Kort geding. Is er overeenkomst tot standgekomen na definitieve gunning van de opdracht op grond van een aanbestedingsprocedure. Voorzieningenrechter oordeelt van niet omdat er een voorwaardelijke inschrijving en daarmee voorwaardelijk aanbod is gedaan.
Rechtspraak.nl Module Aanbesteding 2023/2010 JAAN 2023/103
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ALMERE,
te Almere,
eisende partij,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaten: mrs. I. Neddaoui-Docter en M.M.J.M. van Helvoirt te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakeo VANWONEN PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde partij,
hierna te noemen: VanWonen,
advocaten: mrs. D.A.W. van Dijk en M.H.W. Bodelier te Amsterdam.
1 De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 32 producties, - de nagekomen producties 33 tot en met 36 van de Gemeente, - de conclusie van antwoord met 5 producties, - de mondelinge behandeling van 8 maart 2023, waarbij partijen aan de hand van een pleitnota hun standpunt hebben toegelicht en vragen van de voorzieningenrechter hebben beantwoord.
1.2.
Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen meegedeeld dat er op 22 maart 2023 een vonnis zal komen. Wegens omstandigheden is dat niet gelukt en wordt er vandaag vonnis gewezen. Partijen zijn daarover geïnformeerd.
2 Waar gaat dit kort geding over?
2.1.
De Gemeente heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor: - het op eigen rekening en risico ontwikkelen van drie woontorens, een parkeergarage, en openbare ruimte, en - het terugleveren van de openbare ruimte met de daarbij horende infrastructuur aan de Gemeente.
2.2.
Tot de aanbestedingsdocumenten behoren onder andere:
- het model koopovereenkomst voor de afname van de grond en de ontwikkeling van de woontorens1 (hierna: de koopovereenkomst), en - de basisovereenkomst UAV-gc voor de ontwikkeling van de openbare ruimte2 (hierna: de basisovereenkomst).
2.3.
In artikel 4.6. van het Inschrijfdocument is vermeld dat de Gemeente met de winnaar van de aanbesteding deze overeenkomsten zal sluiten als aan alle verdere eisen en voorwaarden is voldaan en de verificatie met goed gevolg is afgerond.
2.4.
VanWonen heeft aan deze aanbestedingsprocedure deelgenomen en heeft daartoe een inschrijving ingediend. Bij die inschrijving heeft zij een begeleidende brief gevoegd.
2.5.
De Gemeente heeft VanWonen tot winnaar van de aanbesteding uitgeroepen en heeft de opdracht definitief aan VanWonen gegund.
2.6.
Partijen verschillen van mening over de vraag of er door deze definitieve gunning van de opdracht een (perfecte) overeenkomst is tot stand gekomen met de inhoud zoals volgt uit de koopovereenkomst en de basisovereenkomst. Dat meningsverschil heeft te maken met de begeleidende brief die bij de inschrijving is gevoegd. Partijen verschillen van mening over de uitleg van die brief en kort gezegd over de vraag of de inhoud van die brief meebrengt dat sprake is van voorwaardelijke inschrijving/voorwaardelijk aanbod.
2.7.
De Gemeente meent dat dit niet het geval. Volgens de Gemeente is daarom door de definitieve gunning van de opdracht een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen met de inhoud zoals volgt uit de koopovereenkomst en de basisovereenkomst. De Gemeente vordert daarom in dit kort geding, na wijziging van eis, dat VanWonen wordt veroordeeld om: 1. elke pagina van de koop- en basisovereenkomst te paraferen en een handtekening onder de koop- en basisovereenkomst te zetten, 2. de koop- en basisovereenkomst na te komen.
Dit alles versterkt met een dwangsom.
2.8.
VanWonen voert daartegen verweer.
3 De beoordeling
Spoedeisend belang
3.1.
VanWonen voert als verweer aan dat niet is voldaan aan het vereiste van spoedeisend belang. Dit verweer gaat niet op. De drempel daarvoor is niet heel hoog. Het spoedeisend belang van de Gemeente volgt in ieder geval uit haar volkhuisvestingsbelang. De overeenkomst waarvan nakoming wordt gevorderd, heeft namelijk betrekking op het realiseren van onder meer (meer) woonruimtes en daarbij behorende infrastructuur.
Het oordeel 3.2. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van de Gemeente. Deze vorderingen worden afgewezen, omdat het niet aannemelijk is dat de door de Gemeente gestelde overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen. Dat komt omdat aannemelijk is dat VanWonen een voorwaardelijke inschrijving en daarmee een voorwaardelijk aanbod in de zin van artikel 6:21 Burgerlijk Wetboek (BW)3 heeft gedaan. Dat is weliswaar op grond van het aanbestedingsrecht niet toegestaan, omdat dat in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel. De Gemeente had daarom de opdracht ook niet aan VanWonen mogen gunnen. Maar dit neemt niet weg dat er wel een voorwaardelijke inschrijving/voorwaardelijk aanbod is gedaan en dat dit op grond van het verbintenissenrecht tot gevolg heeft dat er geen overeenkomst is tot stand gekomen.
Motivering 3.3. Hierna wordt uitgelegd hoe de voorzieningenrechter tot dit oordeel is gekomen.
Kernvraag: is het aannemelijk dat de door de Gemeente gestelde overeenkomst tot stand is gekomen? 3.4. De kernvraag die moet worden beantwoord is of het aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de door de Gemeente gestelde overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen. Het bestaan van die overeenkomst vormt immers de grondslag voor de vorderingen van de Gemeente. Daarbij is er gelet op de aard van dit kort geding geen plaats voor een nader onderzoek naar de feiten en bewijslevering.
Verbintenisrechtelijke vraag
3.5.
Het gaat hier om een verbintenisrechtelijke vraag. Het aanbestedingsrecht is voor de beantwoording van die vraag (in beginsel) niet van belang. Het aanbestedingsrecht ziet op het verloop van de gevoerde procedure tot en met de definitieve gunning van de opdracht. Daarvoor gelden op grond van de Aanbestedingswet 2012 bijzondere spelregels.
Maatstaf voor beoordeling van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen
3.6.
Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Aanbod en aanvaarding behoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden. Zij kunnen in elke vorm plaatsvinden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.4 Daarbij geldt dat aanbod en aanvaarding op elkaar moeten aansluiten of anders geformuleerd op elkaar moeten ingrijpen. Anders komt er geen overeenkomst tot stand.
Uitgangspunt: in beginsel komt overeenkomst door definitieve gunning tot stand 3.7. In een aanbestedingsprocedure wordt de inschrijving gezien als een aanbod en de definitieve gunning als de aanvaarding van dat aanbod. Als uitgangspunt geldt daarom dat door de definitieve gunning in beginsel een overeenkomst tot stand komt.
Uitgangspunt gaat in dit geval niet op 3.8. In dit geval is er door de definitieve gunning echter geen overeenkomst tot stand gekomen, omdat VanWonen een voorwaardelijke inschrijving/voorwaardelijk aanbod heeft gedaan. Die voorwaardelijkheid zit hem daarin dat er eerst nog overeenstemming moet worden bereikt over enkele in de koop- en basisovereenkomst voorkomende wezenlijke risicobepalingen met betrekking tot: - het verkrijgen van de benodigde vergunningen en de mogelijk daarvoor noodzakelijke stikstofdepositie, - de vrij op naam prijs zoals bedoeld in artikel 28 van de koopovereenkomst.
Uit de voorwaardelijke inschrijving/het voorwaardelijke aanbod volgt dat VanWonen niet de wil had om de koop- en basisovereenkomsten waarvan de Gemeente nakoming vordert te sluiten. VanWonen wilde juist dat die overeenkomsten zouden worden aangepast.
Sprake van een voorwaardelijke inschrijving/voorwaardelijk aanbod 3.9. Dan volgt nu de uitleg waarom er sprake is van een voorwaardelijke inschrijving/voorwaardelijk aanbod.
3.10.
VanWonen heeft bij haar inschrijving een brief gevoegd waarin zij het volgende schrijft:
“Ten aanzien van enkele onderwerpen vertrouwen wij erop, mede gelet op het gegeven dat enkele antwoorden ontbraken op in de nota van inlichtingen gestelde vragen, dat na eventuele gunning aan VanWonen, wij met de gemeente Almere ten behoeve van de vastlegging van definitieve overeenkomsten in gesprek kunnen treden over een voor partijen passende oplossing voor deze onderwerpen, die recht doet aan elkaars gerechtvaardigde belangen. De hiervoor bedoelde onderwerpen betreffen de verdeling van de risico’s ten aanzien van stikstof en de verkrijging van de benodigde vergunningen en het niet kunnen meerekenen van de verkoopopbrengst van de parkeerplaatsen in artikel 28 van de koopovereenkomst.”
Deze brief wordt hierna aangeduid als de begeleidende brief.
3.11.
Deze begeleidende brief bevat een verklaring van VanWonen die alleen aan de Gemeente is gericht. Deze verklaring zal moeten worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde Haviltex maatstaf. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het standpunt van de Gemeente dat de uitleg moet worden gedaan aan de hand van wat wordt genoemd de CAO norm wordt dus niet gevolgd. Die CAO norm geldt voor de uitleg van de door de aanbestedende dienst opgestelde aanbestedingsstukken. Daarvan is echter geen sprake.
3.12.
De begeleidende brief had mogelijk duidelijker kunnen worden geformuleerd. Maar dit neemt niet weg dat de Gemeente had moeten begrijpen dat de nadruk in deze brief ligt
op het verkrijgen van een passende oplossing voor de in die brief genoemde onderwerpen. Die onderwerpen hebben betrekking op risicobepalingen die zijn opgenomen in de koop- en basisovereenkomst. Dat wist de Gemeente. Het gaat daarbij om wezenlijke punten (de essentialia) van de overeenkomst. De Gemeente had daarom moeten begrijpen dat VanWonen niet de wil had om die koop-en basisovereenkomst onverkort te sluiten, maar dat VanWonen alleen bereid was om die overeenkomsten te sluiten als er een passende oplossing komt voor de onderwerpen waarnaar zij in de begeleidende brief verwijst.
3.13.
De Gemeente heeft een aantal argumenten aangevoerd op grond waarvan volgens haar geen sprake zou zijn van onvoorwaardelijke inschrijving/onvoorwaardelijk aanbod. Deze argumenten gaan, zoals hierna wordt toegelicht, allemaal niet op.
3.13.1.
De Gemeente voert aan dat VanWonen in de begeleidende brief erkent dat na definitieve gunning geen sprake meer is van het tot stand brengen van een overeenkomst, maar slechts van het vastleggen daarvan. De Gemeente maakt dit op uit de in de begeleidende brief opgenomen passage: “ten behoeve van de vastlegging van definitieve overeenkomsten”. Deze passage moet echter worden begrepen in relatie met waar het VanWonen om te doen was, namelijk het bereiken van een passende oplossing voor een aantal in de koop- en basisovereenkomst opgenomen risicobepalingen. De Gemeente had daarom moeten begrijpen dat met “vastlegging” werd bedoeld “sluiting/totstandkoming”.
3.13.2.
De Gemeente voert verder als argument aan dat uit de begeleidende brief volgt dat VanWonen slechts de wens had om over de door haar genoemde onderwerpen in gesprek te treden, zonder daaraan een gevolg te verbinden. De Gemeente maakt dit op uit de in de begeleidende brief opgenomen passage: “ten aanzien van enkele onderwerpen vertrouwen wij erop (…) in gesprek kunnen treden”.
Maar ook deze passage moet worden gezien in relatie met het waar het VanWonen om te doen was, namelijk het bereiken van een passende oplossing voor de door haar genoemde onderwerpen.
3.13.3.
De Gemeente voert dan nog aan dat uit het handelen van VanWonen na de definitieve gunning kan worden opgemaakt dat VanWonen in haar begeleidende brief toch geen voorbehoud heeft gemaakt.
1. De Gemeente beroept zich op een brief van 30 november 2022 waarin VanWonen aan haar zou hebben bevestigd dat zij de inschrijving gestand zou doen.
Dit door VanWonen betwiste standpunt gaat echter niet op. In die brief van 30 november 2022 schrijft VanWonen:
“ Van het niet gestand doen van onze inschrijving is evenwel expliciet geen sprake, echter ten aanzien van de voorwaarden dienen nog passende afspraken gemaakt te worden. Onder andere door de voorwaarden in onze inschrijving zijn echter nog geen overeenkomsten tot stand gekomen.”
Hieruit, kan anders dan de Gemeente stelt, niet worden opgemaakt dat VanWonen bereid was om de koop- en basisovereenkomst met de Gemeente te sluiten. Ook uit deze brief blijkt dat VanWonen dat juist niet was, en dat zij de overeenkomsten slechts wilde sluiten als er over de door haar genoemde onderwerpen passende afspraken zouden worden gemaakt. Deze brief is dus geheel in lijn met het door VanWonen in haar begeleidende brief gemaakte voorbehoud.
2. De Gemeente beroept zich verder dan nog op: a. handgeschreven notities van VanWonen die in het kader van een op 21 oktober 2022 gehouden overleg zijn gemaakt, en waarin VanWonen het over “aandachtspunten” heeft. b. een e-mail van 28 oktober 2022 van VanWonen waarin wordt gesproken over “vertrouwen dat overleg zal plaatsvinden”.
Dit is echter ontoereikend voor de conclusie dat de begeleidende brief anders moet worden uitgelegd dan hiervoor gedaan.
Ad a) Dat VanWonen het over “aandachtspunten” heeft in een kader van een overleg is niet zo vreemd. Het is ook een aandachtspunt en wel een heel belangrijk aandachtspunt want als daarover geen overeenstemming wordt bereikt dan wordt er geen overeenkomst gesloten.
Ad b) In de e-mail van 28 oktober 2022 schrijft VanWonen:
“ In dit licht heeft VanWonen bij de ingediende tenderstukken in de begeleidende brief aangegeven de inschrijving te verrichten verkerend in het vertrouwen dat over onderstaande onderwerpen overleg zal plaatsvinden tussen de gemeente en VanWonen en dat passende oplossingen worden bereikt.”
Ook hier ligt die nadruk op het bereiken van passende oplossingen. Dit is geheel in lijn met wat VanWonen in de begeleidende brief heeft geschreven.
3.14.
Hetgeen voorgaande leidt al tot de conclusie dat de Gemeente had moeten begrijpen dat VanWonen een voorwaardelijke inschrijving/een voorwaardelijk aanbod deed en niet de wil had om de bij de aanbestedingsstukken gevoegde koop- en basisovereenkomst te sluiten.
3.15.
Uit gedragingen van de Gemeente na de definitieve gunning kan bovendien, zoals VanWonen aanvoert, worden opgemaakt dat de Gemeente dit ook duidelijk was.
3.15.1.
Na deze definitieve gunning zijn er diverse gesprekken tussen partijen gevoerd, en is er over en weer gecorrespondeerd over de door VanWonen in haar begeleidende brief genoemde onderwerpen. Bovendien is er ook over de aanpassing van deze onderwerpen onderhandeld. De Gemeente heeft zelfs wijzigingsvoorstellen voor de koopovereenkomst gedaan. In een brief van 20 januari 2023 heeft de Gemeente nog een finaal aanbod gedaan. De Gemeente wordt dus niet gevolgd in haar stelling dat tijdens deze gesprekken alleen praktische punten zijn besproken.
3.15.2.
Verder is nog van belang dat de Gemeente in de besluitenlijst van het overleg van 21 oktober 2022 onder meer heeft opgeschreven: “Stikstof vraagstuk moet opgelost zijn (overeenstemming tussen OG en ON) voor ondertekenen Koop – en UAV-GC ondertekeningsmoment)”. 3.16. De conclusie is dat VanWonen een voorwaardelijke inschrijving heeft ingediend en dus een voorwaardelijk aanbod heeft gedaan.
3.17.
Dat het VanWonen op grond van het aanbestedingsrecht niet was toegestaan om voorwaardelijk in te schrijven, omdat dat in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel, maakt dit niet anders. Feit blijft dat er een voorwaardelijke inschrijving is gedaan. De Gemeente heeft, hoewel zij de voorwaardelijke inschrijving van VanWonen aan de kant had moeten leggen, de opdracht toch definitief aan VanWonen gegund. De Gemeente heeft daarmee alsnog ingestemd met een voorwaardelijke inschrijving/aanbod van VanWonen. Dat is in aanbestedingsrechtelijk opzicht niet in de haak, maar daarover gaat het in deze procedure niet.
Het gaat in deze procedure alleen om de verbintenisrechtelijke vraag of er een overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen.
Gevolg: geen overeenkomst tot stand gekomen met de inhoud zoals door de Gemeente gesteld 3.18. Doordat VanWonen een voorwaardelijke inschrijving/voorwaardelijk aanbod heeft gedaan is er door de definitieve gunning van de opdracht geen overeenkomst tot stand gekomen met de inhoud zoals de Gemeente stelt. Immers, VanWonen heeft niet aangeboden om de koop- en basisovereenkomst zoals die bij de aanbestedingsstukken zijn gevoegd te sluiten.
Ook geen overeenkomst met een andere inhoud tot stand gekomen
3.19.
Overigens is er ook geen andere overeenkomst met betrekking tot de aanbestede opdracht tot stand gekomen. Vast staat dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de door VanWonen geëiste aanpassing van de koop-en basisovereenkomst met betrekking tot de in de begeleidende brief genoemde onderwerpen. De door VanWonen gestelde voorwaarde is dus niet vervuld.
Geen rechtsverwerking/Grossmann
3.20.
De Gemeente voert nog aan dat er sprake is van rechtsverwerking op grond van de Grossman-jurisprudentie, omdat VanWonen niet proactief heeft gehandeld. Dit verweer gaat al niet op, omdat dit verweer in een aanbestedingsprocedure thuishoort. Het gaat hier om de vraag of er naar aanleiding van een gehouden aanbestedingsprocedure een overeenkomst is tot stand gekomen. Voor die vraag is het niet relevant of VanWonen proactief is geweest door tijdig aan de bel te trekken over eventuele gebreken in de aanbestedingsprocedure.
De slotsom
3.21.
De vorderingen worden afgewezen. Wat partijen verder hebben aangevoerd kan in het midden blijven. Dit geldt onder andere voor de stelling van de Gemeente dat het op grond van het leerstuk van “wezenlijke wijzigingen” niet is toegestaan om aan de door VanWonen gestelde voorwaarde tot aanpassing van de koop- en basisovereenkomst tegemoet te komen. Ook als dit zo zou zijn dan leidt dit niet tot een ander oordeel.
Proceskosten
3.22.
De Gemeente is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van VanWonen als volgt vastgesteld:
- griffierecht
€
8.519,00
- salaris advocaat
€
1.079,00
Totaal
€
9.598,00
3.23.
De proceskostenveroordeling zal zoals gebruikelijk is in een kort geding uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4 De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
wijst de vorderingen van de Gemeente af,
4.2.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van VanWonen tot dit vonnis vastgesteld op € 9.598,00,
4.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en door mr. J.P. Killian ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023.5
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
