Uitspraken

Tussen partijen is in geschil hoe de handelingen van partijen over en weer zijn te duiden. [verweerster] meent dat het enkel aanvaarden van een dienstbetrekking door [verzoekster] per 1 november 2021 bij een andere werkgever, met inachtneming van de proeftijd, per 1 december 2021 een beëindigingshandeling van de werknemer betreft op grond waarvan per die datum de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd. Aldus kan [verzoekster] geen aanspraak maken op een transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging. [verzoekster] daarentegen stelt dat het enkel aanvaarden van een dienstbetrekking elders in het kader van 2e spoor niet leidt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De mededeling van de gemachtigde van [verweerster] van 7 december 2021 aan de gemachtigde van [verzoekster] dat 1 december 2021 als einddatum van het dienstverband wordt aangemerkt, ziet [verzoekster] als een beëindigingshandeling van de werkgever. [verzoekster] heeft om haar moverende redenen met die beëindiging ingestemd maar vervolgens wel aanspraak gemaakt op uitbetaling van de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging.

Voorop gesteld moet worden dat onomstreden is dat [verzoekster] voor haar werk bij [verweerster] blijvend arbeidsongeschikt is beoordeeld. Het ligt dan ingevolge artikel 7:658a BW op de weg van [verweerster] om aan [verzoekster] passende arbeid aan te bieden. Het gaat daarbij om arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van [verzoekster] is berekend als bedoeld in het vierde lid van voormeld artikel. [verweerster] heeft aangegeven dat binnen de onderneming van [verweerster] geen passende arbeid voor [verzoekster] voorhanden was, terwijl [verzoekster] dat (aanvankelijk) heeft bestreden. Echter uit de overgelegde rapportages is genoegzaam komen vast te staan dat passende arbeid binnen de onderneming van [verweerster] niet voorhanden was en is. Ingevolge de laatste volzin van het eerste lid van voornoemd artikel was [verweerster] dan ook gehouden om passende arbeid voor [verzoekster] bij andere werkgevers te zoeken. Indien dan voor [verzoekster] op grond van artikel 7:658a BW bij een andere werkgever passende arbeid is gevonden, blijft ingevolge het twaalfde lid van artikel 7:629 BW, zoals dat luidt sinds 1 januari 2004, de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoekster] onverkort in stand.

In het kader van de re-integratieverplichtingen van [verweerster] heeft [verweerster] [verzoekster] op 8 februari 2021 aangemeld voor het 2e spoor traject met als doel passend werk te vinden bij een andere werkgever. [verzoekster] werd begeleid door een job-coach met als insteek het monitoren van verplichte sollicitatieactiviteiten, het voorbereiden en oefenen van sollicitatiegesprekken. Die begeleiding in het 2e spoor heeft er onder meer toe geleid dat [verzoekster] door zelfstandig te solliciteren een dienstbetrekking bij een andere werkgever heeft aangeboden gekregen voor de duur van zes maanden met een proeftijd van 1 maand met ingang van 1 november 2021. [verzoekster] heeft aanvankelijk verzuimd haar werkgever daarvan op de hoogte te stellen. Nadat [verweerster] [verzoekster] het loon over de maand november 2021 heeft uitbetaald heeft de gemachtigde van [verzoekster] op 6 december 2021 [verweerster] op de hoogte gesteld van de dienstbetrekking en aangegeven dat de proeftijd inmiddels is verstreken en de veronderstelling gerechtvaardigd is dat tot 1 mei 2022 daarin geen wijziging zal komen. Verder heeft de gemachtigde aangegeven dat het salaris over de maand november 2021 als onverschuldigd betaald dient te worden aangemerkt. Daarop is de brief van de gemachtigde van [verweerster] van 7 december 2021 (zie rechtsoverweging 2.8) gevolgd, waarin de dienstbetrekking met ingang van 1 december 2021 als beëindigd wordt beschouwd, omdat het bericht van 6 december 2021 volgens [verweerster] als een opzegging door de werknemer dient te worden gekwalificeerd. Vervolgens wordt bij e-mail van 10 december 2021 van de gemachtigde van [verzoekster] de duiding door de werkgever dat de dienstbetrekking door [verzoekster] is beëindigd bestreden en gesteld dat de arbeidsovereenkomst doorloopt, terwijl nadien op 22 december 2021 wordt bericht dat [verzoekster] zich neerlegt bij beëindiging van de dienstbetrekking met ingang van 1 december 2021 onder aankondiging dat zij zich niet kan verenigen met beëindiging van de arbeidsrelatie zonder dat daaraan de betaling van een transitievergoeding wordt verbonden.

In het licht van artikel 7:629 lid 12 BW kan het enkel aanvaarden van een functie elders in het kader van 2e spoor, waarvan in het onderhavige geval sprake is, niet zonder meer als een beëindigingshandeling van de werknemer worden gezien, ook niet als het gaat om een ‘harde’ arbeidsovereenkomst bij die andere werkgever voor een periode van (in dit geval) zes maanden. Ware dit anders, dan zou hiervan voor de werknemer een negatieve prikkel kunnen uitgaan om niet serieus werk te maken van de re-integratie bij een andere werkgever. Bij de introductie van lid 12 in 2004 met de Wvlbz volgt uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 21): “Als de werknemer bij een derde andere passende werkzaamheden gaat verrichten, blijft de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst op grond van dit wetsvoorstel in stand. De werknemer kan dus in de eerste twee jaar van ziekte altijd terugvallen op de arbeidsovereenkomst bij de eerste werkgever. (…) Aanpassing of heroverweging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst als gevolg van het verrichten van andere passende arbeid is in principe pas aan de orde na ommekomst van de periode van twee jaar gedurende welke de werkgever gehouden is 70% van het loon bij ziekte te betalen, (…)”. De interpretatie door [verweerster] van het handelen van [verzoekster] klemt nog eens temeer nu [verzoekster] uitdrukkelijk zich direct op het standpunt heeft gesteld, zoals hierboven overwogen, dat van een opzegging of beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen sprake is. Wat betreft de opzegging door de werknemer heeft bovendien te gelden dat vaste jurisprudentie is dat dit niet spoedig dient te worden aangenomen en dat het moet gaan om een duidelijke en ondubbelzinnige op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte wilsverklaring. De werkgever moet zich met zorgvuldigheid vergewissen of de werknemer daadwerkelijk de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd. Dat heeft [verweerster] nagelaten en haar conclusie bij brief van 7 december 2021 was dan ook voorbarig en onjuist. Die misinterpretatie van de gevolgen van het aanvaarden van een functie elders door [verzoekster] komt voor rekening en risico van [verweerster] .

[verzoekster] heeft (uiteindelijk) ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2021. [verweerster] heeft daar niet tegen geprotesteerd en vastgehouden aan haar standpunt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat de dienstbetrekking inderdaad met ingang van 1 december 2021 door opzegging van de werkgever als beëindigd dient te worden beschouwd. Het gevolg is dat [verweerster] overeenkomstig artikel 7:673 BW aan [verzoekster] de transitievergoeding is verschuldigd. Tegen de door [verzoekster] gevorderde hoogte van de transitievergoeding van € 5.965.07 bruto heeft [verweerster] geen verweer gevoerd, zodat die vordering zal worden toegewezen.

In deze procedure vordert [verzoekster] ook betaling van de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 11 BW wegens onregelmatige opzegging. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW, in samenhang gelezen met artikel 7:669 lid 3 sub b BW en artikel 7:670 lid 1 sub a BW, kan de werkgever het dienstverband met een arbeidsongeschikte werknemer met inachtneming van de opzegtermijn opzeggen als de ongeschiktheid van de werknemer ten minste twee jaar heeft geduurd. Vast staat dat deze situatie zich hier niet voordoet. [verweerster] heeft voor het einde van de looptijd van twee jaar arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst als beëindigd beschouwd met ingang van 1 december 2021, zoals hierboven overwogen. [verweerster] heeft geen opzegtermijn in acht genomen. Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. [verweerster] heeft, zoals hiervoor overwogen, de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op onregelmatige wijze opgezegd, althans dat dient als zodanig te worden aangenomen, omdat geen sprake is van een verleende ontslagvergunning, noch van wederzijds goedvinden en de geldende opzegtermijn van twee maanden niet in acht is genomen. De hoogte van de gefixeerde schadevergoeding is gerelateerd aan het bedongen loon. Overeenkomstig het karakter van de wettelijke schadeloosstelling is voor de berekening van die schadeloosstelling enkel van belang het loon, zoals vastgesteld bij of krachtens de arbeidsovereenkomst ‘zoals deze ten tijde van de beëindiging der arbeidsovereenkomst tussen partijen gold’, onverschillig of op uitbetaling van dat loon daadwerkelijk aanspraak bestond en onafhankelijk van de geleden schade. (HR 21 oktober 1983, NJ 1984/255 en HR 20 juni 1995, NJ 1996/52). Dat bij een juiste opzegging geen loon over die opzeggingstermijn verschuldigd zou zijn geweest en [verzoekster] ook recht heeft op loon bij een andere werkgever in het kader van 2e spoor, zoals hier het geval, doet aan de verplichting tot betaling en de berekening van deze gefixeerde schadevergoeding dus niet af. Het ontbreken van schade, noch het aanvaarden van het einde van de dienstbetrekking na onregelmatige opzegging, is evenmin op zichzelf als billijkheidsgrond voldoende om de verschuldigdheid van de schadeloosstelling af te wijzen. Het verzoek tot toewijzing van de gefixeerde schadeloosstelling van [verzoekster] zal op grond van het voorgaande eveneens worden toegewezen.

Bij brief van 7 december 2021 heeft [verweerster] aan [verzoekster] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst als beëindigd wordt beschouwd. Voor [verweerster] geldt een opzegtermijn van twee maanden, waarbij moet worden opgezegd tegen het einde van een kalendermaand. Bij regelmatige opzegging had moeten worden opgezegd tegen 1 maart 2022 (2 maanden en 24 dagen). De gefixeerde schadevergoeding laat zich berekenen aan de hand van het maandsalaris inclusief vakantiegeld en bedraagt € 2.208,60 x 2,77 = € 6.117,82 bruto. [verzoekster] heeft in het petitum een bedrag gevorderd van € 1.700,70 maar dat stemt niet overeen met de berekening als bovenomschreven en ook gehanteerd in het verzoekschrift. De kantonrechter gaat uit van een reken- of schrijffout en zal het correcte bedrag toewijzen.

De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen als onvoldoende onderbouwd. [verweerster] zal als de in het ongelijk gesteld partij in de proceskosten worden veroordeeld.