Uitspraken

Dit kort geding gaat om de vraag of de inschrijving van [eiseres] geldig is. ProRail heeft in de kern aangevoerd dat zij de inschrijving van [eiseres] ongeldig mocht en moest verklaren omdat [eiseres] is afgeweken van de systematiek van de aanbestedingsprocedure en in het bijzonder van het format van de aanbiedingsbegroting. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ProRail inderdaad op die gronden tot die beslissing kon komen. Dit oordeel wordt als volgt gemotiveerd.

Bij post 4.11 staat de vermelding: ‘Dedicated team voor overig TAB’. Volgens ProRail is een ‘dedicated team’ een groep personen wier werkzaamheden zijn toegewijd aan een bepaalde taak, ofwel ‘dedicated fte’s’. Daarom heeft ProRail – hoewel het gaat om een ‘optioneel volume’ – de beprijzing van een aantal fte’s gevraagd, zo heeft zij in dit kort geding naar voren gebracht. Voor zover [eiseres] aanvoert dat onduidelijk zou zijn wat een ‘dedicated team’ inhoudt, slaagt dat niet. Een redelijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver kon de term ‘dedicated team’ ook niet anders begrijpen dan dat een toegewijd team dat zich op een bepaalde taak richt, werd verlangd. Voor zover dit voor [eiseres] onduidelijk zou zijn geweest – wat de voorzieningenrechter moeilijk voorstelbaar acht – had [eiseres] aan ProRail vragen kunnen stellen.

[eiseres] neemt in haar dienstverleningsplan met zo veel woorden tot uitgangspunt dat het leveren van de diensten onder 4.11 van de aanbiedingsbegroting in het totaal geen extra kosten meebrengt (zie hiervoor onder 2.6). Zij vermeldt dat ‘een aanvullend budget zoals gesteld in de prijssheet 4.11 niet noodzakelijk is en dat meerwerk binnen het team kan worden uitgevoerd.’ En: ‘Dit hebben we kenbaar gemaakt in het prijsblad door een symbolisch bedrag van 1 euro in te vullen.’ [eiseres] bedoelt met ‘binnen het team’ onmiskenbaar een team dat in elk geval in het leven zal worden geroepen in verband met de werkzaamheden op het vlak van ‘technisch applicatiebeheer en functioneel platformbeheer’, dus (in ieder geval) met betrekking tot post 4.9. [eiseres] geeft dus met zo veel woorden te kennen niet een ‘dedicated team’ ter beschikking te zullen stellen voor de werkzaamheden onder post 4.11 en dit ook niet werkelijk – namelijk slechts symbolisch – te beprijzen, terwijl de aanbestedingsstukken niet anders kunnen worden begrepen dan dat een ‘dedicated team’ en de beprijzing daarvan werd verlangd. [eiseres] kiest dus een ander afwijkend uitgangspunt dan dat ten grondslag ligt aan de systematiek van de aanbesteding.

[eiseres] voert nog aan dat ProRail ‘de voordelen van een uitvoering in een Dedicated Team’ nagenoeg volledig ‘wegschrijft’ omdat er op [eiseres] een resultaatsverplichting rust en zij daarop kan worden afgerekend, zodat inschrijvers, aldus [eiseres] , er ‘geen rekening mee [hoefden] te houden dat ProRail belang zou hebben bij de uitvoering van (Overige) TAB werkzaamheden in een Dedicated Team.’ Dit argument is regelrecht in strijd met wat in het format van de aanbiedingsbegroting wordt vermeld en daarom onhoudbaar. Het is niet aan een inschrijver om te beoordelen of een bepaald onderdeel van de opdracht werkelijk nodig is, onevenredige eisen daargelaten. Inschrijvers moeten conform de voorgeschreven systematiek aanbieden wat is gevraagd en kunnen daar niet welbewust van afwijken, op straffe van ongeldigheid. De aanbestedende dienst moet daaraan ook strikt de hand houden. Het gelijkheidsbeginsel laat niet anders toe.

Tijdens dit kort geding heeft [eiseres] haar betoog uitgebouwd met het standpunt dat de diensten in post 4.11 door ProRail niet mogen worden ‘gebruikt’ vóór dat post 4.9 is uitgeput. Daarbij stelt [eiseres] dat de werkzaamheden onder post 4.11 ‘in beginsel niet worden uitgevraagd’. De voorzieningenrechter stelt voorop dat dit niet relevant is, omdat ook bij die lezing zou gelden dat [eiseres] zich niet aan de beoordelingssystematiek kan onttrekken door niet het gevraagde ‘dedicated team’ voor post 4.11 aan te bieden en dit dienovereenkomstig te beprijzen. Ook als de kans dat ProRail de werkzaamheden onder post 4.11 daadwerkelijk nodig zou hebben heel klein zou zijn, zou [eiseres] nog steeds hebben moeten aanbieden en beprijzen wat werd gevraagd. ProRail heeft terecht erop gewezen dat het optionele en daarmee contingente karakter van de werkzaamheden onder post 4.11 is verdisconteerd in de systematiek doordat daaraan een weging is verbonden. De definitie van ‘weging’ luidt, zo heeft ProRail onder verwijzing naar de toelichting bij de aanbiedingsbegroting (productie 4c van [eiseres] ) aangevoerd, als volgt: ‘Dit is een mate van waarschijnlijkheid waarvan ProRail verwacht dat het optioneel volume wordt opgevraagd.’ Volgens ProRail is het waarschijnlijk dat zij gedurende de looptijd van maximaal 15 jaar van post 4.11 gebruik zal willen maken, alleen is niet zeker wanneer. Zij heeft deze waarschijnlijkheid ook tot uitdrukking gebracht door daaraan een ‘weging’ toe te kennen van 60%. Concreet betekent dit voor post 4.11 dat van de optioneel gestelde 5 FTE er na de weging 3 FTE als rekenvolume dienen. Met ProRail is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit een en ander niet anders kon worden begrepen, voor zover het goede begrip hiervan al relevant zou zijn. Het is de voorzieningenrechter onduidelijk waarom [eiseres] meent dat het optionele en/of aanvullende karakter van post 4.11 meebrengt dat zij niet zou hoeven aan te bieden en te beprijzen wat er wordt gevraagd, namelijk de kosten per eenheid (fte) die zijn verbonden aan de inzet van een dedicated team.

Het betoog van [eiseres] dat post 4.9 eerst moet worden uitgeput, slaagt overigens ook niet. [eiseres] redeneert, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat het bij post 4.11 – gelet op het woord ‘overig’ – om werkzaamheden kan gaan die niet binnen de reikwijdte van post 4.9 vallen. Volgens [eiseres] kan het daarnaast óók gaan om werkzaamheden die ook onder post 4.9 kunnen vallen nu het in beide gevallen gaat om ‘Technisch applicatiebeheer en functioneel platformbeheer’. Dus, zo redeneert [eiseres] , mochten inschrijvers ervan uitgaan dat de onder post 4.9 vallende werkzaamheden die boven het maximum uitstijgen kennelijk onder 4.11 worden gebracht. Dit overtuigt niet. Het vindt geen steun in de aanbestedingsstukken en rijmt ook niet met wat [eiseres] zelf in het dienstverleningsplan heeft vermeld (zie hiervoor in 2.6). Dit betoog doet bovendien op geen enkele wijze af aan de door [eiseres] zelf genoemde mogelijkheid dat onder post 4.11 ook andere werkzaamheden vallen, in welke context nog minder valt in te zien waarom ProRail eerst post 4.9 zou moeten ‘uitputten’. De voorzieningenrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [eiseres] achteraf tracht een gekunstelde uitleg te geven aan haar keuze om de werkzaamheden onder post 4.11 niet aan te bieden en niet te beprijzen, althans een zekere ambiguïteit te construeren, die er niet is.

ProRail heeft tijdens de mondelinge behandeling overigens – dit geheel ten overvloede – naar voren gebracht dat het bij post 4.11 zal gaan om andere werkzaamheden dan die worden gedekt door post 4.9. Zij heeft daarbij toegelicht dat het bij post 4.11 met name zal kunnen gaan om werkzaamheden die betrekking hebben op de migratie van lokaal ‘draaiende’ platformen naar de cloud. Dat ProRail post 4.11 onder de noemer ‘overig’ en ‘optioneel’ heeft vormgegeven – wat haar vrijstaat – is te meer te begrijpen in het licht van de potentieel lange looptijd van de opdracht.

Gelet op het voorgaande kon ProRail tot de conclusie komen dat de inschrijving van [eiseres] bewust afwijkt van de systematiek die ProRail blijkens de aanbestedingsstukken voldoende kenbaar voor ogen heeft gehad, zodat ProRail de inschrijving van [eiseres] gelet op artikel 17 ARN 2016 zonder meer ongeldig mocht verklaren. Voor het bereiken van deze conclusie is dus niet vereist dat de inschrijving van [eiseres] ‘manipulatief’ is. Overigens is het aannemelijk dat [eiseres] met het bewust opvoeren van € 1 voor post 4.11 een lagere evaluatieprijs op het oog zal hebben gehad, terwijl haar inschrijving door de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten niet goed te vergelijken is met andere inschrijvingen. In zoverre is de inschrijving van [eiseres] in technische zin ‘manipulatief’. ProRail heeft in dat verband de vrees uitgesproken dat een gunning van de opdracht aan [eiseres] gedurende de looptijd tot discussie zou leiden, omdat [eiseres] voor de diensten in post 4.11 geen kosten in rekening zal mogen brengen. ProRail mag mede daarom op dit punt strikt de hand houden aan de systematiek van de aanbestedingsprocedure, aldus ProRail. De voorzieningenrechter volgt ProRail daarin.

Aan dit alles doet niet af dat ProRail een opgegeven prijs van € 0 volgens de aanbestedingsstukken op een bepaalde wijze interpreteert, namelijk dat het gevraagde item tegen dat tarief wordt geleverd, en dat volgens [eiseres] niet de eis is gesteld dat de tarieven kostendekkend zijn. Uit de beslissing van ProRail en uit wat zij in dit kort geding naar voren heeft gebracht volgt dat het haar niet zo zeer, althans niet uitsluitend, is te doen om het feit dat [eiseres] op een bepaalde post een tarief van € 1 heeft opgegeven, maar dat [eiseres] in haar inschrijving – gelet op het dienstverleningsplan – uitdrukkelijk niet aanbiedt en beprijst wat is gevraagd, namelijk een ‘dedicated team’ voor de werkzaamheden onder post 4.11. [eiseres] heeft niet een ‘dedicated team’ aangeboden voor een tarief van € 1 per eenheid per jaar met de bedoeling om eventueel een bepaald verlies te nemen – wat haar onder omstandigheden vrij zou staan – maar heeft welbewust en uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen dat post 4.11 niet zal worden gebruikt (op de kenbaar door ProRail voorziene wijze) en om die reden een symbolische prijs van € 1 opgevoerd. [eiseres] heeft daarmee uitdrukkelijk een afwijkend uitgangspunt gekozen en niet aangeboden wat werd gevraagd. Op die grond mocht ProRail de inschrijving ter zijde leggen.

De voorzieningenrechter tekent hierbij nog aan dat [eiseres] – hoewel dat haar niet kan baten – op zichzelf kan worden gevolgd in haar stelling dat haar inschrijving niet ‘irreëel’ is enkel omdat zij voor post 4.11 een tarief per eenheid per jaar van € 1 heeft opgegeven. Dat is alleen het geval als de inschrijving van [eiseres] in haar geheel niet reëel kan zijn. ProRail heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die dat aannemelijk maken. Uit de aanbestedingsstukken volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet voldoende duidelijk dat alle opgegeven tarieven afzonderlijk marktconform of kostendekkend moeten zijn. De aanbestedingstukken vermelden voldoende duidelijk dat de inschrijving slechts in haar ‘totaliteit’ marktconform moet zijn, en dat is iets anders.

[eiseres] krijgt ongelijk en wordt in de proceskosten veroordeeld. De kosten van ProRail tot aan de uitspraak van dit vonnis worden begroot op € 667 aan griffierecht en € 980 aan salaris, dus in totaal € 1.647.