Uitspraken

De voorzieningenrechter stelt voorop dat Bloemenwinkel.nl c.s. de bevoegdheid ten aanzien van de Beneluxmerken op grond van artikel 4.6 BVIE niet heeft betwist, zodat tussen partijen niet in geschil is dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank, gezien de statutaire vestigingsplaats van Ga voor Goud B.V., bevoegd is voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op het Beneluxmerken.

Op grond van het bepaalde in Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk, PbEU 2017, L 154/1 (hierna: de Uniemerken-verordening, of UMVo), zoals recentelijk uitgelegd door de Hoge Raad bij arrest van 17 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:743) geldt voor de bevoegdheid van de rechtbanken in kort geding in zaken van Uniemerken hetzelfde als door het Hof van Justitie van de Europese Unie bij arrest van 21 november 2019 (ECLI:EU:C:2019:998) voor zaken van gemeenschapsmodellen is beslist, te weten dat de rechtbanken van de lidstaten die bevoegd zijn voorlopige of beschermende maatregelen te bevelen voor een nationaal model, tevens bevoegd zijn dergelijke maatregelen te bevelen voor een Gemeenschapsmodel. Dit betekent dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank, mede gezien de statutaire vestigingsplaats van Ga voor Goud B.V., tevens bevoegd is voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op Uniemerken. Gelet op de formulering van artikel 131 lid 1 UMVo kan worden aangenomen dat (hoewel bij inbreuk op een Benelux-merk een Benelux-wijd verbod kan worden gegeven) de voorzieningenrechter op grond van de Uniemerken alleen voor Nederland een verbod kan geven (vgl. de noot van prof. mr. D.W.F. Verkade onder het arrest Spin Master/High5 in NJ 2020/208). Overigens heeft Bloemenwinkel.nl c.s. de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank ten aanzien van de vorderingen gebaseerd op de Uniemerken ook niet betwist.

Het spoedeisend belang is gegeven, nu het niet is betwist en niet in geschil is dat recent nog sprake is geweest van advertenties die beweerdelijk inbreukmakend zijn.
Merkinbreuk

Bloemenwinkel.nl c.s. betwist dat zij door gebruik van het adword “fleurop”, in combinatie met de hiervoor vermelde advertenties inbreuk (heeft ge)maakt op de merken van Fleurop. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij toegelicht dat zij een jonge groep internetondernemers is, die een goede positie op de markt willen krijgen. Zij zeilt weliswaar scherp aan de wind, maar bedient zich van een normale vorm van concurrentie ten opzichte van reeds bestaande spelers op de markt, aldus Bloemenwinkel.nl c.s.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Bloemenwinkel.nl c.s. (onweersproken) verklaard dat zij, nadat zij door Fleurop is aangeschreven, de advertentie waarin het woord Fleurop onderdeel uitmaakte van de advertentietekst (zie 2.4, de eerste advertentietekst), heeft aangepast, waardoor het woord Fleurop niet meer wordt gebruikt. Hiervan wordt in dit kort geding dan ook uitgegaan. Wel is Bloemenwinkel.nl c.s. het woord “Fleurop” als adword blijven gebruiken, waarbij het woord niet zichtbaar is in de advertentietekst. Partijen verschillen van mening over de vraag of Bloemenwinkel.nl c.s. daarmee inbreuk maakt op enig recht van Fleurop.

Voor het antwoord op deze vraag is niet doorslaggevend of volgens het beleid van Google, zoals Bloemenwinkel.nl c.s. aanvoert, de advertentie mag worden geplaatst. Google bepaalt immers niet de juridische beschermingsomvang van Europese, internationale of Beneluxmerken.

Het toetsingskader is als volgt. Op grond van artikel 2.20 lid 2 onder a BVIE kan een merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken verbieden wanneer dat teken gelijk is aan het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven. Het Hof van Justitie heeft zich meermaals uitgesproken over de toelaatbaarheid van het gebruik van een merk van een concurrent als google adword. Het ging daarbij steeds om uitleg van artikel 5 van de Richtlijn 89/104 (oud), dat een soortgelijke bepaling bevatte als artikel 2.20 lid 2 BVIE. Het Hof van Justitie heeft kort gezegd overwogen dat een merkhouder een adverteerder kan verbieden gebruik te maken van een merk(naam) als adword (of trefwoord/zoekwoord in een andere zoekmachineadvertentiedienst op internet) indien het merkgebruik afbreuk doet aan één van de functies van het merk, met name – doch niet uitsluitend – de essentiële functie ervan, namelijk om consumenten de herkomst van de waar te garanderen (herkomstfunctie).

Over die herkomstfunctie heeft het Hof van Justitie ( (HvJ EU 23 maart 2010, C-236/08, ECLI:EU:C:2010:159 (Google/France); HvJ 22 september 2011, C-323/09, ECLI:EU:C:2011:604) (Interflora/ Marks & Spencer – hierna: “Interflora-arrest”) geoordeeld dat die in het gedrang is wanneer de advertentie het voor de gemiddelde internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of de diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel, integendeel van een derde. De herkomstfunctie wordt tevens aangetast wanneer een advertentie de indruk wekt dat een economische band bestaat tussen de merkhouder en de adverteerder én wanneer deze indruk weliswaar niet wordt gewekt, maar de advertentie zo vaag blijft over de herkomst van de betrokken waren of diensten dat een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker niet kan weten of de adverteerder een derde (een concurrent) is ten opzichte van de merkhouder, dan wel een economische band met hem heeft.

In het Interflora-arrest overwoog het Hof dat de verwijzende rechter bij de beantwoording van de vraag of de herkomstaanduidingsfunctie is aangetast, kan nagaan of het relevante publiek op basis van zijn algemene marktkennis op de hoogte zal zijn van het feit dat de bloemenbezorgingsdienst van M&S geen deel uitmaakt van het Interflora-netwerk, maar juist een concurrent is, en zo niet, of dat publiek dit uit de advertentie zelf kan afleiden. Daarbij zal de rechter volgens het Hof in het bijzonder rekening kunnen houden met het feit dat het commerciële netwerk van de merkhouder bestaat uit een groot aantal detailhandelaren die ten opzichte van elkaar aanzienlijk verschillen wat hun omvang en commercieel profiel betreft. In die situatie kan het bij gebreke van enige aanduiding door de adverteerder moeilijk zijn te weten of de weergegeven advertentie al dan niet van dat netwerk deel uitmaakt, en zal de herkomstaanduidingsfunctie van het merk aangetast worden (vergelijk punten 51 t/m 53 van het Interflora-arrest).

Niet in geschil is dat het Fleurop-netwerk uit individuele bloemisten bestaat die ieder onder een eigen handelsnaam een eigen onderneming drijven en in omvang en marktbenadering verschillen. In de zin van het Interflora-arrest is er sprake van een commercieel netwerk van de merkhouder dat bestaat uit ‘een groot aantal detailhandelaren die ten opzichte van elkaar aanzienlijk verschillen, wat hun omvang en commercieel profiel betreft’.

De vraag moet worden beantwoord of de advertenties van Bloemenwinkel.nl c.s. het voor het relevante publiek moeilijk of onmogelijk maken te weten dat de door Bloemenwinkel.nl c.s. aangeboden bloemen/boeketten afkomstig zijn van een concurrent van Fleurop. Dat zal het geval zijn (i) als het relevante publiek op basis van algemene marktkennis er niet van op de hoogte is dat het bloemenbezorgnetwerk van Bloemenwinkel.nl c.s. concurreert met dat van Fleurop, en (ii) het publiek dit ook niet uit de advertenties van Bloemenwinkel.nl c.s. kan afleiden.

Ten aanzien van de algemene marktkennis van het relevante publiek betoogt Fleurop dat bij het relevante publiek zeer bekend is dat zij een bloemenbezorgnetwerk exploiteert waaraan onafhankelijke bloemisten deelnemen en dat het relevante publiek Bloemenwinkel.nl c.s. niet kent en daarom Bloemenwinkel.nl c.s. ook niet als concurrent zal zien. Fleurop heeft haar bekendheid met rapporten van marktonderzoeken onderbouwd. Die rapporten worden niet door Bloemenwinkel.nl c.s. bestreden. Dat Bloemenwinkel.nl c.s. (veel) minder bekend is dan Fleurop wordt evenmin bestreden. De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat de relevante consument die bloemen wil laten bezorgen, en de zoekterm “fleurop” in de google zoekmachine invult, op grond van zijn algemene marktkennis niet weet dat Bloemenwinkel.nl c.s. een concurrerend bezorgnetwerk biedt.

De voorzieningenrechter constateert dat in de advertenties van
Bloemenwinkel.nl c.s. geen enkele aanwijzing staat waaruit blijkt dat de aangeboden bloemenbezorgdienst geen onderdeel uitmaakt van het netwerk van Fleurop. Sterker nog, er wordt geadverteerd met teksten zoals “Bestel rechtstreeks bij onze bloemist”, “Bloemisten-netwerk”, “Bezorgd door lokale bloemisten” die juist de indruk (kunnen) wekken van doen te hebben met een bloemist die behoort tot het bloemistennetwerk van Fleurop. Overige teksten zoals “bestel het mooiste boeket”, “vandaag bezorgd” of “bloemen laten bezorgen” zijn zeer algemeen en gebruikelijk dat daarmee niet duidelijk wordt gemaakt dat de aangeboden bloemenbezorgdienst geen onderdeel uitmaakt van het Fleurop-netwerk. Dat men van doen heeft met een zogenaamd alternatief netwerk blijkt evenmin uit de landingspagina waarop de internetgebruiker wordt gebracht bij het klikken op de advertentie. Het voorgaande betekent dat de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker bij het verschijnen van de advertenties van Bloemenwinkel.nl c.s. na gebruik van het zoekwoord “fleurop” niet kan weten of Bloemenwinkel.nl c.s. met Fleurop een economische band heeft (behorende tot het Fleurop-netwerk) of juist een concurrent van Fleurop is.

Het verweer van Bloemenwinkel.nl c.s. dat het onderscheid duidelijk is op te maken uit de URL bovenin de advertenties gaat niet op. Ook alle Fleurop-bloemisten bieden onder hun eigen naam bloemen aan. Zoals Fleurop onbetwist heeft aangevoerd verschilt de naam bloemenwinkel.nl naar haar aard ook niet van de namen van bloemisten van het Fleurop-netwerk. De URL kan dan ook afkomstig zijn van een bij het netwerk van Fleurop aangesloten bloemenwinkel. Op basis van de (online gebruikte) handelsnaam zal het publiek dus geen onderscheid kunnen maken tussen Bloemenwinkel.nl c.s. en een bij het netwerk van Fleurop aangesloten bloemist. Dat de advertentie van Fleurop vaak onder de advertentie van Bloemenwinkel.nl c.s. staat, zoals Bloemenwinkel.nl c.s. aanvoert, maakt eveneens niet dat geen sprake kan zijn van verwarring. De consument kan immers nog steeds denken dat de eerste advertentie van een bloemist uit het netwerk van Fleurop is. Bloemenwinkel.nl c.s. voert tot slot nog aan dat de onderscheidende kracht van de advertentie blijkt uit het icoontje dat naast de URL bij de advertentie staat (een zogenaamde “favicon”). Dat dit het geval is wordt gemotiveerd betwist door Fleurop. De voorzieningenrechter constateert dat naast de advertentie een lichtgroen plaatje in een wit kader is afgebeeld en naast de advertentie van Fleurop een zwart met goud plaatje. De plaatjes zijn echter dusdanig klein, en daardoor onopvallend, dat het icoontje van Bloemenwinkel.nl c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter onverlet laat dat de relevante consument nog steeds kan denken dat de advertentie van een bloemist is uit het netwerk van Fleurop.
4.18. De conclusie van het voorgaande is dat het voor het relevante publiek moeilijk is te weten of Bloemenwinkel.nl c.s. met Fleurop een economische band heeft (behorende tot het Fleurop-netwerk) of juist een concurrent van Fleurop is. Daarmee is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de herkomstfunctie van de Fleurop- woordmerken wordt aangetast. Bloemenwinkel.nl c.s. maakt inbreuk op de Fleurop-woordmerken van Fleurop AG (vgl. punt 2.3. onder A, B en C) in de zin van artikel 9 lid 2 sub a UMVo en artikel 2.20 lid 2 sub a BVIE.

Voor wat betreft de overige merken die Fleurop ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Als onbetwist staat in dit kort geding vast dat het door Bloemenwinkel.nl. c.s. gebruikte adword “fleurop” in grote mate overeenstemt met het woord/beeldmerk FLEUROP waarvan Beheersmaatschappij Fleurop de merkhouder is (vgl. punt 2.3. onder D) en dat sprake is van soortgelijke waren dan wel diensten. Ook bij de beoordeling ‘sub b’ is hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de marktkennis van het relevante publiek en de inhoud van de advertenties van Bloemenwinkel.nl. c.s. van belang. Gelet op de mate van overeenstemming tussen het woord/beeldmerk Fleurop, het gebruik voor soortgelijke waren of diensten en de vaststelling dat het relevante publiek niet bekend is met het feit dat Bloemenwinkel.nl. c.s. een eigen bloemenbezorgnetwerk exploiteert, is er gevaar voor (indirecte) verwarring bij het relevante publiek te duchten door het gebruik van het adword “fleurop”. Het relevante publiek kan immers menen dat de advertentie van Bloemenwinkel.nl. c.s. die verschijnt in de zoekresultaten van Google na het intoetsen van de zoekterm “fleurop” van een bij het netwerk van Fleurop aangesloten bloemenwinkel is. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat Bloemenwinkel.nl. c.s. naar voorlopig oordeel inbreuk (heeft ge)maakt op genoemd Benelux woord/beeldmerk van Beheersmaatschappij Fleurop in de zin van artikel 2.20 lid 2 sub b BVIE.

Tot slot geldt ten aanzien van de overige merken van Fleurop dat niet gesteld of gebleken is van een belang bij afzonderlijke beoordeling van de gestelde merkinbreuk ten aanzien van deze merken gelet op de hiervoor vastgestelde inbreuk op de Fleurop-woordmerken en het woord/beeldmerk FLEUROP. Die beoordeling blijft dan ook achterwege.

De voorzieningenrechter overweegt dat in kort geding nevenvorderingen slechts kunnen worden toegewezen als deze vorderingen nauw verwant zijn met de (voldoende spoedeisende) hoofdvordering. Bij een inbreukverbod als hoofdvordering betekent dit dat de nevenvorderingen tot doel moeten hebben om te bewerkstelligen dat verdere inbreuken uitblijven. De onderdelen j. en k. van de opgavevordering, zien - kort gezegd - op een opgave van de winst. Vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang zullen deze onderdelen van de opgavevordering worden afgewezen.

Fleurop heeft niet toegelicht wat haar afzonderlijke belang is bij de informatie uit de onderdelen a. tot en met e. van de opgavevordering naast een toewijzing van de hoofdvordering. Bovendien is de gevorderde informatie zo breed dat deze onderdelen het karakter van een fishing expedition hebben. Daarbij valt op voorhand niet uit te sluiten dat Fleurop vertrouwelijke bedrijfsgegevens van Bloemenwinkel.nl c.s. in handen zal krijgen. Deze onderdelen van de opgavevordering zullen daarom worden afgewezen.

De opgave zal worden beperkt tot de onderdelen f. tot en met i. van de vordering van Fleurop zoals nader in het dictum is bepaald. Opgave moet worden gedaan vanaf
16 augustus 2022 zijnde de datum van het verschijnen van de eerste advertentie waarop Fleurop haar vorderingen heeft gebaseerd. Niet is aannemelijk gemaakt dat ook andere adwords dan “Fleurop” en verschrijvingen van dit woord door Bloemenwinkel.nl c.s. worden gebruikt noch dat “Fleurop” als adword is gebruikt in andere zoekmachines dan Google, zodat de opgave dienovereenkomstig wordt beperkt. Fleurop vordert om de opgave te voorzien van een verklaring van juistheid van het betreffende bureau. Nu dit een handeling van een derde vraagt die niet betrokken is bij dit kort geding wordt dit afgewezen. Ook wordt het deel van de vordering afgewezen om de opgave te voorzien van alle bij Bloemenwinkel.nl c.s. en diverse bureaus onderliggende documenten. Niet alleen vraagt dit ook iets van een derde (de diverse in de vordering van Fleurop vermelde bureaus), ook is dit deel van de vordering dusdanig breed geformuleerd dat dit het karakter van een fishing expedition heeft.

Fleurop vordert een dwangsom voor iedere overtreding van dit bevel en een dwangsom per dag dat de overtreding voortduurt. De voorzieningenrechter zal de verbeurde dwangsommen per overtreding en per dag niet laten cumuleren en wijst de dwangsommen in die zin, gematigd, toe tot een bedrag van € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 100.000,-.

Fleurop stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de merkinbreuk. Fleurop vordert een voorschot ter hoogte van € 25.000,- op de door haar beweerdelijk geleden schade. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

Bloemenwinkel.nl c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Fleurop vordert een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv. Deze zaak is deels gegrond op handhaving van intellectuele eigendomsrechten en deels op onrechtmatige daad. Fleurop heeft onbetwist aangegeven dat 10% van de gemaakte kosten moet worden toegerekend aan de onrechtmatige daad en 90% aan het merkenrechtelijke gedeelte. De voorzieningenrechter zal daar ook van uitgaan. Fleurop heeft een bedrag van € 19.908,86 exclusief BTW gevorderd (productie 24). De voorzieningenrechter begroot het maximale bedrag op basis van de Indicatietarieven op
€ 15.000,-. Verder hanteert de voorzieningenrechter het liquidatietarief op maximaal
€ 1.079,- . Het toewijsbare bedrag aan salaris komt daarmee op (90% x € 15.000,- conform het indicatietarief van proceskosten in (normale) IE zaken in kort geding) + (10% x € 1.079,- aan salaris advocaat) + € 667,- aan griffierecht + (2 x € 106,73 aan explootkosten), is
€ 14.488,36. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen met dien verstande dat de termijn om de proceskosten te voldoen wordt bepaald op 14 dagen.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv wordt bepaald op zes maanden na betekening van dit vonnis.