Uitspraken

Aangezien Schiphol is gevestigd in Nederland komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de Brussel I-bis Verordening, ook wel ‘herschikte EEX-Verordening) rechtsmacht toe.

Vervolgens komt aan de orde welk recht van toepassing is op het onderhavige geschil.

[eiseres] baseert haar vorderingen op onrechtmatig handelen door Schiphol. In de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) PbEG L 199/40 (hierna: de verordening Rome II) is in artikel 1 tweede lid aanhef en onder g bepaald dat van het toepassingsgebied van de verordening Rome II uitgesloten zijn niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of op de persoonlijkheidsrechten. De vordering van [eiseres] is gebaseerd op een inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer en persoonlijkheidsrechten, zodat de verordening Rome II in beginsel niet van toepassing is op haar vordering. Echter in artikel 10:159 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald dat op verbintenissen die buiten de werkingssfeer van de verordening Rome II en de terzake geldende verdragen vallen en die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt, de bepalingen van de verordening Rome II van overeenkomstige toepassing zijn. Dit betekent dat aan de hand van de bepalingen van de verordening Rome II het toepasselijke recht moet worden vastgesteld.

In artikel 4 lid 1 van de verordening Rome II is bepaald dat het recht van toepassing is van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Op grond van die bepaling zou dan ook in beginsel [het recht van [land]] van toepassing zijn. Echter, in artikel 4 lid 3 van de verordening Rome II is bepaald dat als uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.

Als de geportretteerde toestemming heeft gegeven tot het publiceren van de foto, heeft hij of zij daarmee afstand gedaan van een beroep op artikel 21 Aw. Van toestemming is evenwel alleen dan sprake indien de geportretteerde met de wijze waarop de foto is gepubliceerd expliciet heeft ingestemd dan wel geacht moet worden daarmee impliciet te hebben ingestemd. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de publicatie, zal de gebruiker van de foto zich er voldoende van moeten vergewissen dat toestemming voor de betreffende publicatie inderdaad door de geportretteerde is gegeven.

Uit de stukken blijkt dat [eiseres] geen toestemming heeft gegeven voor het gebruik van haar foto bij het artikel op de website van [het Platform] . De omstandigheid dat de foto van [eiseres] eerder gebruikt was voor de reclamecampagne van [de Stichting] op Schiphol maakt dit niet anders. Zeker niet nu [de Stichting] nog tijdens de sponsoringsovereenkomst aan Schiphol heeft laten weten dat het artwork met de foto van [eiseres] niet meer gebruikt mocht worden en het ook [de Stichting] is geweest die Schiphol daarop nogmaals heeft gewezen op 29 januari 2019.

Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of [eiseres] een redelijk belang heeft als bedoeld in artikel 21 Aw om zich te verzetten tegen publicatie van haar foto bij het artikel op de website van [het Platform] . De kantonrechter neemt hierbij – zich baserend op het ook door beide partijen aangehaalde Cruijff-Tirion arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA2788) - het volgende tot uitgangspunt. Een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 Aw kan zowel zien op persoonlijke (privacy)belangen als op commerciële belangen. Uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dat naar zijn inhoud mede door artikel 8 EVRM wordt bepaald, vloeit voort dat indien door de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk wordt gemaakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde als bedoeld in artikel 21 Aw dat zich tegen die openbaarmaking verzet. De beoordeling van de vraag of openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is, vergt een afweging in het kader van het door artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het door artikel 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, welke afweging met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt. Bij deze afweging kunnen van belang zijn de persoon van de geportretteerde, de plaats en de wijze van totstandkoming van de afbeelding, de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, het karakter van de afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan. Ook personen die bekendheid of publieke belangstelling genieten, mogen legitieme verwachtingen hebben als het gaat om de eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer. De aan artikel 8 EVRM te ontlenen bescherming is verder niet beperkt tot privé-activiteiten, maar is ook mogelijk ten aanzien van professionele of zakelijke activiteiten. De in artikel 21 Aw neergelegde norm brengt voorts mee dat geportretteerden niet behoeven toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen. Het meedelen in de voordelen van deze exploitatie is een redelijk belang in de zin van artikel 21 Aw.

Voor zover gericht op de bescherming van privacy-belangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden. Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt evenwel dat de openbaarmaking van foto's die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, komt derhalve in de regel groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking.

Juist bij de personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciële belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret. Ook dergelijke belangen vinden onder artikel 8 EVRM bescherming en kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder artikel 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciële belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. Wat in dit verband als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal de vergoeding recht moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer. Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacy-belangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is.

Schiphol heeft bovendien geen belang aan de orde gesteld dat bij de afweging tegen voormeld belang van [eiseres] de inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer zou kunnen rechtvaardigen. Het verweer van Schiphol dat hier slechts sprake was van een vergissing en dat de foto van [eiseres] op Google Image Search voor een groot publiek is terug te vinden, maakt dit niet anders. Het commerciële en journalistieke belang van Schiphol om over haar samenwerking met [de Stichting] een artikel te publiceren, hoezeer het ook mede onder de bescherming van artikel 10 EVRM valt, weegt hiervoor gelet op de omstandigheden van dit geval ook niet zwaar genoeg. Bovendien is gebleken dat de informatiewaarde van het artikel ook ondersteund kon worden met een andere foto, die voor de foto van [eiseres] in de plaats is gesteld. Anders dan Schiphol kennelijk meent, is het in dit kader niet van belang of de foto’s al dan niet schadelijk zouden zijn voor de reputatie van [eiseres] en of [eiseres] al of niet verzilverbare populariteit geniet. Overigens staat naar het oordeel van de kantonrechter alleen al gelet op de campagne van [de Stichting] , waarbij het portret van [eiseres] als blikvanger is gekozen en dus kennelijk is ingezet vanwege het donatie opwekkend vermogen, vast dat [eiseres] verzilverbare populariteit geniet, zodat naast persoonlijkheidsbelangen ook commerciële belangen van [eiseres] in het geding zijn.

[eiseres] heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat Schiphol heeft gehandeld in strijd met de AVG door – samengevat - haar portret (met daarop ook zichtbaar haar naam en beroep) in 2018 niet van haar servers te verwijderen en haar en de AP ook niet in te lichten over het onrechtmatig gebruik van haar portret, naam en beroep. Schiphol heeft betwist dat sprake is geweest van een onrechtmatige inbreuk op de persoonsgegevens van [eiseres] en dat Schiphol gehouden was [eiseres] of de AP daarover te informeren.

Behalve haar portret, zijn op de foto van [eiseres] ook haar naam (door het naamplaatje) en haar beroep (door de kleding) zichtbaar, zodat vast staat dat het hier gaat om de verwerking van persoonsgegevens in de zin van de AVG. De kantonrechter ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of sprake is van een datalek van deze persoonsgegevens (portret, naam en beroep) in de zin van artikel 4 sub 12 AVG. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter sprake, nu het gebruik van de foto van [eiseres] nadat uitdrukkelijk te kennen was gegeven dat deze niet meer mocht worden gebruikt voor de campagne van [de Stichting] is aan te merken als een inbreuk op de beveiliging die – volgens Schiphol - per ongeluk leidt tot de ongeoorloofde toegang tot bij Schiphol opgeslagen of anderszins verwerkte gegevens. Met [eiseres] is de kantonrechter verder van oordeel dat aan de beginselen van artikel 5 lid 1 onder a en b AVG niet is voldaan, nu deze verwerking voor [eiseres] niet kenbaar was en bovendien buiten het – in het kader van de campagne van [de Stichting] op Schiphol – toegestane gebruik viel.

Het beroep van Schiphol op artikel 6 lid 1 sub f AVG faalt. Anders dan Schiphol betoogt brengt het gegeven dat geen sprake zou zijn van aanvullende inbreuk op de rechten en vrijheden van [eiseres] als bedoeld in de AVG (omdat haar portret vóór de publicatie op de website van [het Platform] al ruimschoots bekend, zichtbaar en beschikbaar was via verschillende kanalen, waaronder de campagne van [de Stichting] op Schiphol) niet met zich dat Schiphol daarmee automatisch een gerechtvaardigd belang in de zin van artikel 6 lid 1 sub f AVG heeft voor de verwerking van de persoonsgegevens van [eiseres] zoals is gebeurd in het artikel op de website van [het Platform] . Het artikel ging immers niet over [eiseres] als persoon en het was uit informatieoogpunt dan ook niet nodig ter illustratie bij dit artikel de foto van [eiseres] te gebruiken.

Ook het beroep van Schiphol op de uitzondering op de kennisgevingsplicht van artikel 14 lid 5 sub a en b AVG faalt. Dat medewerkers van de marketingafdeling van Schiphol zich niet bewust waren van de contactgegevens van [eiseres] komt voor rekening en risico van Schiphol. Bovendien had Schiphol – via [de Stichting] , die kennelijk in deze haar contactpersoon was - [eiseres] kunnen bereiken en informeren. Verder doet het gegeven dat [eiseres] zich ervan bewust was dat Schiphol haar portret al eerder had gebruikt niet af aan de verplichting van Schiphol om [eiseres] te informeren dat haar gegevens na de kennisgeving dat deze niet meer mochten worden gebruikt toch nog werden verwerkt. Ook hier is van belang dat [eiseres] in 2018 heeft laten weten dat zij niet langer wilde dat haar portret nog werd gebruikt door Schiphol.

Het beroep van Schiphol op de artikelen 85 AVG en 43 Uitvoeringswet AVG baat haar niet nu het hier, zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt, niet gaat om een verwerking voor uitsluitend journalistieke doeleinden.

Met betrekking tot het beroep van [eiseres] op de artikelen 33 en 34 AVG is de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat publicatie van de foto van [eiseres] op de website van [het Platform] in januari 2019 heeft geleid tot een verhoogd risico voor haar rechten en vrijheden als bedoeld in de AVG. Vast staat immers dat de foto al eerder, en geruime tijd, was gebruikt in het kader van de campagne voor [de Stichting] op Schiphol. Ook staat als onbetwist vast dat het portret van [eiseres] is gebruikt voor marketingcampagnes van [bedrijf] en de [bank] . Bovendien is de foto nog geen 24 uur zichtbaar geweest bij het artikel op de website van [het Platform] , dat geplaatst was op een Nederlandse website in de Nederlandse taal, waarbij de naam van [eiseres] weliswaar op de foto, maar niet in de tekst van het artikel voorkwam. Zonder een concrete onderbouwing op dit punt valt niet in te zien dat de gemeenschap van [eiseres] in [land] bekend geworden is met deze publicatie. Nu [eiseres] heeft nagelaten haar stellingen voldoende te onderbouwen wordt hieraan voorbij gegaan. Hoewel de kantonrechter het, zeker in het licht van de in 2018 namens [eiseres] kenbaar gemaakte wens dat haar portret niet meer zou worden gebruikt door Schiphol, slordig vindt dat de foto met [eiseres] in januari 2019 is gepubliceerd bij het artikel op de website van [het Platform] en begrip heeft voor de verontwaardiging van [eiseres] daarover, is zij gelet op het bovenstaande van oordeel dat niet is gebleken van handelen in strijd met deze bepalingen van de AVG.

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden welke schadevergoeding gelet op alle omstandigheden redelijk is. [eiseres] heeft een bedrag gevorderd van in totaal € 23.000,- voor de door haar geleden en nog te lijden schade. [eiseres] heeft aangevoerd dat zowel commerciële als privacy belangen moeten worden meegewogen bij het bepalen van de vergoeding. Door haar bekendheid stelt [eiseres] een grote verzilverbare populariteit te genieten, die een veelvoud van het bedrag dat Schiphol heeft aangeboden rechtvaardigt. Daarnaast zijn volgens [eiseres] ook van belang de sociale en veiligheidsaspecten waar zij aan zou zijn blootgesteld als gevolg van de publicatie. [eiseres] stelt dat, als gevolg van de publicatie bij personen in haar gemeenschap in [land] de indruk kan zijn gewekt dat zij heel veel geld heeft verdiend met de publicatie. Zij heeft aangevoerd dat dit haar in [land] voor verplichtingen richting de gemeenschap stelt die [eiseres] niet kan inlossen en dat zij daardoor een groter risico loopt om bestolen of beroofd te worden. [eiseres] zou gelet op een en ander alleen aan het gebruik van haar foto hebben ingestemd indien de daar tegenover staande vergoeding al deze nadelen van het gebruik van haar portret zouden compenseren, aldus [eiseres] . Schiphol heeft de hoogte van de gevorderde schade gemotiveerd betwist.

De kantonrechter stelt voorop dat aan de hand van objectieve maatstaven moet worden bepaald wat een redelijke schadevergoeding is. Met betrekking tot de sociale en veiligheidsaspecten heeft [eiseres] , zoals uit hetgeen hierboven is overwogen volgt, onvoldoende concreet gemaakt dat zij te maken heeft gehad met bepaalde sociale en/of veiligheidsaspecten als gevolg van juist deze publicatie van haar foto. [eiseres] heeft uitsluitend gewezen op één uitspraak van de rechtbank te [nationaliteit] ( [land] ) in een zaak waarin de foto van een vrouw in [land] zonder haar toestemming was gebruikt voor een uitgebreide reclamecampagne in [land] . Dat in die zaak rekening is gehouden met en een schadevergoeding is toegekend voor de veiligheidsaspecten waarmee die vrouw te maken had gekregen als gevolg van het onrechtmatig gebruik van haar foto acht de kantonrechter begrijpelijk. Die casus is echter niet te vergelijken met deze zaak. In de onderhavige zaak gaat het immers om de publicatie van een foto die al eerder was gebruikt in het kader van de campagne voor [de Stichting] op Schiphol, in een artikel op de website van [het Platform] over – onder andere – die campagne. Bovendien is de foto nog geen 24 uur zichtbaar geweest bij dit artikel, dat geplaatst was op een Nederlandse website in de Nederlandse taal en is in de tekst van het artikel de naam van [eiseres] niet terug te vinden. Zonder een concrete onderbouwing op dit punt valt niet in te zien dat de gemeenschap van [eiseres] in [land] bekend geworden is met deze publicatie of dat juist deze publicatie heeft gezorgd voor een verhoogd veiligheidsrisico voor [eiseres] . Nu [eiseres] heeft nagelaten haar stellingen voldoende te onderbouwen wordt hieraan voorbij gegaan.

Ook het verwijt aan Schiphol dat zij de publicatie niet direct heeft verwijderd of doen verwijderen gaat niet op. Schiphol heeft, nadat zij op haar vergissing was gewezen, direct actie ondernomen om ervoor te zorgen dat de foto bij het betreffende artikel werd verwijderd. Doordat het artikel ook (automatisch) via Twitter was gedeeld, was Schiphol daarbij in grote mate afhankelijk van derden. Voorzover dat binnen haar macht lag heeft Schiphol ook die derden benaderd om het artikel met foto te verwijderen. Om die reden wordt geoordeeld dat Schiphol zich voldoende heeft ingespannen om de foto te (doen) verwijderen.

Naar het oordeel van de kantonrechter zijn door de publicatie van de foto van [eiseres] gelet op alle feiten en omstandigheden zowel de privacy belangen van [eiseres] als haar commerciële belangen geschonden. Gelet op de korte duur van de publicatie, de context van de publicatie en afgezet tegen het bedrag van € 21.000 dat – onbetwist – is betaald voor het gebruik van [eiseres] ’s portret in de campagne van [de Stichting] op Schiphol gedurende ruim een jaar in 2017/2018 acht de kantonrechter de gevorderde vergoeding aan de hoge kant en stelt de schade vast op een bedrag van € 1.500,-. De vordering van [eiseres] zal tot dit bedrag worden toegewezen.

De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag kan eveneens worden toegewezen.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.