Uitspraken

Verweer Gemeente Utrecht, RBL en JCDecaux
3.3. Gemeente Utrecht, RBL en JCDecaux voeren daartegen in de kern genomen als verweer dat:
a. eis 35 toepassing mist en dat het hier gaat om eis 36 van de Eisen aan de Opdracht
(hierna eis 36)
b. geen sprake is van een wijziging van de concessieovereenkomst, laat staan van een
wezenlijke wijziging daarvan.

Uitgangspunt
3.4. Als uitgangspunt geldt dat de aanbestedingsstukken onderdeel uitmaken van de aanbestede concessieovereenkomst. Dat volgt uit het bepaalde in 3.3. van de (concept) concessieovereenkomst.8 Tot die aanbestedingsstukken behoren de Inschrijvingsleidraad inclusief de bijlagen, zoals de Eisen aan de Opdracht, en de NvI. Eis 35, bezien in relatie met het antwoord op vraag 19 van de NvI, en eis 36 maken dus onderdeel uit van de aanbestede concessieovereenkomst. Daarover zijn partijen het ook eens.
Wat is de inhoud van eis 35 en 36?
3.5. Partijen verschillen van mening over wat de eisen 35 en 36 inhouden. Dat is een kwestie van uitleg.
Het gaat er daarbij in dit geval niet om de vraag of alle oplettende en redelijk geïnformeerde gegadigden/inschrijvers deze eis op gelijkluidende wijze hebben begrepen. De inrichting van de aanbestedingsprocedure is immers afgerond en staat in deze kort gedingen ook niet ter discussie.
Het gaat in dit geval om de uitleg van de aanbestede concessieovereenkomst, waarbij degene die zich daarop beroepen (Clear Channel en Global) geen partij zijn. Bij de uitleg van de eisen 35 en 36 (welke eisen deel uitmaken van de concessieovereenkomst) komt daarom in de eerste plaats vooral gewicht toe aan de bewoordingen van deze eisen, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen volgt. De bedoelingen van Gemeente Utrecht spelen slechts een rol voor zover die bedoelingen duidelijk en ondubbelzinnig uit de aanbestedingsstukken kunnen worden opgemaakt.

Eis 35
“Indien u zich opwerpt als (hoofd)aannemer en u in uw inschrijving opgave doet van (een) bepaalde onderaannemer(s), bent u bij gunning gebonden aan het daadwerkelijk gebruik maken van genoemde onderaannemer(s) conform het gestelde in de inschrijving. (Hoofd)aannemers staan in voor inschrijvingen van onderaannemers.”

Eis 36
“ Het uitvoeren van werkzaamheden in onderaanneming is alleen toegestaan als de opdrachtgever daarvoor schriftelijk toestemming heeft gegeven.”

In nummer 19 van de NvI is in verband eis 35 het volgende vermeld:
“ Wij verzoeken u toe te voegen ‘behoudens wijziging(en) welke door opdrachtgever akkoord is/zijn bevonden’.

Gemeente Utrecht heeft daarop als volgt gereageerd:

“Nee, de eis blijft ongewijzigd van kracht.”

Eis 35 is in dit geval van toepassing
3.11. Dan is aan de orde de beantwoording van de tussen partijen ter discussie staande vraag of eis 35 in dit geval van toepassing is. Heeft RBL bij haar inschrijving een beroep gedaan op een met naam genoemde onderaannemer (Clear Channel)?
Geoordeeld wordt dat dit het geval is.

“ Verklaring ten behoeve van de aanbesteding ‘Reclame exploitatie: haltevoorzieningen, vrijstaande
reclamevitrines en billboards’ kenmerk 155960

Ondergetekenden:

Reclame Bureau Limburg B.V., (…)

en

Clear Channel Nederland, (…)

hierna gezamenlijk te noemen Partijen,

overwegende dat:

Partijen verklaren jegens Aanbesteder het navolgende te zijn overeengekomen:
dat, indien Reclame Limburg B.V., de opdracht Reclame exploitatie Haltevoorzieningen Vrijstaande
Reclamevitrines Billboards gegund krijgt, Clear Channel Nederland het opdrachtonderdeel/de
opdrachtonderdelen reclame exploitatie zal uitvoeren.”

In deze Uitvoeringsverklaring is, anders dan Gemeente Utrecht, en JCDecaux bepleiten, voldoende concreet tot uitdrukking gebracht dat RBL bij de uitvoering van het opdrachtonderdeel “exploitatie van reclame” gebruik gaat maken van Clear Channel.
Wat dat opdrachtonderdeel precies inhoudt is in de aanbestedingsstukken bepaald. RBL is wat dit betreft voldoende concreet geweest. Dat geldt ook over de duur van de inzet van Clear Channel. Daarover hoefde, anders dan JCDecaux stelt, niets te worden vermeld, aangezien eis 35 die duur nu juist bepaalt. Ook hoefde RBL, anders dan JCDecaux stelt, niet te vermelden waarom zij van Clear Channel gebruik ging maken. Die reden doet er gelet op de inhoud van eis 35 niet toe.
Gemeente Utrecht voert dan nog aan dat er slechts sprake zou zijn van een “voornemen”
van RBL om Clear Channel te gebruiken voor het onderdeel reclame-exploitatie. Uit de tekst en strekking van de Uitvoeringsverklaring kan dit niet worden opgemaakt.
Bovendien valt dit niet te rijmen met het verzoek van Gemeente Utrecht aan RBL om nog “de Gedragsverklaring Aanbesteden”, en een “uittreksel uit de Kamer van Koophandel” van Clear Channel te verstrekken.11
3.14. De conclusie is dat eis 35 in dit geval van toepassing is. Dat de Uitvoerings-verklaring mogelijk niet bij de inschrijving had hoeven worden gevoegd, om een geldige inschrijving te doen, doet daaraan, anders dan Gemeente Utrecht en JCDecaux menen, niet af. Feit blijft dat het is gedaan en dat is gelet op de hiervoor genoemde uitleg van eis 35 maatgevend.

Er is sprake van wijziging van één van de eisen/voorwaarden van de aanbestede concessieovereenkomst
3.15. Gemeente Utrecht is van plan om RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor de exploitatie van reclame. Dit levert een wijziging op van één van de eisen/voorwaarden van de aanbestede concessieovereenkomst. Namelijk van de eis dat als bij inschrijving is opgegeven dat gebruik wordt gemaakt van een onderaannemer deze onderaannemer ook daadwerkelijk moet worden gebruikt en gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst niet mag worden vervangen (eis 35). Wat eerst op grond van de concessieovereenkomst niet mocht (het vervangen van een onderaannemer tijdens de looptijd van de concessieovereenkomst), wil Gemeente Utrecht nu toestaan.
Deze wijziging past, anders dan Gemeente Utrecht, JCDecaux en RBL bepleiten, niet binnen de kaders van de concessieovereenkomst; sterker het is juist op grond van de concessieovereenkomst (eis 35) niet toegestaan.
Deze wijziging is zonder nieuwe aanbestedingsprocedure niet toegestaan
3.16. De vraag is vervolgens of deze voorgenomen wijziging zonder nieuwe aanbestedingsprocedure is toegestaan. Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is.
Uitgangspunt is dat de aanbestede concessieovereenkomst niet mag worden gewijzigd (artikel 2.163a Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012)). Dat mag uitsluitend als sprake is van de uitzonderingen zoals genoemd in de artikelen 2.163b tot en met 2.163g lid 1 Aw 2012.
De uitzonderingen zoals genoemd in 2.163b tot en met 2.163f Aw 2012 doen zich wat de hier aan de orde zijnde wijziging niet voor. Dat staat tussen partijen ook niet ter discussie.
Partijen verschillen echter wel van mening over de vraag of de uitzondering zoals genoemd in 2.163g lid 1 Aw van toepassing is. Het gaat er dan om of er sprake is van een niet wezenlijke wijziging. Alleen als daarvan sprake is, kan die wijziging zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd.

Of met andere woorden: als sprake is van een “wezenlijke” wijziging dan is die wijziging alleen toegestaan als er een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd.
In artikel 2.163g lid 2 wordt onder a tot en met d opgesomd wanneer er in ieder geval sprake is van een wezenlijke wijziging12. Deze opsomming is niet limitatief. Dat betekent dat er ook in andere gevallen dan de onder a tot en met d genoemde gevallen sprake kan zijn van een wezenlijke wijziging. De gevallen zoals genoemd onder a tot en met d doen zich in dit geval niet voor. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat toch sprake is van een wezenlijke wijziging van de aanbestede concessieovereenkomst. Dat komt, omdat Gemeente Utrecht eis 35 kennelijk zelf als een wezenlijke eis heeft aangemerkt.
In het kader van de NvI is aan Gemeente Utrecht verzocht om deze eis aan te passen in die zin dat daaraan zou worden toegevoegd: “ behoudens wijziging(en) welke door opdrachtgever akkoord is/zijn bevonden”. Gemeente Utrecht heeft dit verzoek echter stellig van de hand gewezen en geantwoord: “ nee de eis blijft ongewijzigd van kracht “. Gemeente Utrecht wil nu in feite terugkomen op deze door haarzelf gestelde wezenlijke eis; wat eerst absoluut niet mocht (het wisselen van onderaannemer met toestemming van Gemeente Utrecht), mag nu wel. Dat levert een wezenlijke wijziging van de concessieovereenkomst op. Deze wijziging mag daarom niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd.

Wijziging ook in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur
3.17. Overigens is het wijzigen door Gemeente Utrecht van de eis dat er daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van de bij inschrijving opgegeven onderaannemer in dit geval ook in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir). De reden voor deze wijziging is alleen ingegeven door het feit dat Gemeente Utrecht haar schadevergoedingsverplichting ten opzichte van JCDecaux aanzienlijk kan beperken door JCDecaux (alsnog) een rol bij de exploitatie van de reclame in Utrecht te geven. Het is dus puur op grond van haar eigen (financieel) belang dat Gemeente Utrecht de wijziging wil doorvoeren. Dat het, zoals Gemeente Utrecht aanvoert, ook in het belang van de burgers van de gemeente Utrecht is, omdat gemeenschapsgeld in het geding is, is een oneigenlijk en gezocht argument. En overigens is dit argument ook niet geloofwaardig omdat het inroepen van de verlengingsoptie 7 jaar voordat dat contractueel aan de orde is naar de voorzieningenrechter aanneemt financieel nadelig is voor de gemeente. Het komt erop neer dat Gemeente Utrecht haar eigen (financiële) belangen zwaarder heeft laten wegen dan die van Clear Channel, waarvan Gemeente Utrecht weet dat die de dupe is van de voorgenomen wijziging. Daarbij komt nog dat Gemeente Utrecht Clear Channel ook op geen enkele wijze is tegemoetgekomen.
Verbod aan Gemeente Utrecht
3.18. Gemeente Utrecht wordt gezien het voorgaande verboden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar voornemen om aan RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor de exploitatie van reclame.

Er zijn geen concrete aanknopingspunten om daaraan te twijfelen. Een prikkel tot nakoming lijkt daarom op dit moment niet nodig te zijn.

Overige vorderingen
3.20. Dan is nog aan de orde de beoordeling van de overige vorderingen van Clear Channel en Global.
Afwijzing vordering van Clear Channel en Global strekkende tot het opleggen van een verbod aan de Gemeente Utrecht om de andere drie door haar aangekondigde wijzigingen uit te voeren
3.21. De vordering van Clear Channel en van Global welke ertoe strekt dat Gemeente Utrecht wordt verboden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure de andere drie door haar aangekondigde wijzigingen uit voeren, wordt afgewezen. Reden daarvoor is dat er bij deze vordering geen voldoende (spoedeisend) belang (meer) is.
Door de toewijzing van bovengenoemd verbod is de kou uit de lucht. De afspraak welke Gemeente Utrecht, JCDecaux en RBL voor ogen hadden, gaat door dit verbod op dit moment niet door. Immers, die afspraak was erop gebaseerd dat JCDecaux een rol zou krijgen toebedeeld bij de exploitatie van reclame in Utrecht en dat wordt door het verbod voorkomen. Zeker nu Gemeente Utrecht heeft verklaard zich aan het vonnis te zullen houden. De kans dat de andere drie voorgenomen wijzigingen (het inroepen van de verlengingsoptie, het wijzigen van het aantal digitale schermen en het wijzigen van het schermformaat) toch zullen worden doorgevoerd lijkt zeer klein/verwaarloosbaar. Deze wijzigingen maakten onderdeel uit van de afspraak, en vormden een afgeleide van de hoofdafspraak dat JCDecaux een rol zou krijgen bij de exploitatie van reclame.
Daarbij is nog van belang dat het hier om een kort geding gaat dat er vooral toe dient om ordemaatregelen te treffen. Dat wordt met het verbod voldoende gedaan. Daarmee wordt immers de huidige situatie (vooralsnog) gehandhaafd.

Afwijzing vordering Global tot het opleggen van een verbod aan Gemeente Utrecht om gebruik te maken van de optie tot verlenging van de concessieovereenkomst
3.22. Ook de vordering van Global die ertoe strekt dat Gemeente Utrecht wordt verboden om gebruik te maken van de optie tot verlenging van de concessieovereenkomst wordt afgewezen. Zoals hiervoor is toegelicht is door het verbod dat zal worden opgelegd de kou uit de lucht en is het zeer onwaarschijnlijk dat Gemeente Utrecht de verlengingsoptie (alsnog) zal inroepen. Dat wilde zij alleen maar doen in verband met de afspraak met JCDecaux en RBL en die is zoals hiervoor toegelicht door het verbod van de baan. Het is onduidelijk of Gemeente Utrecht die verlengingsoptie in de toekomst zal inroepen. Global heeft daarom op dit moment geen voldoende (spoedeisend) belang bij deze vordering.
Afwijzing van de door Clear Channel tegen RBL ingestelde vorderingen
3.23. Clear Channel heeft dan nog twee vorderingen tegen RBL ingesteld.