Uitspraken

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  de dagvaarding van 3 april 2023 met producties,

• -

  de rolbeslissing van 9 augustus 2023,

• -

  de incidentele conclusie van Bayer met producties over de ontvankelijkheid van eisers, de toepasselijkheid van de WAMCA, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht en het verzoek op grond van artikel 22 Rv en de vordering op grond van artikel 843a Rv om inzage te krijgen in de financieringsovereenkomst,

• -

  de conclusie van antwoord in incident met producties,

• -

  de conclusie van repliek met producties,

• -

  de conclusie van dupliek,

• -

  een akte met aanvullende producties van eisers.

  
  1.2. Eiseressen hebben Bayer gedagvaard en gesteld dat de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (hierna: de WAMCA) van toepassing is op de vorderingen van de Stichting. De Stichting heeft voldaan aan de vereisten van artikel 1018c lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Zij heeft binnen twee dagen, nadat zij de dagvaarding bij de griffie van de rechtbank heeft ingediend, aantekening van de dagvaarding gemaakt in het centraal register voor collectieve vorderingen.

  
  1.3. Vervolgens is de zaak op grond van artikel 1018c lid 3 Rv voor drie maanden aangehouden om andere belangenorganisaties de gelegenheid te geven ook een collectieve vordering in te stellen voor dezelfde gebeurtenis(sen) en over gelijksoortige feitelijke vragen en rechtsvragen als die waarop deze collectieve actie is gebaseerd. Tijdens deze periode zijn geen vorderingen ingesteld door andere belangenorganisaties.

Vervolgens heeft de rechtbank bepaald dat er een mondelinge behandeling zal worden gehouden over de ontvankelijkheid van de Stichting en de zorgverzekeraars, de toepassing van de WAMCA op de vorderingen van de Stichting, de bevoegdheid van de rechtbank en het toepasselijke recht. Deze mondelinge behandeling heeft op 8 oktober 2024 plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben spreekaantekeningen voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er verder is besproken.

Vervolgens is bepaald dat er vonnis wordt gewezen over de hiervoor genoemde onderwerpen.

Het gaat in deze zaak om een massaschadevordering die de Stichting heeft ingesteld tegen Bayer. Daarnaast hebben zorgverzekeraars individuele vorderingen ingesteld tegen Bayer. Bayer houdt zich als concern onder meer bezig met de ontwikkeling en productie van geneesmiddelen en medische hulpmiddelen. Zij heeft een permanente sterilisatiemethode voor vrouwen onder de naam ‘Essure’ op de markt gebracht. Eiseressen menen dat Essure een onveilig product is dat schade heeft veroorzaakt bij vrouwen die Essure hebben laten implanteren. Bayer heeft geen of onvoldoende onderzoek gedaan naar de geschiktheid, bijwerkingen en mogelijke complicaties van Essure voordat het product op de markt is gebracht. Ook heeft Bayer misleidende en onjuiste informatie gedeeld over het product en niet gewaarschuwd voor de risico’s, aldus Eiseressen.

De Stichting komt op voor alle vrouwen die in Nederland de Essure hebben laten implanteren in hun eileiders (hierna: de vrouwen). Zij vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Bayer aansprakelijk is tegenover de vrouwen voor de geleden en nog te lijden schade en collectieve vaststelling van de schadevergoeding voor de materiële en immateriële schade. Ook wil de Stichting een (reële) proceskostenvergoeding van Bayer. De exacte vorderingen van de Stichting zijn weergegeven in de bijlage bij dit vonnis.

De zorgverzekeraars stellen dat zij zijn gesubrogeerd in de materiële schadevorderingen van de vrouwen. Zij hebben medische kosten vergoed die de vrouwen hebben gemaakt voor de plaatsing en operatieve verwijdering van Essure. De zorgverzekeraars vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat Bayer onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. De exacte vorderingen van de zorgverzekeraars zijn weergegeven in de bijlage bij dit vonnis.

Bayer heeft verweer gevoerd tegen de ontvankelijkheid van de Stichting en de zorgverzekeraars. Zij meent dat de Stichting niet voldoet aan de ontvankelijkheidsvereisten die gelden onder de WAMCA en dat er in een collectieve procedure geen ruimte bestaat voor de vorderingen van de individuele zorgverzekeraars. Daarnaast stelt Bayer dat de WAMCA niet van toepassing is op de vorderingen van de Stichting, maar het oude collectieve actierecht in de WCAM (Wet collectieve afwikkeling massaschade). Bovendien zou de rechtbank niet bevoegd zijn om de vorderingen tegen Bayer AG te beoordelen. De verweren van Bayer worden nader besproken bij de beoordeling.

3. De beoordeling

In dit vonnis beantwoordt de rechtbank de vragen of de rechtbank bevoegd is, of de Stichting en de zorgverzekeraars ontvankelijk zijn en of de WAMCA van toepassing is op de collectieve vorderingen in deze procedure. Het antwoord op deze vragen luidt bevestigend. Hierna wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot deze beslissing is gekomen.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter

3.2. Deze zaak heeft een internationaal karakter, omdat gedaagden Bayer AG, Bayer Essure en Bayer Healthcare in het buitenland zijn gevestigd. Daarom moet de rechtbank ambtshalve beoordelen of zij bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen die de eiseressen tegen deze buitenlandse gedaagden hebben ingesteld.

Bayer heeft geen verweer gevoerd tegen de bevoegdheid van de rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen die de Stichting en de zorgverzekeraars tegen Bayer Essure en Bayer Healthcare hebben ingesteld. Daarmee heeft Bayer de bevoegdheid van de Nederlandse rechter voor deze gedaagden aanvaard.1 Zij betwist alleen de bevoegdheid bij de vorderingen die eiseressen hebben ingesteld tegen Bayer AG. Eiseressen stellen dat Bayer AG als producent onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade. Bayer AG betwist dat zij kan worden aangemerkt als producent van Essure. Volgens Bayer AG ontbreekt een rechtsverhouding tussen haar en de vrouwen.

De rechtbank zal bij de beoordeling van de rechtsmacht niet alleen acht slaan op de stellingen van eiseressen en Bayer, maar ook op de beschikbare gegevens in het dossier over een rechtsverhouding tussen Bayer AG en de vrouwen, omdat de vaststelling van de bevoegdheid van openbare orde is en ambtshalve moet plaatsvinden.2 De rechtszekerheid verlangt dat de nationale rechter zich eenvoudig over zijn eigen bevoegdheid kan uitspreken, zonder dat hij de zaak ten gronde al hoeft te onderzoeken. Daarom hoeft de nationale rechter voor het bepalen van zijn bevoegdheid geen gelegenheid te geven voor bewijslevering over de juistheid van de relevante feiten, ook niet als Bayer de stellingen van eiseressen heeft betwist. Voorkomen moet namelijk worden dat vooruitgelopen wordt op het onderzoek naar de gegrondheid van de vordering. Daarvoor is geen plaats in deze fase van de procedure. Hieruit volgt dat de rechter zich bij de beantwoording van de vraag of hij bevoegd is, mag beperken tot een oordeel op het eerste gezicht (een prima facie oordeel).

Bayer AG is in Duitsland gevestigd. Duitsland maakt onderdeel uit van de Europese Unie. Daarom moet aan de hand van de Brussel I bis-Verordening3 worden beoordeeld of de rechtbank bevoegd is. De hoofdregel van Brussel I bis is dat de rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd is. Dat is in dit geval dus de Duitse rechter, omdat Bayer AG daar gevestigd is. Een gedaagde kan onder omstandigheden ook worden opgeroepen voor een andere rechter dan de rechter van zijn woonplaats. In Brussel I bis zijn geen bijzondere bevoegdheidsregels opgenomen voor collectieve acties. Daarom zal worden beoordeeld of de rechtbank op grond van andere bijzondere bevoegdheidsregels bevoegd is.

Eiseressen doen een beroep op de bijzondere bevoegdheidsregels van de plaats van het schadebrengende feit (artikel 7 lid 2 Brussel I bis) en van de ankergedaagde (artikel 8 lid 1 Brussel I bis). Zij menen dat de rechtbank op grond van die bevoegdheidsregels bevoegd is om over de vorderingen tegen Bayer AG te oordelen.

De rechtbank is van oordeel dat zij op grond van artikel 7 lid 2 Brussel I bis bevoegd is om te oordelen over de vorderingen tegenover Bayer AG. Op grond van dit artikel is bij verbintenissen uit onrechtmatige daad de nationale rechter bevoegd van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Hieronder valt zowel de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (het ‘Handlungsort’) als de plaats waar de schade is ingetreden (het ‘Erfolgsort’).4 In deze procedure hebben eiseressen hun vordering uit onrechtmatige daad onder meer gebaseerd op de aansprakelijkheid van Bayer AG voor een gebrekkig product. In dat geval is op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ EU) de plaats waar de schade is ingetreden (het Erfolgsort) de plaats waar de initiële schade is ingetreden bij het normale gebruik van het product waarvoor het is bestemd.5 De plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (het Handlungsort) is de plaats waar het product is vervaardigd, zo heeft het HvJ EU bepaald.6

Het staat vast dat Essure niet in Nederland is geproduceerd, waardoor de rechtbank geen bevoegdheid kan ontlenen aan het Handlungsort. Dat kan wel bij het Erfolgsort. De plaats waar de Essure is geïmplanteerd kan als Erfolgsort worden aangemerkt. De Stichting komt alleen op voor vrouwen die hun Essure in Nederland hebben laten implanteren. Met de implantatie begint het normale gebruik van het product met het doel waarvoor het is bestemd. Met de implantatie van Essure begint de schadelijke uitwerking daarvan volgens eiseressen. De vermeende initiële schade is dus in Nederland ingetreden.

Voor zover Bayer AG betwist dat er een rechtsverhouding tussen haar en de vrouwen bestaat ten aanzien van het Erfolgsort, omdat zij niet betrokken is geweest bij de ontwikkeling, productie of distributie van Essure waardoor zij niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de vrouwen en niet aansprakelijk kan zijn voor de schade die de vrouwen door Essure hebben geleden, geldt het volgende.

Eiseressen stellen dat Bayer AG wel aangemerkt kan worden als producent, onder meer omdat:
- in de incidentenrapportages van Bayer B.V. staat dat Bayer AG ‘manufacturer’ is;
- in het gespreksverslag van een gesprek tussen Bayer B.V. en de Inspectie voor de Gezondheidszorg op 28 juni 2016 staat dat Bayer B.V. heeft verklaard dat alle zaken over Essure nauwgezet werden afgestemd met het hoofdkantoor Bayer AG;
- een persbericht over een schikking over Essure in de Verenigde Staten is gepubliceerd door Bayer AG;
- Bayer AG besloot om na de overname van Conceptus (nu Bayer Essure) ‘legacy files’ van tienduizenden vrouwen in de Verenigde Staten niet aan de FDA te rapporteren.

De rechtbank is op basis hiervan van oordeel dat sprake is van een prima facie rechtsverhouding tussen Bayer AG en de vrouwen. Eiseressen hebben, voor de beoordeling of de rechtbank rechtsmacht kan aannemen, voldoende onderbouwd dat Bayer AG betrokken was bij Essure. Bayer heeft dit onvoldoende betwist. Zo is er geen sprake van een enkele verschrijving in de incidentenrapportages, zoals Bayer AG stelt. Vanaf 2017 wordt namelijk Bayer AG (en niet Bayer Pharma AG) in meerdere incidentenrapportages aangeduid als ‘manufacturer’.

Ook aan het standpunt van Bayer AG in dit verband, dat zij zich als moederholding alleen bemoeide met de communicatie naar de media over Essure, gaat de rechtbank voorbij. Uit de onderbouwing door de Stichting blijkt dat de bemoeienis van Bayer AG verder ging dan dat. In het gespreksverslag met de Inspectie voor de Gezondheidszorg staat inderdaad dat de medewerker van Bayer B.V. heeft verklaard dat de Nederlandse reacties op media-aandacht worden afgestemd met het hoofdkantoor. Aan de hand van de stelling van Bayer kan worden geconcludeerd dat met ‘het hoofdkantoor’ Bayer AG wordt bedoeld. Uit het gespreksverslag kan echter ook worden afgeleid dat het hoofdkantoor (Bayer AG) bekend is met de klachten over Essure. Op pagina 4 staat: ‘De klachten worden op Global niveau vanuit de database continu geanalyseerd, op dit moment is er vanuit Bayer hoofdkantoor geen trend waargenomen/gecommuniceerd.’ Ook heeft Bayer B.V. gemeld dat zij op verzoek van hun Global afdeling een FSN (Field Safety Notice: een waarschuwing vanuit de fabrikant aan gebruikers en de inspectie voor mogelijke risico’s) hebben verstuurd. Ook dit wijst op Bayer AG. Bayer AG had dus een actieve rol bij het product en de klachten.

De betwisting door Bayer AG dat een rechtsverhouding tussen haar en de vrouwen ontbreekt, omdat zij geen feitelijke rol en betrokkenheid had bij Essure en hierover ook geen zeggenschap had binnen het concern, is daardoor niet zonder bewijslevering vast te stellen, terwijl het voorgaande bij een prima facie-oordeel op het tegendeel wijst. Voor het aannemen van rechtsbevoegdheid is dit voldoende. In de inhoudelijke fase van de procedure zal (nader) worden beoordeeld of Bayer AG daadwerkelijk een rechtsverhouding heeft met de vrouwen en op grond daarvan aansprakelijk is.

De rechtbank is dus ten aanzien van alle gedaagden internationaal bevoegd om te oordelen over de collectieve vorderingen die de Stichting heeft ingesteld voor de vrouwen die Essure in Nederland hebben laten implanteren. De Nederlandse zorgverzekeraars zijn gesubrogeerd in de schadevorderingen van de vrouwen ten aanzien van de medische kosten, waardoor de rechtbank op dezelfde gronden ook bevoegd is om te oordelen over hun vorderingen die zijn ingesteld tegenover de gedaagden.

Omdat de rechtbank internationale rechtsmacht aanneemt op grond van de rechtskeuze in artikel 25 Brussel I bis (Bayer B.V., Bayer Essure en Bayer Healthcare) en de plaats van het schadeveroorzakende gebeurtenis in artikel 7 lid 2 Brussel I bis (Bayer AG), komt zij niet toe aan de beoordeling van de ankerbevoegdheid in artikel 8 Brussel I bis.

De WAMCA is temporeel van toepassing

3.16. De rechtbank moet beoordelen welk wettelijk regime (temporeel) van toepassing is op de collectieve vorderingen van de Stichting. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de WAMCA temporeel van toepassing is op de collectieve vorderingen van de Stichting of dat het oude wettelijke regime (WCAM) moet worden toegepast (in welk geval geen collectieve schadevergoeding kan worden gevorderd op grond van de wet).

De WAMCA is temporeel van toepassing op collectieve acties die (i) zijn ingesteld na de inwerkingtreding van de WAMCA op 1 januari 2020 én (ii) die betrekking hebben op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden op of na 15 november 2016. Dat volgt uit het overgangsrecht voor de WAMCA.7

De Stichting heeft Bayer gedagvaard na de inwerkingtreding van de WAMCA. Partijen verschillen van mening of de vorderingen van de Stichting betrekking hebben op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden voor of na 15 november 2016. De Stichting stelt dat het in deze procedure gaat om een reeks van gebeurtenissen. Die reeks is weliswaar voor 15 november 2016 begonnen met het op de Nederlandse markt brengen van Essure in 2003, maar deze reeks is blijven voortduren tot na 15 november 2016. Bayer heeft Essure namelijk pas op 20 september 2017 van de Nederlandse markt gehaald. Bayer heeft daarom deze hele periode onrechtmatig gehandeld, doordat zij een onveilig product op de markt bracht, onjuiste informatie daarover verstrekte en naliet om te waarschuwen voor de risico’s. Volgens het overgangsrecht is dan het recht van toepassing op de procedure dat geldt op het moment van de laatste gebeurtenis. Dat is de WAMCA, aldus de Stichting.

Bayer betwist dat er sprake is van een reeks van gebeurtenissen. Zij voert primair aan dat het ontwikkelen van Essure de relevante schadeveroorzakende gebeurtenis is. Essure is voor 15 november 2016 ontwikkeld. Daardoor is het oude artikel 3:305a BW (WCAM) van toepassing op de procedure. Voor het geval dat het op de markt brengen van iedere individuele Essure als relevante gebeurtenis wordt aangemerkt, stelt Bayer dat er een ‘knip’ moet worden gemaakt. De WAMCA is dan alleen van toepassing op vorderingen die zien op Essures die na 15 november 2016 in het verkeer zijn gebracht door Bayer. Volgens Bayer zijn alle Essures echter voor die datum in het verkeer gebracht.

De rechtbank past de WAMCA temporeel toe op alle vorderingen van de Stichting. Dat wordt hierna toegelicht. Daarbij wordt eerst de vraag beantwoord wat de schadeveroorzakende gebeurtenis is en vervolgens of er sprake is van een voortdurende gebeurtenis of een reeks van gebeurtenissen.

Voor de uitleg van het overgangsrecht is de wetsgeschiedenis van de WAMCA van belang. Artikel 119a lid 2 Ow NBW en het overgangsrecht van Rv zijn het resultaat van het amendement van het lid Van Gent c.s. De toelichting bij dit amendement luidt, voor zover van belang:

Uit de toelichting op het amendement blijkt dat het WAMCA-overgangsrecht aanknoopt bij de schadeveroorzakende gebeurtenis of gebeurtenissen die in essentie aan de rechtsvordering ten grondslag wordt gelegd en volgens de eiser de gestelde schade heeft veroorzaakt, ook al spreekt de wettekst zelf enkel van gebeurtenis of gebeurtenissen. Het gaat dus om de schadeveroorzakende gebeurtenis vanuit het perspectief van de Stichting en daarmee vanuit het perspectief van iedere individuele vrouw.8 Daarbij geldt wel dat gestelde gebeurtenis(sen) buiten beschouwing moeten worden gelaten voor zover reeds uit een summierlijke beoordeling volgt dat deze niet hebben plaatsgevonden of niet tot aansprakelijkheid kunnen leiden. Bij de beoordeling die in dit verband moet worden gemaakt, moet de rechter niet alleen de stellingen van de belangenorganisatie betrekken, maar alle in dit stadium beschikbare relevante aspecten van de zaak, waaronder de betwistingen van gedaagden. Een andere uitleg zou namelijk meebrengen dat de belangenorganisatie met haar stellingen geheel zelfstandig kan bepalen welk regime op haar vordering van toepassing is.9

De Stichting legt in essentie de implantatie van Essure aan haar rechtsvorderingen ten grondslag. Op dat moment vangt volgens de Stichting de schadeveroorzakende gebeurtenis aan, door de onveiligheid van het product en de gebrekkige informatievoorziening over de daarmee gepaard gaande risico’s aan de vrouwen (en artsen). Die onveiligheid en risico’s manifesteren zich pas feitelijk als Essure zich in het lichaam bevindt. Vanaf dat moment kunnen de vrouwen klachten ontwikkelen en lijden zij schade. De rechtbank is daarom van oordeel dat de implantatie van Essure de schadeveroorzakende gebeurtenis is. Het moment waarop de vrouwen Essure geïmplanteerd kregen, wordt daarom als aanknopingspunt gebruikt bij de vraag of de WAMCA temporeel van toepassing is.

De rechtbank staat daarom, voor de beoordeling of de WAMCA temporeel gezien van toepassing is op de vorderingen van de Stichting, niet stil bij de (juridische) vraag of Bayer als producent de Essure vanaf 15 november 2016 nog in het verkeer heeft gebracht in Nederland. De rechtsvordering van de vrouwen is in essentie niet gericht op het ‘in het verkeer brengen’ van Essure als schadeveroorzakende gebeurtenis. Het gaat juist om de latere implantatie daarvan bij de vrouwen, waardoor zij schade hebben geleden. Bij laatstgenoemde gebeurtenis zijn de vrouwen pas concreet blootgesteld aan het vermeende gebrekkige product dat de gestelde schade heeft veroorzaakt.

Anders dan Bayer heeft aangevoerd, haalt de Richtlijn Productaansprakelijkheid, zoals omgezet in de artikelen 6:185 BW en verder, de schadeveroorzakende gebeurtenis niet bij uitsluiting in tijd naar voren naar het eerdere moment waarop Essure in het verkeer is gebracht. Deze conclusie van Bayer onder verwijzing naar de WAMCA-zaken tegen Allergan c.s.10 en tegen autofabrikanten van dieselvoertuigen11 neemt de rechtbank dus niet over. De regeling in artikel 6:185 e.v. BW heeft geen exclusieve werking ten opzichte van andere regelingen, zoals de onrechtmatige daad van artikel 6:162 BW.12 Het standpunt van Bayer zou betekenen dat de enkele aanwezigheid van een gevaarlijk product in het maatschappelijk verkeer al schade veroorzaakt. Dat is niet het geval. Dit levert alleen een onrechtmatige gedraging op. De schade ontstaat pas vanaf het eerste moment van concrete blootstelling van een individu aan het gevaar van dat product.13 Het gaat dus om het moment waarop Essure bij de vrouwen is geïmplanteerd. Pas vanaf dat moment is het mogelijk dat de schade zich manifesteert en/of openbaart als een gevolg van de implantatie.

De inhoudelijke beoordeling van de rechtsvordering die de Stichting baseert op artikel 6:185 BW (productaansprakelijkheid) zal, net zoals de rechtsvorderingen die zijn gebaseerd op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en artikel 6:193b BW (oneerlijke handelspraktijk), pas tijdens de inhoudelijke beoordeling nader aan bod komen.

Vervolgens moet worden beoordeeld wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenis, de implantatie van Essure, heeft plaatsgevonden. Dat is relevant voor de beoordeling of de WCAM temporeel van toepassing is of de WAMCA.

Anders dan de Stichting heeft bepleit, oordeelt de rechtbank dat er geen sprake is van een ‘voortdurende’ schadeveroorzakende gebeurtenis. De Stichting meent dat de implantatie kwalificeert als een start van doorlopende gevaarzetting, omdat Bayer de gevaarlijke situatie heeft laten voortbestaan zonder (alsnog) de vrouwen (en/of artsen) te waarschuwen. De rechtbank neemt dat standpunt niet over, omdat dit verwijt voortborduurt op (en het in stand houden van) de initiële schadeveroorzakende gebeurtenis van implantatie. Voor zover de Stichting heeft verwezen naar de uitspraken in de WAMCA-zaken tegen Airbus14 en Google15 geldt dat daar sprake was van één voortdurende gebeurtenis tegenover de hele achterban. Hier gaat het om verschillende schadeveroorzakende gebeurtenissen. Iedere vrouw heeft op een ander moment Essure laten implanteren.

In dit geval is er sprake van een reeks van gebeurtenissen, omdat de vrouwen gemeenschappelijk hebben dat bij hen de implantatie van Essure heeft plaatsgevonden, maar op een ander moment in tijd. Deze reeks bestaat uit eenzelfde, repeterende gebeurtenis die de gestelde schade heeft veroorzaakt tegenover meerdere individuele vrouwen die horen tot de kring van personen tot bescherming van wier belangen de collectieve vordering strekt. Daarbij is het geen vereiste dat tegenover die individuele vrouwen ook sprake moet zijn van een herhaling van die gedraging(en).

De reeks van gebeurtenissen is pas na 15 november 2016 geëindigd, waardoor de WAMCA van toepassing is op alle vorderingen van de Stichting. Bayer heeft haar betwisting dat Essure uitsluitend vóór 15 november 2016 voor implantatie beschikbaar was in Nederland onvoldoende onderbouwd. Bayer heeft juist erkend dat er na deze datum nog in ieder geval zes Essures in Nederland in omloop waren. Deze komen uit een laatst geleverde batch van elf stuks. Deze zes Essures zijn niet aan Bayer geretourneerd en Bayer heeft niet opgehelderd wat daarmee is gebeurd. Daarnaast is de vraag van de rechtbank onbeantwoord gebleven of er nog Essures uit eerdere bestellingen beschikbaar waren voor implantatie in Nederland ná 15 november 2016. Dat geldt ook voor de vraag of de Essure ná 15 november 2016 nog verkrijgbaar was in Nederland door import uit andere landen van de Europese Economische Ruimte, aan welke landen Essure langer is uitgeleverd dan aan Nederland. Gelet hierop heeft Bayer onvoldoende weersproken dat Essure ook ná 15 november 2016 bij vrouwen uit de achterban in Nederland is geïmplanteerd.16

Er is in dit geval sprake van een reeks van gebeurtenissen die niet uitsluitend vóór 15 november 2016 heeft plaatsgevonden. De WAMCA is daarom van toepassing op alle vorderingen van de Stichting. De rechtbank past niet de zogeheten ‘knip’ toe, zoals Bayer heeft bepleit en eerder onder meer is gedaan door de rechtbank Amsterdam in de zaak tegen Allergan c.s. Als de rechtbank een knip zou toepassen, zou het oude recht (WCAM) van toepassing zijn op (schade)vorderingen van vrouwen die Essure voor 15 november 2016 hebben laten implanteren en het nieuwe recht (WAMCA) op schadevorderingen van vrouwen die Essure op of na die datum hebben laten implanteren. Dat vindt de rechtbank niet doelmatig en efficiënt.

Anders dan Bayer heeft betoogd, hoeft de rechtbank hiervoor geen kwantitatieve vergelijkende toets te maken tussen de twee groepen vrouwen die Essure vóór en op of ná 15 november 2016 heeft laten implanteren, om te beoordelen of dit de toepassing van de WAMCA rechtvaardigt. De rechtszekerheid komt ook niet in het geding als de WAMCA wordt toegepast op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vóór 15 november 2016. Bayer heeft zichzelf blootgesteld aan het temporele bereik van de WAMCA doordat zij wist dat er vanaf 15 november 2016 nog Essures in Nederland en andere EER-landen in omloop waren die bij vrouwen in Nederland geïmplanteerd konden worden. Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat door toepassing van de WAMCA de vrouwen geen rechten verwerven en anderzijds Bayer geen rechten verliest ten opzichte van de WCAM. De beoordeling of aansprakelijkheid bestaat en wat de inhoud en omvang van de schadevergoeding is, wordt namelijk zowel vóór als ná 15 november 2016 aan de hand van het op dat moment geldende materiële recht beoordeeld. De WAMCA brengt daarin geen verandering. De WAMCA faciliteert alleen dat de schadevergoeding collectief kan worden beoordeeld door dezelfde rechter in dezelfde procedure.17 Dit enkele verschil tussen de WAMCA en WCAM weegt onvoldoende zwaar om een ‘knip’ te zetten, mede gezien het feit dat het onder het oude recht ook al mogelijk was om in collectief verband schadevergoeding te vorderen, bijvoorbeeld via een procesvolmacht namens meerdere benadeelden of op basis van lastgeving of cessie, en ook ruimte bestond voor (objectivering van) abstracte (schade)begroting. De WAMCA zal daarom op alle vorderingen worden toegepast.

De ontvankelijkheidsvereisten uit artikel 1018c lid 5 onder a Rv en artikel 3:305a BW

De rechtbank beoordeelt op grond van de WAMCA of de Stichting ontvankelijk is in haar vorderingen. Uit artikel 1018c lid 5 Rv volgt dat de inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering onder de WAMCA pas plaatsvindt indien en nadat de rechter (onder meer) heeft beslist dat de belangenorganisatie voldoet aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a lid 1 tot en met 3 BW.

Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan een belangenorganisatie alleen een rechtsvordering instellen als die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Aan dit gelijksoortigheidsvereiste is voldaan als de belangen, ter bescherming waarvan de rechtsvorderingen strekken, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Zo kan er in één procedure worden geoordeeld over de gestelde geschilpunten en vorderingen die aan de rechtsvordering ten grondslag zijn gelegd, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden van individuele belanghebbenden hoeven te worden betrokken.

Voldoende gelijksoortigheid van belangen hoeft niet mee te brengen dat de posities, achtergronden en belangen van degenen ten behoeve van wie een collectieve actie wordt ingesteld identiek of zelfs overwegend gelijk zijn.18 In een collectieve actie past een zekere abstracte toetsing. Bij collectieve acties gaat het in de regel om vorderingen die ertoe strekken een oordeel te verkrijgen over de (on)toelaatbaarheid van een bepaalde handelwijze van een gedaagde. Bij dit oordeel hoeven geen bijzondere omstandigheden van individuen te worden betrokken. De vervolgvraag naar de gevolgen van een eventueel ontoelaatbaar handelen voor individuele gedupeerden moet in veel gevallen afzonderlijk of in nader gedefinieerde groepen worden beantwoord. De vorderingen die de Stichting heeft ingesteld strekken tot bescherming van voldoende gelijksoortige belangen. Dat wordt hierna uitgelegd.

In deze collectieve procedure ligt de kernvraag voor of Essure gebrekkig is en of Bayer aansprakelijk is voor de schade. De Stichting heeft voldoende toegelicht dat de beoordeling van deze vragen hetzelfde is voor alle vrouwen. Alle vrouwen hebben eenzelfde Essure geïmplanteerd gekregen. Dit product is niet veranderd of aangepast in de periode dat het werd verkocht. Voor iedere Essure kan daarom op dezelfde wijze worden beoordeeld of deze voldoet aan de eisen en de te verwachten veiligheid bood.

De Stichting stelt ook dat Bayer onvolledige, onjuiste en/of misleidende informatie over Essure heeft verstrekt en in strijd heeft gehandeld met de vereisten van professionele toewijding (artikel 6:193b lid 2 sub a BW). Daardoor hebben alle vrouwen een onvoldoende geïnformeerde beslissing genomen over de implantatie van Essure, waardoor zij op gelijke wijze zijn blootgesteld aan risico’s. Volgens Bayer kan deze vraag niet worden beantwoord zonder naar individuele omstandigheden te kijken. Essure is namelijk 15 jaar op de Nederlandse markt geweest en in die tijd is er verschillende informatie beschikbaar geweest. Volgens Bayer zijn er minimaal 15 versies geweest van de zogeheten ‘instructions of use’, het informatiedocument over Essure dat Bayer voor artsen beschikbaar stelde.

Bij de beantwoording van de vraag of Bayer de vrouwen voldoende heeft geïnformeerd, wordt juist geabstraheerd van bijzondere individuele omstandigheden. Het gaat er namelijk om of de gemiddelde consument voldoende is geïnformeerd en niet is misleid. Ook als de informatie over Essure in de loop der tijd op wezenlijke punten is aangepast, doet dat niet af aan het oordeel dat er sprake is van gelijksoortige belangen. Bij de beantwoording van de vraag of Bayer hierdoor aansprakelijk is, kan er namelijk per tijdsperiode worden bekeken welke informatie voorhanden was over Essure. Alle vrouwen hebben daarom een gelijk belang bij de beoordeling of Bayer voldoende heeft geïnformeerd over de eigenschappen en risico’s van Essure. Dat staat los van hun individuele positie.19

Bayer voert ook verweer tegen de gelijksoortigheid van de schadevorderingen, omdat de Stichting vergoeding van materiële en immateriële schade vordert. De materiële schade bestaat uit reiskosten en medische kosten die de vrouwen hebben moeten maken en die niet zijn vergoed door hun zorgverzekeraars. De immateriële schade wordt gevorderd voor de vrouwen die Essure operatief hebben laten verwijderen. De Stichting heeft de vrouwen in de volgende 17 categorieën verdeeld en voor iedere categorie een forfaitair/gestandaardiseerd bedrag aan schade gevorderd:

Uit de wetsgeschiedenis bij de WAMCA blijkt dat de wetgever heeft voorzien dat niet elk lid van de achterban gelijke schade heeft geleden. Daarom is in de wet de mogelijkheid opgenomen om de achterban in categorieën te verdelen en per categorie een schadebedrag te vorderen (1018i lid 2 Rv). Daaruit volgt dat het niet noodzakelijk is dat de aard en omvang van de schade voor iedereen gelijk is.

Een indeling in categorieën ligt in deze zaak ook voor de hand. De door de Stichting gestelde schade vloeit namelijk voort uit een gelijke normschending door Bayer en ziet op overlappende schadeposten, die in hoogte kunnen verschillen. De rechtbank is van oordeel dat de Stichting, door de vrouwen in 17 categorieën in te delen, daarom voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de materiële en immateriële schadevorderingen te bundelen zijn en daarmee voldoende gelijksoortig zijn.

Voor de materiële schade geldt dat de Stichting heeft gesteld dat deze in ieder geval uit twee posten bestaat: reiskosten en medische kosten van de vrouwen die niet door de zorgverzekeraars zijn gedekt. Anders dan Bayer betoogt, is het niet vereist dat de Stichting al bij dagvaarding stelt wat de hoogte van deze materiële schade is.20 In de inhoudelijke fase van de procedure kan de Stichting deze materiële schade nader concretiseren en objectiveren.

Voor de immateriële schade heeft Bayer aangevoerd dat deze afhankelijk is van de individuele feiten en omstandigheden. Daarom meent Bayer dat deze vorderingen zich niet voor bundeling lenen. Bayer doet een beroep op het oordeel van de Hoge Raad dat de omvang van de schadevergoeding, waarop aanspraak kan worden gemaakt vanwege een aantasting in de persoon, zich niet forfaitair laat vaststellen, omdat dit niet verenigbaar is met het hoogstpersoonlijke karakter van deze schade.21 Dit verweer slaagt niet.

Op grond van artikel 6:106 aanhef en onder b BW kan aanspraak worden gemaakt op immateriële schade als de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op een andere wijze in de persoon is aangetast. In dit geval vordert de Stichting immateriële schadevergoeding voor de vrouwen die Essure operatief hebben laten verwijderen. Bij een deel van de vrouwen zijn daarnaast ook de eileiders, baarmoeder en/of eierstokken verwijderd. Daarvan heeft een deel een litteken aan de operatie overgehouden. Zij hebben daardoor lichamelijk letsel opgelopen.

Het is mogelijk dat de Stichting een forfaitair bedrag aan immateriële schade vordert in deze collectieve procedure. In het arrest over aardbevingsschade in Groningen, waarop Bayer een beroep doet, heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld dat de aard en de ernst van de normschending kunnen meebrengen dat de in dat verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.22 Daar is in dit geval sprake van. De immateriële schadevergoeding wordt niet zozeer gevorderd, omdat de vrouwen in hun persoon zijn aangetast. Zij lijden letselschade. Daardoor ligt een immateriële schadevergoeding nog meer voor de hand dan bij een aantasting in de persoon. Als in de inhoudelijke fase van de procedure wordt geoordeeld dat Essure onveilig is en Bayer daarvoor aansprakelijk is, dan ligt het voor de hand dat de vrouwen daarvan nadelige gevolgen hebben ondervonden en daardoor (vergelijkbare) letselschade hebben opgelopen. Dit is dan het resultaat van de aard en de ernst van deze schadeveroorzakende gebeurtenis.23 Daarvoor is het niet noodzakelijk dat de vrouwen ook geestelijk letsel ondervinden. De rechtbank mag daardoor vaststellen dat de immateriële schade, die de vrouwen daardoor lijden of hebben geleden, in ieder geval een bepaald (forfaitair) bedrag is.

Voor de beantwoording van de ontvankelijkheidsvragen in deze fase van de procedure is de rechtbank dus van oordeel dat de vorderingen van de Stichting tot vergoeding van materiële als immateriële schade te bundelen zijn. In de inhoudelijke fase zal eerst worden beoordeeld of Bayer daadwerkelijk onrechtmatig heeft gehandeld en wat de ernst van de gevolgen daarvan zijn. Daarna kan de vraag worden beantwoord of er kan worden geabstraheerd van de individuele en bijzondere omstandigheden van alle vrouwen bij de beoordeling van de aard en de omvang van de schade als gevolg van de gedragingen van Bayer. Daarop hoeft in deze ontvankelijkheidsfase nog niet te worden vooruitgelopen.

Artikel 3:305a lid 1 BW bepaalt dat een belangenorganisatie alleen belangen van andere personen kan behartigen als deze belangen overeenkomen met het statutaire doel van de belangenorganisatie. Er is voldaan aan dit vereiste. Het statutaire doel van de Stichting is de behartiging van de belangen van vrouwen die schade hebben geleden door de sterilisatiemethode Essure. In deze procedure komt de Stichting op voor dezelfde belangen. Dit is ook niet door Bayer betwist.

Artikel 3:305a lid 1 BW bepaalt dat een belangenorganisatie alleen een collectieve vordering kan instellen als de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd. Volgens lid 2 zijn de belangen van de personen tot bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, voldoende gewaarborgd, als de belangenorganisatie voldoende representatief is. Daarbij moet worden gelet op de omvang van de achterban en de vertegenwoordigde vorderingen. Ook moet de belangenorganisatie voldoen aan de nadere vereisten die zijn opgenomen onder a tot en met e van artikel 3:305a lid 2 BW. De belangen van de vrouwen zijn voldoende gewaarborgd. Hierna wordt stilgestaan bij de verschillende deelvereisten.

(i) Representativiteitsvereiste

Voor het representativiteitsvereiste geldt dat de wet geen getalsmatig criterium stelt aan de omvang van de achterban.24 Het is noodzakelijk en tegelijkertijd voldoende dat er een achterban bestaat. Er moet een niet te verwaarlozen aantal personen, die horen tot de groep wier belangen de Stichting behartigt, de actie van de Stichting steunen. Dat is het geval. De Stichting is voldoende representatief.

In Nederland hebben circa 30.000 vrouwen Essure laten implanteren. Daarvan hebben 3000 tot 4000 vrouwen Essure weer laten verwijderen. Op dit moment hebben zich in ieder geval 2748 vrouwen aangemeld bij de Stichting. Zij hebben een steunverklaring ingevuld en daarmee verklaard de collectieve actie te steunen. De Stichting heeft aldus steun van 9,2% van de totale achterban (alle vrouwen die Essure hebben laten implanteren) en van 68,7% van de vrouwen die Essure weer hebben laten verwijderen.

Bayer stelt dat de Stichting inzichtelijk had moeten maken hoe en wanneer de vrouwen zich hebben aangemeld bij de Stichting. Zij meent dat de Stichting door een onafhankelijke derde haar representativiteit had moeten laten controleren. Het is niet nodig dat de Stichting een onafhankelijke derde, zoals een accountant of notaris, inschakelt om te laten controleren hoeveel vrouwen zich daadwerkelijk hebben aangesloten bij deze collectieve actie. Er bestaat geen wettelijke verplichting tot registratie van de achterban en er geldt zoals overwogen ook geen getalsmatig criterium, waardoor dit verweer van Bayer faalt.

De Stichting ontvangt ook voldoende steun. Dat blijkt uit het aantal ingevulde steunverklaringen, maar ook uit het aantal leden van de Facebookgroep van de Stichting, de opkomst bij de informatiebijeenkomsten die de Stichting heeft georganiseerd en het grote aantal vrouwen dat de mondelinge behandeling op 8 oktober 2024 heeft bijgewoond, zowel in de zittingszaal als via de livestream (met meer dan 400 unieke deelnemers).

Artikel 3:305a lid 2 onder b BW bepaalt dat de belangenorganisatie moet beschikken over passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname van vrouwen aan de besluitvorming of de vertegenwoordiging van die vrouwen. In de Memorie van Toelichting bij de WAMCA is het volgende bepaald over dit vereiste: "Het is aan de belangenorganisatie zelf om te bepalen op welke manier zij invulling wenst te geven aan deze bepaling. Wanneer de belangenorganisatie als vereniging is georganiseerd, kan de vertegenwoordiging bij de besluitvorming worden geregeld via de ledenvergadering. Stichtingen zullen daarom op een andere manier moeten borgen dat aangeslotenen voldoende inspraak hebben op de besluitvorming bij de stichting. Een mogelijkheid is om aangeslotenen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over bepaalde besluiten. Wanneer een belangenorganisatie is ingericht overeenkomstig de Claimcode kan worden aangenomen dat is voldaan aan het vereiste van dit onderdeel."25

De Stichting heeft aangevoerd dat zij aan dit vereiste voldoet. Bayer betwist dit en voert aan dat nergens uit blijkt dat de Stichting de mening van de vrouwen in acht neemt.

De Stichting heeft verklaard dat zij voldoet aan de Claimcode 2019. Zij heeft een door haarzelf opgesteld ‘Claimcode verantwoordingsdocument’ overgelegd. Bayer heeft dit niet betwist. Daardoor staat vast dat de Stichting voldoet aan dit ontvankelijkheidsvereiste. Bovendien wijzen de fysieke informatiebijeenkomsten die de Stichting heeft georganiseerd voor de vrouwen erop dat de Stichting haar achterban voldoende informatie geeft over de procedure. Ook heeft de Stichting voldoende gesteld dat de vrouwen inspraak hebben bij belangrijke besluiten. Daarnaast kan er een commissie van vrouwen worden samengesteld die kan meedenken over een eventuele schikking in een latere fase van deze procedure.

c) Financiering (lid 2 onder c)

De Stichting moet op grond van artikel 3:305a lid 2 onder c BW beschikken over voldoende middelen om de kosten voor het instellen van de rechtsvordering te dragen. De zeggenschap over de rechtsvordering moet in voldoende mate bij de Stichting liggen.

3.58. De Stichting wordt door een derde gefinancierd. Dat is sinds 2022 de commanditaire vennootschap Financiering Essure Claims C.V. (hierna: de procesfinancier). Redbreast Associates N.V. is de bestuurder en eigenaar van de beherend vennoot van de procesfinancier. De Stichting stelt dat het gestorte kapitaal € 1.050.000,- is. Dat is het budget voor het voeren van deze procedure vanaf het moment dat de dagvaarding is ingediend. Het opstellen van de dagvaarding is door een vorige financier betaald. Er is ook budget voor een eventuele proceskostenveroordeling. De zorgverzekeraars dragen zelfstandig bij aan de kosten voor het voeren van deze procedure. De Stichting stelt dat zij volledige zeggenschap heeft over de inzet van dit budget en onafhankelijk is van de procesfinancier. De Stichting heeft de financieringsovereenkomst niet in het geding gebracht. Bayer betwist daarom dat de financieringsovereenkomst aan de wettelijke vereisten voldoet. Zij wil dat de Stichting wordt veroordeeld om de financieringsovereenkomst in het geding te brengen.

De Stichting voldoet aan het middelenvereiste. Het eigen vermogen van de procesfinancier is volledig beschikbaar om de kosten van deze procedure te dragen. Er zijn geen concrete contra-indicaties dat het vermogen onvoldoende zou zijn om deze kosten te dekken. Het financieringsvereiste gaat niet zo ver, zoals Bayer impliceert, dat ook de kosten van een hoger beroep en cassatie op voorhand gedekt moeten zijn. De commanditaire vennootschap is speciaal opgericht voor deze procedure. Daarnaast is Redbreast een professionele Nederlandse procesfinancier die betrokken is bij meerdere collectieve procedures.

Ook is er voldaan aan het zeggenschapsvereiste. De zeggenschap over de rechtsvordering ligt in voldoende mate bij de Stichting. Er zijn geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat de procesfinancier onwenselijke invloed heeft op de procedure of op de vertegenwoordiging van de Stichting. De Stichting heeft gesteld dat zij uitsluitend zeggenschap heeft over de rechtsvordering. Dit heeft zij onderbouwd met een beroep op de statuten van de commanditaire vennootschap. Dit is volgens de Stichting ook vastgelegd in de financieringsovereenkomst. Dat is voldoende. Ook heeft de Stichting voldoende toegelicht dat de zorgverzekeraars geen zeggenschap hebben over de vorderingen van de Stichting. De zorgverzekeraars hebben zelfstandige vorderingen ingesteld.

Daarnaast is de Stichting ook onafhankelijk van de procesfinancier. De Stichting heeft gesteld dat zij heeft gecontroleerd dat haar bestuurders en leden van de raad van toezicht niet gelieerd zijn aan de procesfinancier. Dat blijkt ook uit de statuten van de Stichting waarin is bepaald dat personen die niet onafhankelijk zijn ten opzichte van de procesfinancier geen bestuurder mogen worden of lid van de raad van toezicht. Het is ook niet gebleken dat het advocatenkantoor, dat de Stichting bijstaat in deze procedure, afhankelijk is van of onwenselijke banden heeft met de procesfinancier.

Bayer heeft nog aangevoerd dat zij wil weten welke stille vennoten verbonden zijn aan de commanditaire vennootschap van de procesfinancier, omdat de financiering niet afkomstig mag zijn van een concurrent van Bayer of van een partij die van haar afhankelijk is. Dat is bepaald in artikel 3:305a lid 2 sub f BW. Dit vereiste geldt niet in deze procedure. Deze bepaling is pas in juli 2023 toegevoegd aan artikel 3:305a lid 2 BW en geldt alleen in zaken waarin de dagvaarding na die datum is uitgebracht. De Stichting heeft de dagvaarding al voor juli 2023 uitgebracht. Dat betekent dat niet onderzocht hoeft te worden of de financiering afkomstig is van een concurrent van Bayer of van een derde die van haar afhankelijk is. Dit kan dus ook geen reden zijn om de Stichting te bevelen inzage te geven in de financieringsovereenkomst of de uitgebreide lijst aan vragen van Bayer daarover te beantwoorden. Desondanks heeft de Stichting verklaard dat zij ook heeft gecontroleerd dat de commanditaire vennootschap en haar (stille) vennoten onafhankelijk zijn van Bayer en geen concurrent zijn.

Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de Stichting voldoet aan het middelen- en zeggenschapsvereiste. Het is daarom niet nodig dat de rechtbank inzage krijgt in de financieringsovereenkomst op grond van artikel 22 Rv. Er bestaat geen aanleiding om eraan te twijfelen dat de belangen van de vrouwen voldoende door de Stichting worden behartigd. Daardoor heeft Bayer geen rechtmatig belang bij inzage in de financieringsovereenkomst op grond van artikel 843a Rv. Deze vordering van Bayer wordt daarom afgewezen.

In het geval dat Bayer aan het einde van deze procedure wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding, of als partijen een collectieve schikking bereiken, dan ontvangt de procesfinancier een vergoeding. In het kader van de ontvankelijkheid van de Stichting en het waarborgvereiste moet op dit moment in de procedure worden beoordeeld of de vergoeding voor de procesfinancier op het eerste oog onredelijk is. Dit is een terughoudende toets die niet expliciet door de wetgever is benoemd. De wetsgeschiedenis biedt wel ruimte om de hoogte van de vergoeding te toetsen. De hoogte van de vergoeding voor de procesfinancier mag niet zodanig zijn dat de vrouwen worden benadeeld of dat een onaanvaardbare prikkel bestaat voor de procesfinancier om aan te sturen op een nadelige uitkomst voor de vrouwen.
De rechtbank oordeelt dat de inhoud van de financieringsovereenkomst op dit punt niet in de weg staat aan zorgvuldige behartiging van de belangen van de vrouwen.

3.65. Met de procesfinancier is een vergoeding afgesproken van 25% van de schadevergoeding die de Stichting via een collectieve schikking of schadeafhandeling van Bayer zal verkrijgen voor de vrouwen. Daarnaast is afgesproken dat de procesfinancier al haar kosten, die zij zowel in als buiten rechte voor deze procedure maakt, in mindering mag brengen op de schadevergoeding tot maximaal 5% van dat bedrag. Tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat het doel van de Stichting is om de kosten van de procesfinancier zoveel mogelijk voor rekening van Bayer te brengen door middel van een reële proceskostenveroordeling bij een veroordelend vonnis of een gelijke afspraak daarover in een schikking. Mocht dat niet lukken, dan moeten de afspraken zo worden begrepen dat de (resterende) kosten van de procesfinancier als eerste worden afgetrokken van de schadevergoeding die de Stichting voor de vrouwen ontvangt tot maximaal 5%. Als de resterende kosten hoger zijn dan deze 5% van de schadevergoeding, blijft dat deel van die kosten voor rekening van de procesfinancier en wordt dat niet doorberekend naar de vrouwen.

Van het resterende bedrag aan schadevergoeding, na aftrek van maximaal 5% voor genoemde kosten, komt vervolgens 25% toe aan de procesfinancier als vergoeding voor de risico’s die zij heeft gelopen voor de investering. Dat betekent dat minimaal (95% minus 25% =) 71,25% van de schadevergoeding aan de vrouwen zal toekomen. Als de kosten van de procesfinancier volledig worden vergoed door Bayer dankzij een (reële) proceskostenveroordeling of schikking, dan komt de kostenvergoeding van 5% niet voor rekening van de vrouwen. Zij ontvangen dan 75% van hun schadevergoeding. Als de Stichting deze procedure verliest, betalen de vrouwen niets.

Bayer vindt dat deze afspraken over de hoogte van de vergoeding voor de procesfinancier nietig zijn, omdat de vergoeding excessief en in strijd met de goede zeden is. Daarnaast vindt Bayer dat de afspraken vernietigbaar zijn, omdat het een oneerlijk beding is. Ook meent Bayer dat de financieringsovereenkomst tussen de Stichting en de procesfinancier en de deelnemersovereenkomsten tussen de Stichting en de vrouwen kwalificeren als een consumentenkredietovereenkomst. Daarvoor geldt een maximale vergoeding voor de financier van 14%. Dat wordt hier ruimschoots overschreden.

De afspraken over de vergoeding voor de procesfinancier, die zijn gemaakt tussen de Stichting, de procesfinancier en de vrouwen, zijn niet nietig. Hiervoor geldt een hoge drempel waaraan niet is voldaan. De vergoeding van 25% plus een kostenvergoeding van maximaal 5% is niet zodanig buitensporig dat het in strijd komt met de goede zeden. Uit één van de weinige empirische onderzoeken over dit onderwerp blijkt dat procesfinanciers in de Europese Unie rekenen met een vergoeding van 20% tot 50% van het schadebedrag.26 Hieruit volgt dat een vergoeding die kan oplopen tot maximaal (100% minus 71,25% =) 28,75% op zichzelf niet als excessief aan te merken is. De vraag of de vergoeding voor de procesfinancier onredelijk is of zelfs buitensporig uitpakt (gezien de investering in de kosten afgezet tegen de risico’s en het rendement) is niet een beoordeling die nu op voorhand al gemaakt kan en moet worden in het kader van de nietigheid van de financieringsafspraken. Deze beoordeling kan pas (volledig) worden gemaakt als het resultaat van deze procedure en - bij toewijzing - het totale vergoedingsbedrag voor de procesfinancier bekend is.

De rechtbank zal de afspraken over de vergoeding ten laste van een eventuele schadevergoeding voor de vrouwen ook niet vernietigen. Vernietiging is een rechtsmiddel dat een individuele vrouw kan inroepen, voor zover zij afspraken heeft gemaakt met de Stichting en/of de procesfinancier. Of het beroep op vernietiging slaagt, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. De individuele beoordeling van die vraag hoort niet thuis bij het beoordelen van de ontvankelijkheid van de Stichting op grond van de WAMCA, nog daargelaten dat deze concrete omstandigheden van het geval niet inzichtelijk zijn. Bayer heeft onvoldoende onderbouwd hoe en waarom de Stichting tegenover de procesfinancier op dit moment een beroep op vernietiging zou kunnen en moeten doen als het gaat om de vergoeding die de individuele vrouwen uiteindelijk zouden moeten afdragen.

De financieringsovereenkomst en de deelnameovereenkomsten kwalificeren ook niet als een consumentenkredietovereenkomst. Het gaat hier om een andere prestatie. De procesfinancier draagt alle kosten voor deze procedure. De vrouwen worden in eerste instantie kosteloos vertegenwoordigd door de Stichting. Pas bij een toewijzend vonnis of een schikking dragen de vrouwen bij aan de kosten van deze procedure en het genomen risico door het verstrekken van de vergoeding aan de procesfinancier (no cure, no pay). Dit is geen krediet of lening die door de vrouwen moet worden terugbetaald of afgelost, zoals bij een consumentenkrediet het geval is en waarvoor een maximumpercentage rente geldt.

De rechtbank toetst in deze fase van de procedure wel of de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd, gelet op de afspraken die de Stichting over de vergoeding voor de procesfinancier heeft gemaakt. De rechtbank onderkent het belang van procesfinanciers. Hierdoor heeft de achterban bij dit soort kostbare en ingewikkelde zaken toegang tot het recht, waar dat voor hen individueel moeilijker is. Het is daarom te rechtvaardigen dat procesfinanciers een passende beloning ontvangen voor hun investering, gelet op de risico’s die zij lopen. Wel moet deze vergoeding (het rendement) in een redelijke verhouding staan tot het bedrag dat zij hebben geïnvesteerd en de risico’s.

In de Nederlandse jurisprudentie is in dit verband een bandbreedte van 10% tot 25% genoemd als maximale vergoeding voor de procesfinancier. De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat een percentage tot 25%, zonder betwisting door de gedaagde partij, in beginsel niet ten koste zal gaan van de behartiging van de belangen van de achterban. Wel geldt wederom dat de uiteindelijke vergoeding pas kan worden getoetst op de redelijkheid als de daadwerkelijke hoogte bekend wordt, afgezet tegen de investering en risico’s.

Omdat de Stichting een hogere vergoeding dan 25% heeft afgesproken met de procesfinancier, geldt naar het oordeel van de rechtbank een zwaardere stelplicht voor de Stichting in het kader van haar ontvankelijkheid. De Stichting moet dan, ook zonder betwisting door de gedaagde partij, (nader) onderbouwen waarom een hogere vergoeding dan de hiervoor genoemde bovengrens van 25% in dit concrete geval redelijk is en niet in strijd komt met het waarborgvereiste. Dat betekent dat de rechtbank de hoogte van de vergoeding strenger op voorhand toetst naarmate het afgesproken percentage hoger is dan deze bovengrens. Daarbij speelt de vraag welke kosten bij een (reële) proceskostenveroordeling bij een collectieve schadeafwikkeling uiteindelijk redelijkerwijs voor vergoeding in aanmerking komen, en dan niet meer gecompenseerd hoeft te worden door de schadevergoeding van individuen uit de achterban, een rol. Het antwoord op deze vraag is nog niet uitgekristalliseerd in de rechtspraak over collectieve acties. Als de onderbouwing in het kader van de zwaardere stelplicht niet toereikend is, kan de rechtbank daar de gevolgtrekking aan verbinden die zij geraden acht, waaronder het niet-ontvankelijk verklaren van de Stichting.

De rechtbank oordeelt dat de Stichting aan deze zwaardere stelplicht heeft voldaan en de maximale vergoeding voor de procesfinancier van 28,75% in deze zaak niet op voorhand als onredelijk moet worden gekwalificeerd. Volgens de Stichting is het op dit moment nog hoogst onzeker welke kosten wel of niet voor vergoeding in aanmerking komen door middel van een (proceskosten)veroordeling onder de WAMCA. Het is ook onzeker of en in hoeverre Bayer bereid is om de kosten van de procesfinancier te vergoeden bij een eventuele schikking. Ook de hoogte van de kosten zijn nog onzeker, gelet op onder andere de aard van deze zaak, het verwachte (lange) verloop van de procedure, de onzekerheid over de mate van benodigde bewijslevering, de (gemiddelde) hoogte van de gevorderde schadevergoeding en de omvang van de achterban van de Stichting (waarin zich ook vrouwen bevinden die mogelijk geen klachten en schade ondervinden). Gelet hierop hebben de Stichting en de procesfinancier in onderling overleg de vergoedingspercentages vastgesteld op 5% (maximale kostenvergoeding) en 25% (succesfee). Het risico op verlies is daarin ook gecalculeerd. Dat is bij deze stand van zaken niet onbegrijpelijk of onredelijk hoog.

Verder hebben de Stichting en de procesfinancier op de mondelinge behandeling toegezegd dat zij de daadwerkelijke hoogte van de vergoedingen voor de procesfinancier opnieuw zullen beoordelen als duidelijk is welke kosten Bayer vergoedt en wat de daadwerkelijke hoogte van schadevergoeding zal zijn, mocht het zover komen. Er zal dan een heroverweging plaatsvinden als de vergoeding voor de procesfinancier buitenproportioneel uitpakt. De procesfinancier heeft namelijk ter zitting onderkend dat de zogeheten multiplier van de investering niet onbegrensd kan zijn bij het in rekening brengen van de overeengekomen percentuele vergoeding, maar dat die begrenzing er niet nu al op voorhand kan komen vanwege de hiervoor genoemde onzekere factoren.

Als het komt tot een collectieve schadeafwikkeling of een schikking in deze zaak, zal de rechtbank te zijner tijd dus nader moeten toetsen of het redelijk is om een kostenvergoeding van (maximaal) 5% en een succesvergoeding van 25% in te houden op de schadevergoeding. Zij doet dit niet nu op voorhand, zoals Bayer heeft bepleit aan de hand van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in de WAMCA-zaak tegen TikTok.27 De relevante informatie om die beoordeling te kunnen maken, ontbreekt nog. Dat kan pas als de vorderingen van de Stichting zouden worden toegewezen of een schikking wordt bereikt en aan de rechtbank wordt voorgelegd. Dan is bekend welke totale kosten door de Stichting en de procesfinancier zijn gemaakt, de hoogte van de kosten die Bayer zal vergoeden, de hoogte van de schadevergoeding en het aantal vrouwen dat hierop aanspraak kan maken. De rechtbank onderkent dat bij deze latere toets wel gewaakt moet worden voor zogeheten hindsight bias ten aanzien van het genomen risico door de procesfinancier. Het is dan immers duidelijk dat de procedure succesvol is geweest. Het is daarom aan de Stichting en de procesfinancier om op dat moment concreet te onderbouwen, en zo nodig aan de hand van stukken te bewijzen, hoe de risico’s van de procesfinancier zijn geanalyseerd en ingeschat bij het starten van de procedure en de wijze waarop dit een rol heeft gespeeld bij het maken van de financiële afspraken over de vergoeding. Dit kan een rol spelen bij de vraag hoeveel risico de procesfinancier heeft genomen en welke multiplier van de gedane investering gerechtvaardigd is om ten laste van de vrouwen te brengen.

De belangenorganisatie moet op grond van artikel 3:305a lid 2 sub d BW beschikken over een algemeen toegankelijke internetpagina waarop bepaalde informatie, genoemd onder 1 tot en met 9, beschikbaar is. De Stichting onderhoudt de website www.stichtingessureclaims.com. De Stichting heeft gedurende de procedure de informatie op de website aangevuld, over het ontbreken waarvan Bayer bezwaren had geuit. Dat is toegestaan. De toets of de Stichting voldoet aan de ontvankelijkheidseisen vindt namelijk ex nunc plaats. Dat wil zeggen dat de Stichting aan de ontvankelijkheidsvereisten moet voldoen op het moment dat de mondelinge behandeling wordt gesloten.28 Bayer meent nog dat het uurtarief van de leden van de raad van toezicht ontbreekt op de website. Ook geeft de Stichting geen inzage in de berekening van de totstandkoming van de succesfee die bij een toewijzend vonnis toekomt aan de procesfinancier.

Op de website van de Stichting staat alle vereiste informatie. Er is ook voldoende informatie gegeven over de beloning van de leden van de raad van toezicht, zoals is voorgeschreven in artikel 3:305a lid 2 sub d onder 5 BW. De Stichting heeft een ‘nalevingsdocument Claimcode’ op de website geplaatst. Daaruit blijkt dat de leden van de raad van toezicht jaarlijks een fee van € 3.000,- exclusief btw ontvangen. Het is niet vereist dat het uurtarief wordt vermeld. Daarnaast vereist artikel 3:305a lid 2 sub d onder 8 BW alleen dat inzage wordt gegeven in de berekening van de bijdrage die van de achterban wordt gevraagd. De Stichting vraagt geen initiële bijdrage van de vrouwen. Zij dragen alleen bij een toewijzend vonnis of schikking een deel van hun schadevergoeding af aan de procesfinancier. De hoogte van de vergoeding voor de procesfinancier is op de website vermeld en ook de reden daarvoor is uitgelegd. Daarmee is voldoende inzichtelijk wanneer er kosten in rekening worden gebracht bij de achterban. Er hoeft (nog) geen inzage te worden gegeven in de berekening en totstandkoming van de vergoeding aan de achterban.

De Stichting moet beschikken over voldoende ervaring en deskundigheid bij het instellen van de rechtsvordering en het voeren van de collectieve actie. De Stichting meent dat dat het geval is. In zowel het bestuur als in de raad van toezicht van de Stichting is juridische, financiële en medische kennis aanwezig. Bayer betwist dit. Zij voert aan dat mevrouw [A] , voorzitter van het bestuur, geen ervaring lijkt te hebben met collectieve acties. Volgens Bayer is er ook onvoldoende juridische kennis binnen de raad van toezicht. De heer [B] is een voormalig rechter uit Duitsland, maar de Stichting heeft niet duidelijk gemaakt of hij kennis heeft van Nederlandse collectieve acties. Bovendien is in een andere procedure geoordeeld dat hij onvoldoende onafhankelijk is van de procesfinancier die de procedure financiert, aldus Bayer.

De rechtbank twijfelt op grond van de beschikbare informatie niet over de kennis en ervaring van de leden van het bestuur en de raad van toezicht van de Stichting. De Stichting voldoet daarmee aan dit vereiste uit artikel 3:305a lid 2 sub e BW. De Stichting heeft weliswaar geen track record, maar dat is in dit geval geen bezwaar. Zij heeft aangetoond te beschikken over voldoende expertise voor het voeren van deze collectieve actie. Het gaat om de vraag of het bestuur, de raad van toezicht, advocaten en andere betrokkenen bij de Stichting in onderling verband bezien samen beschikken over voldoende deskundigheid en professionaliteit.29 Dat is het geval. Bovendien beschikt de Stichting over voldoende deskundige advocaten. De niet nader door Bayer onderbouwde band tussen een procesfinancier en een lid van de raad van toezicht is onvoldoende om hieraan te twijfelen.30

Er is voldaan aan de ontvankelijkheidsvereisten uit artikel 3:305 lid 3 BW

Het is niet in geschil tussen partijen dat de Stichting voldoet aan de drie vereisten voor ontvankelijkheid uit artikel 3:305a lid 3 onder a, b en c BW. De bestuurders van de Stichting hebben geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk dat via de Stichting wordt gerealiseerd (sub a). Dat blijkt uit hun redelijke bezoldiging. Deze collectieve actie heeft ook een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer (sub b). De Stichting komt op voor vrouwen die in Nederland Essure hebben laten implanteren. De schadeveroorzakende gebeurtenis heeft zich in Nederland voorgedaan en de rechtbank is bevoegd om over de rechtsvorderingen te oordelen. Tot slot heeft de Stichting voldoende geprobeerd om het gevorderde door het voeren van overleg met Bayer te bereiken (sub c). Bayer is niet in gegaan op de uitnodiging van de Stichting om in minnelijk overleg te gaan.