Uitspraken

Eiser vindt het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd omdat verweerder ‘klakkeloos’ het advies van de bezwaarschriftencommissie heeft overgenomen, zonder dat daarbij een belangenafweging is gemaakt. Ook heeft de bezwaarschriftencommissie geen zorgvuldige afweging gemaakt.

Op grond van artikel 3:49 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan verweerder, ter motivering van een besluit of een onderdeel daarvan, volstaan met een verwijzing naar een met het oog daarop uitgebracht advies, indien het advies zelf de motivering bevat en van het advies kennis is of wordt gegeven. De rechtbank constateert dat verweerder in het bestreden besluit heeft toegelicht dat hij het advies van de bezwaarschriftencommissie overneemt. Dit advies heeft verweerder als bijlage toegevoegd aan het bestreden besluit. Daarmee heeft verweerder de motivering van de bezwaarschriftencommissie overgenomen en onderdeel gemaakt van het bestreden besluit. De wet vereist geen aanvullende belangenafweging of motivering door verweerder zelf. Pas als verweerder afwijkt van het advies van de bezwaarschriftencommissie is een aanvullende motivering vereist1, maar dat is in deze zaak niet aan de orde.

Nu het advies van de bezwaarschriftencommissie deel uitmaakt van het bestreden besluit is het advies in wezen het standpunt van verweerder geworden. De gronden die eiser heeft aangevoerd met betrekking tot de zorgvuldigheid van de afweging door de bezwaarschriftencommissie, zal de rechtbank daarom bespreken als gronden tegen het bestreden besluit.

Ter zitting heeft eiser betoogd dat hij eigenlijk helemaal geen omgevingsvergunning nodig heeft omdat geen sprake is van een bouwwerk. Eiser heeft erop gewezen dat de erfafscheiding feitelijk een aarden wal is met aan de voor- en achterkant worteldoek en daaromheen betongaas. Volgens eiser is het zelfs mogelijk om het betongaas te verwijderen, zodat alleen een aarden wal overblijft.

Het begrip bouwwerk is in de Wabo niet omschreven. De Wabo beoogt gelet op de geschiedenis van totstandkoming (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 91 en 92) bij het begrip "bouwwerk" aan te sluiten zoals dat onder de Woningwet werd aangeduid. Voor de uitleg van het begrip bouwwerk kan – ook bij toepassing van de Wabo – aansluiting worden gezocht bij de modelbouwverordening van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten die een bruikbare omschrijving van het begrip bouwwerk omvat. Deze luidt: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren".2

De rechtbank is van oordeel dat de greenwall van eiser valt binnen de omschrijving van een bouwwerk zoals hiervoor is opgenomen. Eiser heeft daarom een omgevingsvergunning nodig voor de greenwall. Dat de greenwall volgens eiser ook wel overeind zal blijven staan zonder het betongaas is niet relevant. Eiser heeft namelijk de omgevingsvergunning aangevraagd voor een greenwall. Uit het document van ‘Greenwall Classic’, dat eiser kennelijk bij zijn aanvraag heeft gevoegd, blijkt dat de constructie van de greenwall bestaat uit een ‘trapeziumvormige stalen kooi, gevuld met substraat in gewapend natuurvezeldoek.’ Eiser heeft dus zelf een aanvraag ingediend voor een greenwall mét een stalen constructie. Daar komt overigens nog bij dat het bouwplan van eiser niet alleen bestaat uit een greenwall maar ook uit een toegangspoort. Eiser heeft niet bestreden dat de toegangspoort een bouwwerk is, en ook voor de toegangspoort heeft eiser een omgevingsvergunning nodig in verband met de hoogte. Ten slotte merkt de rechtbank in dit verband nog op dat, zelfs al zou een greenwall zonder stalen constructie niet als bouwwerk moeten worden aangemerkt, dat in deze procedure niet tot de conclusie zou leiden dat verweerder de aangevraagde omgevingsvergunning ten onrechte heeft geweigerd. De omgevingsvergunning zou ook dan geweigerd moeten worden, maar dan omdat geen omgevingsvergunning nodig zou zijn.

Volgens eiser heeft verweerder voor het afwijken van het bestemmingsplan ten onrechte getoetst aan de kruimelregeling, aangezien de greenwall slechts een hoogte heeft van 2 meter. Verweerder had daarom volgens eiser toepassing moeten geven aan zijn bevoegdheid om binnenplans af te wijken van het bestemmingsplan.

Tussen partijen is niet in geschil dat de greenwall de in het bestemmingsplan voorgeschreven hoogte van 1 meter overschrijdt. Om de greenwall te kunnen vergunnen moet verweerder dus ook een omgevingsvergunning verlenen voor de activiteit ‘strijdig gebruik’. Om binnenplans te kunnen vergunnen moet – naast het vereiste van een goede ruimtelijke ordening – aan twee voorwaarden uit de planregels zijn voldaan3:

a. de bouwhoogte mag niet hoger zijn dan 2 meter en

b. de stedenbouwkundige en beeldkwaliteit door het verlenen van de ontheffing wordt niet onevenredig aangetast.

De rechtbank overweegt dat uit de tekeningen bij de aanvraag blijkt dat eiser een omgevingsvergunning heeft aangevraagd voor een greenwall met een hoogte van 2 meter. In het stelsel van de Wabo is geen plaats voor een beslissing over een omgevingsvergunning anders dan op grond van een daartoe strekkende aanvraag.4 Het wijzigen van een bouwaanvraag kan slechts op verzoek of in ieder geval met toestemming van de aanvrager. Nu eiser zijn aanvraag niet heeft gewijzigd, had verweerder dus moeten uitgaan van een hoogte van 2 meter. Dat de toezichthouder heeft geconstateerd dat de al gerealiseerde greenwall hoger was dan 2 meter, maakt dat niet anders. Of een bouwwerk al dan niet conform vergunning gebouwd is/wordt, is immers een handhavingskwestie. Dit betekent dat de beroepsgrond van eiser slaagt. Verweerder had dus niet alleen de afwijkingsmogelijkheden via de kruimelregeling moeten onderzoeken, maar ook de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid.

Verweerder is in het verweerschrift wel uitgegaan van de aangevraagde hoogte. De redenen om geen gebruik te maken van de binnenplanse mogelijkheid zijn, zo blijkt uit het verweer, hetzelfde als de redenen om geen gebruik te maken van de kruimelregeling. Omdat eiser dus de mogelijkheid reeds heeft gehad om daarop te reageren, is de rechtbank van oordeel dat eiser niet in zijn belangen is geschaad. De rechtbank ziet daarom aanleiding om het gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank zal hierna de redenen van verweerder om geen gebruik te willen maken van de kruimelregeling en de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid beoordelen.

De Afdeling Stedenbouw heeft bij e-mail van 10 december 2019 negatief geadviseerd ten aanzien van het bouwplan van eiser. De hoogte van de greenwall in combinatie met de dichtheid is volgens de stedenbouwkundige niet wenselijk. De groene erfafscheidingen in de omgeving zijn opgetrokken door beplanting waardoor een relatief open/transparante afscheiding wordt bewerkstelligd. De stedenbouwkundige ziet geen reden om af te wijken van de ruimtelijke opzet met de notie dat dit afbreuk doet aan de ruimtelijke structuur van de omgeving. Het advies van de stedenbouwkundige is om óf de bouwhoogte terug te brengen naar één meter óf om een transparantere afscheiding te realiseren. Verweerder heeft dit advies gevolgd in zijn besluitvorming.

Verweerder heeft in het verweerschrift toegelicht dat – conform de planregels – het uitgangspunt een erfafscheiding met een hoogte van 1 meter is. Verder is het volgens verweerder wenselijk om vóór de voorgevelrooilijn een bepaalde mate van transparantie te bewerkstelligen om een open, transparante, en daarmee een sociaal veilige omgeving te behouden. Daarnaast zijn in de omgeving veel erfafscheidingen van – niet vergunningplichtige – beplanting. Deze beplanting is weliswaar hoger dan 1 meter, maar geeft desondanks een relatief open/transparantie uitstraling. Ten slotte heeft verweerder erop gewezen dat de afwerking met groen/beplanting niet doorslaggevend is in het ruimtelijke afwegingskader, maar het bouwwerk zelf. Nu de greenwall (zonder beplanting) een dicht geheel vormt, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het vergunnen van de greenwall in strijd is met de goede ruimtelijke ordening.

Volgens eiser is de greenwall na beplanting niet tot nauwelijks te onderscheiden van een beplante erfafscheiding met alleen betongaas. Aangezien de beplanting buiten de vergunning valt, heeft verweerder daar echter geen doorslaggevende betekenis aan hoeven toe te kennen. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank bijzonder van belang mogen achten dat de greenwall zonder beplanting een gesloten geheel is. De aanvraag ziet namelijk in feite op het mogen bouwen van een massieve muur van 2 meter hoog in het voorerfgebied. De beplanting is iets wat eiser of eventuele latere bewoners naar eigen inzicht kunnen aanbrengen of verwijderen. De rechtbank kan verweerder te meer volgen nu hij veel waarde hecht aan openheid en (sociale) veiligheid in het openbaar gebied. De rechtbank overweegt voorts dat de argumenten voor het plaatsen van de greenwall die eiser in zijn beroepschrift heeft opgesomd (zoals: het tegengaan van geluidshinder en het vergroten van de eigen veiligheid(-sbeleving)) op zichzelf goede argumenten zijn, maar dat betekent niet dat deze argumenten zwaarder wegen dan de argumenten van verweerder. Zoals blijkt uit het juridisch kader heeft verweerder beoordelingsruimte en moet de rechtbank in dit kader niet beoordelen welke partij de beste argumenten naar voren heeft gebracht, maar of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Hoewel de argumenten van eiser voorstelbaar zijn, is de rechtbank – alles overziend – van oordeel dat het standpunt van verweerder om niet af te willen wijken van het bestemmingsplan niet onredelijk is.

Eiser betoogt sprake is van een overtreding van het gelijkheidsbeginsel. Eiser heeft in dat kader gewezen op diverse hoge erfafscheidingen in de buurt die volgens eiser ook in strijd zijn met het bestemmingsplan.

Eiser kan in het kader van deze procedure (waarin eiser betoogt dat hij recht op heeft een omgevingsvergunning) slechts een geslaagd beroep doen op het gelijkheidsbeginsel als sprake is van een vergelijkbare situatie waarin verweerder wél een omgevingsvergunning heeft verleend. De situaties waar eiser op heeft gewezen zijn naar het oordeel van de rechtbank echter ófwel niet vergelijkbaar qua hoogte en omvang van de erfafscheiding ófwel niet vergund en dus illegaal. Dat verweerder in die laatste gevallen niet handhavend optreedt, betekent niet dat eiser daarom recht heeft op een omgevingsvergunning.

9. Het beroep is ongegrond.

10. Gelet op het constateerde gebrek in overweging 6.3 ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 178,- te vergoeden. Van andere voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is de rechtbank niet gebleken.