Beoordeling door de rechtbank
2. De rechtbank beoordeelt in deze uitspraak eerst de procedurele en daarna de inhoudelijke gronden die door eisers zijn aangevoerd.
3. Eisers voeren aan dat zij geen behoorlijke uitnodiging voor de hoorzitting hebben ontvangen. De hoorzitting heeft daardoor zonder hen plaatsgevonden. Ook zijn zij niet in de gelegenheid gesteld om nadere stukken in te dienen. Eisers menen hierdoor in hun (processuele) belangen te zijn geschaad.
4. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, moet aan belanghebbenden de mogelijkheid geboden worden om te worden gehoord.1
5. Op de zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn, en de rechtbank stelt ook vast, dat rondom het horen in de bezwaarfase het een en ander niet goed is gegaan. Ook het college kan niet met zekerheid vaststellen of eisers zijn uitgenodigd voor de hoorzitting. Het is dus onduidelijk of eisers de mogelijkheid is geboden om te worden gehoord. Dit betekent dat aan het bestreden besluit een gebrek kleeft.
6. Voordat de rechtbank bepaalt welke consequentie zij aan dit gebrek aan het bestreden besluit verbindt, zal zij eerst de andere beroepsgronden van eisers beoordelen.
7. De rechtbank beoordeelt of het college in redelijkheid het verzoek om handhaving wegens strijdig gebruik heeft kunnen afwijzen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers.
8. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
9. Het perceel heeft op grond van het bestemmingsplan ‘ [locatie] ’ (het bestemmingsplan) de bestemming ‘Gemengd-2’. Binnen deze bestemming zijn op de begane grond en in de kelder de volgende functies toegestaan: detailhandel, publieke dienstverlening, zakelijke dienstverlening, bedrijven in de categorie A, B1 en B2, ateliers en wonen. Op de verdiepingen is alleen wonen toegestaan.2 Het perceel heeft geen aanduiding ‘horeca’, dit betekent dat de functie horeca op het perceel niet is toegestaan.
10. Aan vergunninghouder is een exploitatievergunning verleend voor een afhaalzaak op het perceel. Een afhaalzaak is volgens het bestemmingsplan een detailhandelsvestiging waar in hoofdzaak kant-en-klare maaltijden en kleine etenswaren alsmede alcoholvrije drank en consumptie-ijs worden verkocht voor directe consumptie anders dan ter plaatse.3 Omdat detailhandel op het perceel toegestaan is past de vestiging van een afhaalzaak op het perceel binnen het bestemmingsplan.
Is er sprake van een overtreding?
11. De rechtbank stelt vast dat het handhavingsverzoek en ook het beroep zich niet richt tegen de vestiging van een afhaalrestaurant op het perceel.
12. Eisers voeren aan dat het perceel in strijd met het bestemmingsplan wordt gebruikt ten behoeve van opslag voor het restaurant [bedrijf] (het restaurant) van vergunninghouder. Dit restaurant bevindt zich om de hoek van het perceel aan de [straat] . Het gaat hierbij bijvoorbeeld om aanvoer van voorraad die wordt opgeslagen op het perceel en later wordt gebruikt en verwerkt in de keuken van het restaurant. Daarnaast wordt ook afval (lege flessen) van het restaurant opgeslagen in de tuin op het perceel. Voor het vervoer tussen het perceel en het restaurant van afval en voorraden gebruiken de werknemers een bolderkar.
12. Eisers ervaren veel overlast van dit gebruik. Het betreft met name geluidsoverlast en overlast van verkeersbewegingen. De geluidsoverlast wordt volgens eisers veroorzaakt door het storten van lege flessen in de containers in de tuin van het perceel en het stationair laten lopen van vrachtauto’s/bestelbussen bij het afleveren van voedselwaren. De verkeersbewegingen bestaan uit het af- en aanrijden van bestelbussen en vrachtwagens om te lossen, het half op de stoep parkeren in de smalle straat, het plaatsen van (verse) etenswaren op de stoep en het gebruik van de bolderkar.
12. Op de zitting heeft vergunninghouder toegelicht dat ongeveer drie keer per week leveringen voor het restaurant op het perceel plaatsvinden en dat de geleverde goederen op het perceel worden opgeslagen. De opslag vindt plaats op het perceel omdat er bij het restaurant geen ruimte voor opslag is. Ook afval wordt opgeslagen in de tuin bij het perceel, omdat ook daarvoor geen ruimte is bij het restaurant.
12. De rechtbank is van oordeel dat uit het voorgaande blijkt dat het perceel mede gebruikt wordt ten behoeve van de functie horeca, namelijk voor opslag van voorraad en afval van het restaurant om de hoek. Gebruik ten behoeve van horeca is op grond van het bestemmingsplan op het perceel niet toegestaan. Dat op het perceel wel een afhaalrestaurant met bijbehorende opslag is toegestaan, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat daarmee ook opslag ten behoeve van het restaurant is toegestaan. De aanvoer van maaltijden of ander bereid voedsel vanuit het restaurant naar de afhaalzaak is niet strijdig met de planregels, omdat dat gebeurt ten behoeve van het vergunde en toegestane gebruik. De opslag van voorraad en afval ten behoeve van het restaurant moet daar echter los van gezien worden.
16. De conclusie van het voorgaande is dat het perceel in strijd met het bestemmingsplan wordt gebruikt. Er is dus sprake van een overtreding.
16. Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft het college in geval van een overtreding de beginselplicht tot handhaving. Alleen in geval van bijzondere omstandigheden mag het college van handhaving afzien. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als concreet zicht op legalisatie bestaat of als handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.4
18. Het college heeft deze afweging niet gemaakt, omdat hij van mening was dat er geen sprake was van een overtreding. Dit betekent dat aan de motivering van het college, om het verzoek om handhaving af te wijzen, een gebrek kleeft.
19. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld welke consequenties zij aan het voorgaande moet verbinden. Daarbij geldt dat de bestuursrechter bij een vernietiging van een besluit op kenbare wijze de mogelijkheden tot definitieve beslechting van het geschil behoort te onderzoeken. Dit betekent in dit geval dat na dient te worden gegaan of de rechtbank zelf in de zaak kan voorzien. De rechtbank overweegt dat de bestuursrechter als regel niet zelf in de zaak dient te voorzien door over te gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang.5 Uitgangspunt is dat de uitoefening van de handhavingsbevoegdheid bij het bestuursorgaan berust. De afweging van onder meer de vraag of handhavend zal worden opgetreden door middel van een last onder bestuursdwang of door het opleggen van een last onder dwangsom, de omschrijving van de last, de lengte van de begunstigingstermijn, de hoogte van de dwangsom en het bedrag dat maximaal kan worden verbeurd behoort primair tot de taak van het college. Er bestaat geen aanleiding om in dit geval op dit uitgangspunt een uitzondering te maken. Bij het maken van de afweging kan het college ook nagaan of in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college moet afzien van handhavend optreden.
Beslissing
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- draagt het college op een nieuw besluit te nemen op het handhavingsverzoek van eisers met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat het college het griffierecht van € 184,- aan eisers moet vergoeden;
- veroordeelt het college tot betaling van € 2.271,- aan proceskosten aan eisers.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E.H.G. Visser, rechter, in aanwezigheid van mr. B.M.M. Tijink, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 oktober 2023.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
