, kondigt Zilveren Kruis aan dat zij zelf een externe gynaecoloog gaat raadplegen. Uit de reactie daarop van Zuidoost Kliniek bij e-mail van 4 augustus 2015, deels geciteerd in 2.13, blijkt duidelijk dat zij aanvaardt dat de regie met betrekking tot het inschakelen van de expert bij Zilveren Kruis ligt. Voor zover in de eerdere afspraken van partijen al niet lag besloten dat de regie op dit punt bij Zilveren Kruis lag, is dat in elk geval door Zuidoost Kliniek alsnog aanvaard op 4 augustus 2015. Verdergaande aanspraken kan zij daarna niet meer maken, ook niet in het kader van deze procedure. Het tweede punt van debat is welke mate van transparantie Zilveren Kruis procedureel moet organiseren en vervolgens in de uitvoering moet betrachten bij deze vierde stap. Bij haar aankondiging van de vormgeving van de vierde stap schrijft Zilveren Kruis dat het advies van de externe gynaecoloog vooralsnog alleen voor intern gebruik zal zijn. Dit heeft Zuidoost Kliniek niet aanvaard. De vraag is dus wie van partijen de gemaakte afspraken juist interpreteerde. Het gelijk ligt bij Zuidoost Kliniek, omdat het afgesproken proces van heroverweging inhoudt dat het beginsel van hoor en wederhoor in acht genomen wordt. Natuurlijk had Zilveren Kruis ook kunnen afspreken dat zij er nog eens goed intern over zou denken, eventueel na - voor Zuidoost Kliniek niet controleerbare - raadpleging van een deskundige. Maar de eerste stappen in het proces waren zo vormgegeven dat er maximale uitwisseling van gegevens en standpunten zou plaatsvinden. Zuidoost Kliniek mocht er op vertrouwen dat dit bij de vierde stap ook aan de orde zou zijn, tenzij expliciet anders was afgesproken. En dat is niet het geval, omdat de formulering wat is afgesproken niet duidelijk wijst op een voor Zuidoost Kliniek oncontroleerbare en niet te becommentariëren gang van zaken. Zuidoost Kliniek mocht er daarom op vertrouwen dat ook bij de vierde stap transparantie zou bestaan in vormgeving en uitvoering. Daardoor moet het beginsel van hoor en wederhoor bij die vierde stap in vormgeving en uitvoering van toepassing worden geacht.

Gegeven de door de voorzieningenrechter aldus uitgelegde afspraken, rijst de vraag of die goed terugkomen in de vormgeving en toepassing van de vierde stap. Dat is niet het geval, doordat Zilveren Kruis niet transparant is geweest. Zij heeft het volgende niet gedaan, wat zij wel had moeten doen:

• -

  Zuidoost Kliniek informeren over de gegevens die zij aan de deskundige heeft verstrekt

• -

  de deskundige schriftelijk laten adviseren in twee fasen: conceptadvies en eindadvies

• -

  Zuidoost Kliniek gelegenheid bieden om haar visie op het concept advies te geven

• -

  de deskundige instrueren in zijn definitieve rapport te reageren op die visie

• -

  Zuidoost Kliniek een afschrift geven van het eindadvies

• -

  Zuidoost Kliniek de gelegenheid bieden om haar visie op dat eindadvies te geven

Ook op een ander punt voeren partijen debat over de juiste uitvoering van de afspraken. Dat gaat om het terrein waarop de deskundigheid van [A] is gelegen. Vaststaat dat is overeengekomen dat de aan te zoeken deskundige expertise moest bezitten op het terrein van de ambulante, laag complexe gynaecologie. [A] is hoogleraar op een specifiek deelterrein van de gynaecologie: de fertiliteit. De voorzieningenrechter volgt Zuidoost Kliniek echter niet in haar stelling dat Zilveren Kruis met het inschakelen van [A] als extern expert de gemaakte afspraken heeft geschonden. Zuidoost Kliniek heeft mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Zilveren Kruis onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [A] , hoewel een academisch specialist op het gebied van fertiliteit, niet voldoende deskundig is op het gebied van de ambulante, laag complexe gynaecologie.

Het vorenstaande kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet leiden tot de conclusie dat Zilveren Kruis thans kan worden bevolen om met Zuidoost Kliniek een overeenkomst voor 2016 te sluiten met de in het petitum van de dagvaarding onder 1. opgenomen inhoud. Het onzorgvuldige handelen van Zilveren Kruis heeft tot gevolg dat haar besluit tot het alsnog doen van een aanbod onzorgvuldig tot stand is gekomen. Zilveren Kruis is daarom in beginsel jegens Zuidoost Kliniek gehouden om de overeengekomen stappen alsnog correct te doorlopen. Nu op dit moment nog niet duidelijk is wat de uitkomst zal zijn bij het volledig doorlopen daarvan en Zilveren Kruis niet kan worden gehouden tot meer dan waartoe een zorgvuldig proces van heroverweging zou kunnen leiden, dient het onder 1. gevorderde te worden afgewezen.

Het vorenstaande brengt voor Zilveren Kruis wel de verplichting mee om het overeengekomen proces tot heroverweging alsnog zorgvuldig en volledig te doorlopen met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen en, indien dit leidt tot het doen van een aanbod aan Zuidoost Kliniek, op zorgvuldige wijze met Zuidoost Kliniek verder te onderhandelen over een overeenkomst voor 2016. Gedurende dat traject dient zij de zorg die haar verzekerden bij Zuidoost Kliniek afnemen te vergoeden op de wijze en tegen de tarieven zoals partijen voor 2015 zijn overeengekomen. Een dergelijke ordemaatregel acht de voorzieningenrechter noodzakelijk en gerechtvaardigd vanwege de aan Zilveren Kruis te verwijten vertraging bij het na zorgvuldige heroverweging te nemen besluit. Het onder 2. gevorderde bevel zal dan ook worden toegewezen. De gevorderde dwangsombepaling zal worden afgewezen, nu Zuidoost Kliniek niet heeft gesteld en onderbouwd dat er grond is voor oplegging van een dergelijke prikkel tot nakoming en Zilveren Kruis ter zitting heeft toegezegd vrijwillig aan een dergelijk bevel te zullen voldoen.

Nu aan de voorwaarde waaronder de meer subsidiaire vordering van Zuidoost Kliniek is ingesteld niet is voldaan, komt de voorzieningenrechter aan beoordeling op dit onderdeel van het gevorderde niet toe.

Zuidoost Kliniek heeft veroordeling gevorderd van Zilveren Kruis tot rectificatie van haar mededelingen over de door haar voor 2016 gecontracteerde zorgaanbieders op de in het petitum van de dagvaarding onder 4. gevorderde wijze. Vaststaat dat Zilveren Kruis in november 2015 de door haar voor 2016 gecontracteerde zorgaanbieders bekend heeft gemaakt onder meer door publicatie op internet en dat Zuidoost Kliniek daarbij niet als gecontracteerde zorgaanbieder is vermeld. Nu het proces tot heroverweging niet zorgvuldig is geweest en alsnog zorgvuldig moet worden doorlopen is er grond voor herstel van deze mededelingen op de wijze als in het dictum is vermeld. De gevorderde dwangsombepaling zal worden afgewezen, nu Zuidoost Kliniek niet heeft gesteld en onderbouwd dat er grond is voor oplegging van deze maatregel.

Zuidoost Kliniek heeft tevens gevorderd dat Zilveren Kruis wordt veroordeeld om de onder 4. van het petitum genoemde tekst bij wijze van rectificatie te verzenden aan alle huisartsen in de regio Amsterdam, aan de gemeente Amsterdam en aan verzekerden die tot aan de datum van dit vonnis zijn aangeschreven. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat huisartsen in de regio Amsterdam op de hoogte kunnen zijn geraakt van de mededelingen van Zilveren Kruis waaruit blijkt dat zij voor 2016 geen overeenkomst heeft gesloten met Zuidoost Kliniek, onder meer door het raadplegen van de website van Zilveren Kruis, zodat er grond is voor rectificatie op dit punt op de door Zuidoost Kliniek voorgestane wijze. Het overige gevorderde op dit punt zal worden afgewezen, nu Zuidoost Kliniek niet gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd dat Zilveren Kruis verzekerden heeft aangeschreven en Zilveren Kruis dit uitdrukkelijk heeft betwist en Zuidoost Kliniek haar belang bij rectificatie jegens de gemeente niet heeft onderbouwd. De gevorderde dwangsombepaling zal bij gebrek aan onderbouwing eveneens worden afgewezen.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5. tot en met 4.8. is overwogen ten aanzien van de inhoud van de gemaakte afspraken en de uitvoering daaraan, is er alleen grond om Zilveren Kruis te veroordelen tot nakoming van de Afspraken, meer specifiek door hoor en wederhoor toe te passen bij het deskundigenonderzoek. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen is aangevoerd geen reden voor veroordeling van Zilveren Kruis tot het meewerken aan een onderzoek door een andere deskundige. Voorts is op dit moment nog onzeker of er na afronding van het deskundigenonderzoek ook nog een dossieronderzoek dient plaats te vinden, zodat de voorzieningenrechter volstaat met de opmerking dat het besluit om daartoe al dan niet over te gaan, zorgvuldig tot stand dient te komen, dus in beginsel in overeenstemming met de aangegane procedurele verplichtingen.

Zuidoost Kliniek vordert ex artikel 843a Rv een afschrift van dan wel inzage in het adviesrapport van [A] en een afschrift van de aan [A] verstrekte opdracht en dossiergegevens en de overige tussen Zilveren Kruis en [A] gevoerde correspondentie. Op die stukken heeft Zuidoost Kliniek recht. Nu vast is komen te staan dat [A] Zilveren Kruis uitsluitend mondeling heeft geadviseerd, kan Zilveren Kruis bij gebrek aan een schriftelijk adviesstuk van [A] niet worden veroordeeld tot het verstrekken van een afschrift daarvan dan wel het geven van inzage daarin. De voorzieningenrechter ziet voorts geen aanleiding voor toewijzing van het overig gevorderde op dit punt. Zilveren Kruis heeft in haar akte toegelicht wat zij aan [A] heeft verstrekt en de betreffende informatie, voor zover deze niet reeds bij andere producties door een van partijen is overgelegd, als productie P in het geding gebracht. Nu niet is gesteld of gebleken van het tegendeel, gaat de voorzieningenrechter er bij deze stand van zaken van uit dat alle relevante gegevens rond het onderzoek van [A] nu bekend zijn gemaakt aan Zuidoost Kliniek.

De vordering van Zuidoost Kliniek tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-) kosten zal - mede gelet op de door de voorzieningenrechter gevolgde aanbevelingen van het Rapport BGK-integraal - worden afgewezen. Zuidoost Kliniek heeft niet gesteld dat en voor welk bedrag deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Zuidoost Kliniek vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

Zilveren Kruis zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zuidoost Kliniek worden begroot op:

- dagvaarding € 77,84

- griffierecht 613,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.506,84