vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/321317 / KG ZA 21-551
Vonnis in kort geding van 17 november 2021
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLEINE MAATJES B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaten mr. N. van den Burg en mr. L. van Leeuwen te Utrecht,
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZAANSTAD,
zetelend te Zaandam,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaat mr. M.W. Langhout te Haarlem,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EDAM-VOLENDAM,
zetelend te Volendam,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
niet verschenen,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LANDSMEER,
zetelend te Landsmeer,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
niet verschenen,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OOSTZAAN,
zetelend te Oostzaan,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
vertegenwoordigd door [betrokkene 11],
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BEEMSTER,
zetelend te Middenbeemster,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
niet verschenen,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PURMEREND,
zetelend te Purmerend,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
niet verschenen,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WATERLAND,
zetelend te Monnickendam,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
vertegenwoordigd door [betrokkene 10],
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WORMERLAND,
zetelend te Wormer,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
vertegenwoordigd door [betrokkene 11],
in welke procedure heeft verzocht te worden toegelaten als tussenkomende partij, dan wel als gevoegde partij aan de zijde van gedaagden:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIGZAGZORG B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaat mr. drs. F.A. van den Assem.
Eiseres in de hoofdzaak zal hierna Kleine Maatjes genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaak zullen bij hun volledige naam worden aangeduid. De gemeente Zaanstad zal tevens de gemeente genoemd worden. Eiseres in het incident tot tussenkomst/voeging zal Zigzagzorg genoemd worden.
Op 17 november 2021 heeft de voorzieningenrechter een verkort vonnis uitgesproken. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking. Deze uitwerking is aan partijen verstrekt op 26 november 2021.
3 De feiten
3.1.
Kleine Maatjes en Zigzagzorg zijn beiden organisaties die zich richten op specialistische kinderopvang en kinderverpleegkundige zorg.
3.2.
De door beide organisaties aangeboden vorm van kinderopvang met zorg bestaat enerzijds uit jeugdhulp die op grond van de Jeugdwet wordt bekostigd vanuit de gemeenten en anderzijds uit zorg die op grond van de Zorgverzekeringswet wordt vergoed door zorgverzekeraars.
3.3.
De samenwerkende gemeenten uit de regio Zaanstreek Waterland hebben op 3 mei 2021 via Tendernet een aankondiging van een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd voor Hoog specialistische jeugdhulp (segment C) en Verblijf (segment V) voor de periode 2022-2026. De aanbestede opdracht betreft een raamovereenkomst. De documentatie bestaat uit de aanbestedingsleidraad, de opdrachtomschrijving inclusief het Programma van Eisen, de concept-raamovereenkomst, de Nota van Inlichtingen I en de Nota van Inlichtingen II.
3.4.
De gemeente Zaanstad is voor deze aanbestedingsprocedure aangesteld als penvoerder en vertegenwoordigt als aanbestedende dienst de volgende gemeenten:
1. gemeente Edam-Volendam;
2. gemeente Landsmeer;
3. gemeente Oostzaan;
4. gemeente Purmerend en gemeente Beemster;
5. gemeente Waterland;
6. gemeente Wormerland;
7. gemeente Zaanstad.
3.5.
In de aanbestedingsleidraad is onder meer opgenomen:
“
1.2 Aan te besteden opdracht
Opdrachtgever wenst een overeenkomsten af te sluiten voor de uitvoering van hoog specialistische en/of multi complexe jeugdhulp (segment C) en/of verblijf (segment V) voor de komende 2 jaar, met een optie tot verlenging van 3 x 1 jaar.
De beoogde ingangsdatum van beide overeenkomsten is 1-1-2022.”
“1.4 Omvang van de in te kopen opdracht
(…) Voor elk segment geldt een aparte inschrijving en een apart contract. Daarnaast lopen er twee afzonderlijke inkooptrajecten voor invulling van de totaalopdracht:
-
Segment B via Open House;
-
Segment C en V via de vereenvoudigde procedure voor Sociale en andere Specifieke diensten (SAS).
Specialistische jeugdhulpaanbieders kunnen voor meerdere segmenten inschrijven, en dus in meerdere segmenten een contract verwerven,
met uitzondering van de combinatie segment B en C.
”
3.6.
De aanbestedingsfase bestaat, zo wordt omschreven in artikel 2.2 van de aanbestedingsleidraad, uit een drietal fasen:
fase 1: inschrijving;
fase 2: beoordeling van de inschrijving;
fase 3: onderhandeling.
3.7.
In artikel 2.8 (Wijze van inschrijving) van de aanbestedingsleidraad is onder meer opgenomen:
“
Inzet van onderaannemers
Inschrijvers kunnen bij de uitvoering van de opdracht werkzaamheden i.v.m. tijdelijke capaciteitsproblemen namens en op naam van Opdrachtnemer laten uitvoeren door één of meer onderaannemers. De voorwaarden die de aanbestedende dienst hieraan stelt zijn:
- (…);
- De hoofdaannemer verzorgt zelf minimaal 50% van de te verlenen zorg in een specifieke opdracht;
- De aanbestedende dienst zal uitsluitend met Inschrijver over de aanbestedingsprocedure correspondentie voeren.”
In het Programma van Eisen (paragraaf 7, punt 36) is deze '50%-eis' (hierna ook: de 50%-eis) verder uitgewerkt:
"36. Opdrachtnemer voert op instellingsniveau minimaal 50% van het totale traject van de Hulp (uitgedrukt in euro's) zelf uit.
Opdrachtgever wil hiermee voorkomen dat de Primaire opdrachtnemer niet of nauwelijks betrokken is bij het Gezin. Deze eis wordt geoperationaliseerd door Opdrachtnemer op instellingsniveau per (het lopende) kalenderjaar te laten rapporteren over het percentage van de gefactureerde inzet dat is ingezet bij een aanvullende partij."
3.8.
In artikel 2.16 (Gestanddoening) van de aanbestedingsleidraad is opgenomen:
“Inschrijver dient zijn inschrijving 90 dagen gestand te doen na sluitingsdatum indiening inschrijvingen. Een termijn van gestanddoening is de periode dat een Inschrijver de voorwaarden, waaronder hij bereid en in staat is de opdracht uit te voeren (bijvoorbeeld de prijs), garandeert. Na die termijn mag de aanbestedende niet meer verwachten dat de onderneming de opdracht (onder dezelfde voorwaarden) uitvoert. Een Inschrijver kan zich na het indienen van zijn inschrijving niet terugtrekken. De inschrijving is voor de duur van de gestanddoeningstermijn (inclusief eventuele verlenging) bindend, onvoorwaardelijk en onherroepelijk.
In geval tegen de gunning een kort geding aanhangig wordt gemaakt, doet de Inschrijver zijn inschrijving gestand tot minimaal 28 kalenderdagen na de uitspraak in kort geding. (…)”
3.9.
Artikel 3.4 van de aanbestedingsleidraad bepaalt, voor zover relevant:
“
3.4 In te leveren bewijsmiddelen
(…) Indien u de bewijsmiddelen te laat, niet of niet volledig indient, wordt u uitgesloten van verdere deelname aan het inkooptraject en leidt dit automatisch tot het niet gunnen van de opdracht aan deze Inschrijver.”
3.10.
Uit artikel 5.2.1 van de aanbestedingsleidraad volgt dat inschrijvers met een totaalscore van 60 punten of hoger worden uitgenodigd voor fase 3, de onderhandelingsfase.
3.11.
In artikel 6.1 van de aanbestedingsleidraad is onder meer bepaald:
“
6.1 Voorlopige gunning
Gunning geschiedt onder opschortende voorwaarden:
- (…)
- (…) Gunning geschiedt derhalve altijd onder de opschortende voorwaarde, dat de uitspraak in kort geding inhoudt dat de voorgenomen gunningsbeslissing niet onrechtmatig is of dat de aanbesteding om welke reden dan ook niet opnieuw dient te gebeuren. Indien ten tijde van de uitspraak reeds een overeenkomst zou zijn afgesloten en de uitspraak luidt
dat het gunningsbesluit onrechtmatig is of dat de aanbesteding opnieuw dient te gebeuren, is de aanbestedende dienst gerechtigd de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen
“Bezwaar
Belanghebbenden die zich niet kunnen verenigen met de voorgenomen gunningsbeslissing, kunnen binnen de opschortende termijn van 20 kalenderdagen, eventuele aanvullende informatie verkrijgen en/of een kort geding aanspannen bij de rechtbank te Haarlem. De aanbestedende dienst dient hiervan gelijktijdig via TenderNed op de hoogte gesteld te worden middels een kopie van de dagvaarding. Deze 20 kalenderdagen hebben het karakter van een vervaltermijn.
Als een kort geding later wordt aangespannen of op andere wijze bekendgemaakt, is de eisende partij niet ontvankelijk in zijn vordering.
In geval tegen de gunning een kort geding aanhangig wordt gemaakt doet de Inschrijver zijn inschrijving gestand tot minimaal 28 kalenderdagen na de uitspraak in kort geding.”
3.12.
Kleine Maatjes levert momenteel vanuit haar vestiging in de regio Zaanstreek als ongecontracteerde zorgaanbieder hoog specialistische jeugdhulp aan diverse kinderen uit de betrokken gemeenten, dit in combinatie met specialistische kinderopvang. Om deze jeugdhulp ook na 1 januari 2022 te kunnen continueren, heeft Kleine Maatjes op 16 juni 2021 ingeschreven op de aanbesteding voor de Hoog specialistische jeugdhulp (segment C) voor de periode 2022-2026, regio Zaanstreek Waterland (hierna: segment C).
3.13.
Kleine Maatjes heeft bij haar inschrijving abusievelijk verzuimd om het ingevulde en ondertekende 'Uniform Europees Aanbestedingsdocument en de referenties te uploaden. Als gevolg hiervan is zij uitgesloten als inschrijver voor de aanbesteding voor segment C. De gemeente heeft Kleine Maatjes in haar brief van 2 juli 2021 hierover als volgt bericht:
"Uw inschrijving voldoet helaas niet aan de gestelde eisen, omdat de inschrijving niet volledig is. De ontbrekende bewijsmiddelen zijn het ingevulde en ondertekende “Uniform Europees Aanbestedingsdocument(en)" (UEA)en de Referenties (...). Hoewel we het spijtig vinden, is het niet mogelijk de documenten alsnog toe te sturen.
Op grond van paragraaf 3.4 uit de offerteleidraad leidt niet tijdige, niet juiste of onvolledig ingeleverde informatie tot uitsluiting van deze aanbesteding. Hiermee is uw organisatie uitgesloten van verdere deelname, komt daardoor niet in aanmerking voor deelname aan fase 3 ( onderhandeling) en gunning van de opdracht."
3.14.
De gemeente heeft Kleine Maatjes, naar aanleiding van het verzoek van Kleine Maatjes om het verzuim te mogen herstellen, bij brief van 9 juli 2021 bericht dat dit niet mogelijk is in verband met de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van transparantie en gelijke behandeling. De gemeente heeft daarbij aangegeven zich als aanbestedende dienst te moeten houden aan hetgeen zij heeft voorgeschreven in haar aanbestedingsstukken.
3.15.
Kleine Maatjes heeft geen juridische stappen tegen haar uitsluiting voor segment C ondernomen.
3.16.
De gemeente heeft Kleine Maatjes in haar brief van 9 juli 2021 tevens gewezen op
de mogelijkheid van inschrijving voor segment B. Deze procedure stond open tot vrijdag 23 juli 2021. Kleine Maatjes heeft vervolgens ingeschreven op segment B en haar is op 20 september 2021 een opdracht voor dit segment gegund. De gemeente heeft de raamovereenkomst voor segment B aan Kleine Maatjes verzonden. Kleine Maatjes heeft de raamovereenkomst nog niet getekend.
3.17.
Voor segment C heeft de gemeente 50 inschrijvingen ontvangen, waaronder de
inschrijving van 24 juni 2021 van Zigzagzorg. Naar aanleiding van de door Zigzagzorg behaalde score, is de gemeente met haar in onderhandeling getreden. Tijdens de onderhandelingen is door de gemeente en Zigzagzorg gesproken over (het loslaten van) de hiervoor onder 3.7 genoemde 50%-norm.
3.18.
Medio september 2021 is Kleine Maatjes benaderd door Zigzagzorg met de mededeling dat zij met de gemeente in onderhandeling was over het aangaan van een raamovereenkomst voor segment C (specialistische kinderopvang gecombineerd met jeugdzorg). Zigzagzorg wilde – desverzocht door de gemeente – onderzoeken of Kleine Maatjes mogelijk door haar als onderaannemer zou kunnen worden ingeschakeld dan wel of er andere opties in het kader van samenwerking waren. In het licht daarvan is ook gesproken over het mogelijk loslaten van de 50%-eis door de gemeente.
3.19.
Zigzagzorg berichtte Kleine Maatjes bij e-mail van 15 september 2021:
“Zojuist hebben wij gesproken met het aanbestedingsteam van ZAWA. Samengevat wordt op dit moment juridisch beoordeeld of overschrijding van de 50% eis kan worden geaccepteerd (bij onderaanneming door Kleine Maatjes) of dat conform hieronder geel gearceerde een deel van het contract met toestemming kan worden doorgelegd naar Kleine Maatjes. Als het goed is volgt morgenochtend vroeg een terugkoppeling.”
3.20.
In de door de gemeente opgestelde notulen, waarvan Kleine Maatjes op 20 september 2021 via Zigzagzorg een kopie ontving, is onder meer de volgende passage opgenomen:
“2. Vervolg bespreking
Kleine Maatjes
ZigZag Zorg
heeft de mail van de gemeente ontvangen m.b.t. de juridische toetsing van de
mogelijkheden die op 15 september zijn besproken. Splitsen van het contract blijkt niet mogelijk. Onderaannemerschap blijkt wel tot de mogelijkheden te behoren. Op de 50% eis zou dan niet gehandhaafd worden. ZigZag Zorg vraagt hoe dit moet worden gezien. Bij de opmerking dat er nu niet wordt gehandhaafd, rijst de vraag wanneer dit dan wel zou zijn. De
voorzitter
merkt op dat dit formeel een aanbestedingseis is en dus ook als zodanig moet worden vermeld. In het specifieke geval van ZigZag Zorg en Kleine Maatjes wordt van deze aanbestedingseis afgestapt. Dit wordt ook vastgelegd in het verslag van dit gesprek.”
3.21.
Op 20 september 2021 berichtte de raadsman van Kleine Maatjes per e-mail aan Zigzagzorg:
“Uit de notulen blijkt dat de gemeente zich ervan bewust is dat het hier formeel een aanbestedingseis betreft die zij contractueel moeten overeenkomen. Persoonlijk zie ik dan niet goed in hoe vervolgens van deze eis weer kan worden afgestapt. De notulen hebben bij ondertekening van de Raamovereenkomst geen rechtskracht (overige afspraken komen te vervallen, zie artikel 27.1 van de Raamovereenkomst).
Zigzag (en Kleine Maatjes) handelen bij acceptatie van de raamovereenkomst in strijd met de raamovereenkomst en enige garantie dat de gemeente daarop geen actie zal ondernemen is er niet. Ook bestaat het risico dat een derde opkomt tegen de gunning aan ZigZag, omdat deze ook had willen inschrijven· als bekend was geweest dat de 50% eis niet zou gelden c.q. niet zou worden gehandhaafd. De keuze om niet te handhaven staat immers gelijk aan het niet langer stellen van de eis. Dan is de hele gunning nietig c.q. vernietigbaar wegens strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
Voor Kleine Maatjes (en in mijn optiek voor Zigzag net zo goed) is dan ook voorwaardelijk voor het aangaan van een onderaannemer-constructie dat de afspraak dat tot 100% mag worden uitbesteedt in onderaanneming met de gemeente Zaanstad in de raamovereenkomst wordt vastgelegd en de gemeente Zaanstad ZigZag (en ZigZag dan weer Kleine Maatjes BV) vrijwaart voor alle schade en kosten die mogelijk worden geleden als de gunning uiteindelijk alsnog wordt vernietigd. Het lijkt me zinvol dat Zigzag dit morgen met de gemeente Zaanstad afstemt.”
3.22.
Op 22 september 2021 heeft de gemeente in verband met het al dan niet hanteren van de 50%-eis aan Zigzagzorg bericht:
“Wij hebben zojuist intern overleg gehad over hoe om te gaan met de 50%-eis
gerelateerd aan onderaanneming en ons juridisch laten adviseren naar aanleiding
van de mail die jullie ons gisteren stuurden en het gesprek dat we daarover
voerden, waarin jullie meer zekerheden vroegen m. b. t. afspraken daaromtrent.
Mede op basis van de signalen die jullie gisteren in het gesprek afgaven, hebben
we zojuist besloten dat we niet kunnen overgaan tot het ‘niet handhaven van de
50%-eis’. Hieraan kleven te veel juridische risico’s, onder andere zoals gisteren
reeds door jullie geschetst”.
3.23.
De onderhandelingen tussen de gemeente en Zigzagzorg hebben op 4 oktober 2021 geleid tot de (voorlopige) gunning aan Zigzagzorg.
3.24.
Kleine Maatjes heeft de gemeente op 26 oktober 2021 gedagvaard in kort geding. De overige gemeenten zijn – naar aanleiding van de conclusie in het incident tot tussenkomst/voeging van Zigzagzorg – door Kleine Maatjes op 10 november 2021 in kort geding gedagvaard.
4 Het geschil
Kleine Maatjes vs. de gemeente
4.1.
Kleine Maatjes vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad:
- de gemeente Zaanstad verbiedt om uitvoering te geven aan haar (voorlopige) gunningsbeslissing ten aanzien van segment C;
- de gemeente Zaanstad gebiedt om de aanbestedingsprocedure voor segment C te staken en gestaakt te houden;
- de gemeente Zaanstad gebiedt om de opdracht, voor zover zij die nog wenst te gunnen, te heraanbesteden.
subsidiair
de gemeente Zaanstad verbiedt om uitvoering te geven aan haar (voorlopige)
gunningsbeslissing ten aanzien van segment C, voor zover deze ziet op gunning aan ZigZag zorg.
meer subsidiair
(een) maatregel(en) neemt die hij in goede justitie passend acht en die recht doet (doen) aan de belangen van Kleine Maatjes.
in alle gevallen (primair, subsidiair en meer subsidiair)
met veroordeling van de gemeente Zaanstad in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na het vonnis het te dezen te wijzen vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de gemeente Zaanstad te veroordelen in de nakosten met een bedrag van € 163,- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, met een bedrag van € 248,- en de eventuele verdere executiekosten.
4.2.
Kleine Maatjes legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente met haar opstelling tijdens de contractonderhandelingen met Zigzagzorg in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, meer specifiek het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel. Volgens Kleine Maatjes heeft de gemeente tijdens de onderhandelingen met Zigzagzorg niet alleen de bereidheid geuit om ten faveure van Zigzagzorg af te wijken van de in de aanbestedingsleidraad en het programma van eisen opgenomen 50%-eis (de inschrijver dient tenminste 50% van de zorg zelf uit te voeren, zie 3.7), maar heeft zij daartoe zelfs een concrete afspraak gemaakt. Deze afspraak volgt volgens Kleine Maatjes uit de door de gemeente opgestelde notulen van de bespreking(en) met Zigzagzorg (zie 3.20). Enkel al het tonen van de bereidheid tot afwijken van de 50%-eis (buiten het zicht van de andere inschrijvers) geeft blijk van favoritisme en is aldus in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, aldus Kleine Maatjes.
Waar Kleine Maatjes door de gemeente wel is gehouden aan de aanbestedingseisen (en is uitgesloten van de aanbesteding voor segment C), heeft de gemeente Zigzagzorg toegezegd de aanbestedingseisen op een specifiek punt niet te zullen handhaven. De aanbestedingsregels dienen op grond van het gelijkheidsbeginsel voor alle partijen op gelijke wijze te gelden. Er is geen ruimte voor de aanbestedende dienst om specifieke eisen ten aanzien van één partij niet van toepassing te verklaren.
4.3.
Volgens Kleine Maatjes kan het schenden van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht door een aanbestedende dienst niet worden hersteld met de mededeling dat vanwege juridische risico’s eerdere afspraken/toezeggingen bij nader inzien contractueel niet gestand gedaan kunnen worden. Uit de jurisprudentie volgt dat schending van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht moet leiden tot ongeldigheid en intrekking van de aanbesteding. Voor een belangenafweging ten gunste van de aanbestedende dienst is – nu dat ten koste zou gaan van een effectieve rechtsbescherming – in dit geval geen plaats, aldus Kleine Maatjes. De achterliggende intentie of goede bedoelingen van de gemeente die hebben geleid tot haar bereidheid om de 50%-eis niet te handhaven, zijn in dat kader ook niet relevant.
4.4.
De gemeente voert verweer. De gemeente betoogt dat Kleine Maatjes om een drietal redenen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. Zij voert daartoe (1) aan dat sprake is van rechtsverwerking. Kleine Maatjes was al op 20 september 2021 op de hoogte van de gesprekken tussen de gemeente en Zigzagzorg en het eventueel loslaten van de 50%-eis. Zij heeft zelfs meegedacht over de wijze waarop het eventueel loslaten van deze norm diende te worden vastgelegd in de raamovereenkomst. Zij kan dan niet – gelet op het grote belang van de gemeente bij een tijdige start van de jeugdzorg en het feit dat besloten is dat de 50%-eis niet zal worden losgelaten – ruim een maand later nog een kort geding aanhangig maken. Daar komt bij (2) dat Kleine Maatjes de gemeente buiten de contractuele vervaltermijn heeft gedagvaard. Tenslotte (3) heeft zij niet het vereiste processueel belang bij haar vorderingen. Kleine Maatjes heeft immers – na de uitsluiting voor segment C – ingeschreven op segment B. De gemeente heeft haar op 20 september 2021 een gunningsbesluit voor dit segment gestuurd. Dat brengt volgens de gemeente mee dat Kleine Maatjes na een heraanbesteding van segment C niet voor gunning in aanmerking kan worden gebracht, nu de combinatie van segment B en C in de aanbestedingsstukken is uitgesloten (zie 3.5).
4.5.
Inhoudelijk betwist de gemeente dat sprake is van een schending van de beginselen van transparantie en gelijkheid. Zij heeft met medeweten van Kleine Maatjes met Zigzagzorg gesproken over het eventueel loslaten van de 50%-eis. Reden daarvoor was dat de zorgsoort ‘complexe en intensieve verpleegzorg’ slechts door een beperkt aantal aanbieders wordt geleverd. Mede vanwege de uitsluiting van Kleine Maatjes is in de onderhandelingsfase aan Zigzagzorg gevraagd naar haar capaciteit in verband met mogelijke aantallen verwijzingen/kinderen. Omdat Zigzagzorg te kennen gaf dat zij niet kon
garanderen dat op korte termijn extra plekken gerealiseerd konden worden, is in
het gesprek met Zigzagzorg ook naar andere oplossingen gekeken, waarbij ook een mogelijke samenwerking tussen Zigzagzorg en Kleine Maatjes ter sprake is gekomen. Het is echter niet gekomen tot een afspraak over het loslaten van de 50%-eis (zie 3.22). Het uitspreken van een eventuele bereidheid om de 50%-eis los te laten, levert geen strijd op met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.
Als er al sprake zou zijn van een schending van deze beginselen, dan is die schending zodanig gering dat dit aan een toewijzing van de vorderingen van Kleine Maatjes in de weg staat. De belangenafweging daarbij dient in het voordeel van de gemeente uit te vallen. Zij heeft met de aanbestedingsprocedure beoogd het bestaande stelsel op het gebied van jeugdhulp (waaronder de verzorging van gespecialiseerde jeugdhulp) zodanig te wijzigen dat een grote kwaliteitsslag gemaakt kan worden. Op de beoogde ingangsdatum van de nieuwe overeenkomsten zal een compleet nieuw administratief systeem in werking treden voor alle bestaande overeenkomsten. Toewijzing van de vorderingen van Kleine Maatjes zou niet alleen leiden tot een aanzienlijke vertraging in de toepassing van dit systeem, maar ook tot een omvangrijke administratieve chaos.
4.6.
Zigzagzorg heeft zich bij het verweer van de gemeente aangesloten en die op sommige punten verder onderbouwd.
Zigzagzorg vs. Kleine Maatjes en de gemeente
4.7.
Zigzagzorg vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad:
in het incident
de vordering van Zigzagzorg tot tussenkomst toewijst en Zigzagzorg toelaat in het geding als tussenkomende partij, subsidiair als voegende partij aan de zijde van de gemeente,
-
Kleine Maatjes in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans de vorderingen ongegrond verklaart en ontzegt,
-
de gemeente(n) gebiedt, indien zij de opdracht volgens de onderhandelingsgesprekken fase 3 en het gunningsvoornemen van 4 oktober 2021 ongewijzigd wenst te gunnen), deze opdracht (de raamovereenkomst) te gunnen aan Zigzagzorg;
in het incident en in de hoofdzaak
3) Kleine Maatjes te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten ter hoogte van € 163,- zonder betekening en € 248,- met betekening, met bepaling dat de proceskosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis dienen te zijn voldaan aan Zigzagzorg, bij gebreke waarvan Kleine Maatjes de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is aan Zigzagzorg met ingang van 15 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
4.8.
Zigzagzorg legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Kleine Maatjes geen procesbelang heeft en om die reden in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Zij verwijt Kleine Maatjes allereerst de gemeente niet binnen de contractuele vervaltermijn gedagvaard te hebben. Kleine Maatjes heeft geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht die het dagvaarden buiten deze termijn kunnen rechtvaardigen. Daarbij heeft Kleine Maatjes als gevolg van haar ongeldige inschrijving en het daardoor ontbreken van enig nadeel aan haar zijde geen belang bij haar vorderingen jegens de gemeente. Op grond van artikel 2.128 Aanbestedingswet en HvJEU 21 december 2016, zaak C-355/15, (Vamed) geldt dat een inschrijver wiens inschrijving definitief ongeldig is verklaard niet meer in de positie verkeert om een gunningsvoornemen in rechte ter discussie te stellen.
Inhoudelijk gezien stelt Kleine Maatjes volgens Zigzagzorg onvoldoende concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat sprake is van willekeur en favoritisme. Zij was nota bene zelf actief betrokken bij het overleg over de uitvoering van de opdracht, aldus Zigzagzorg.
4.9.
De Gemeente stelt dat gebrek aan belang (artikel 3:303 Burgerlijk Wetboek) en gebrek aan spoedeisendheid aan toewijzing van de vordering van Zigzagzorg jegens de gemeente in de weg staan.
4.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5 De beoordeling
5.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de aanbestedingsprocedure en uit paragraaf 6.1 van de aanbestedingsleidraad waarin is opgenomen dat bezwaren binnen 20 werkdagen na de gunningsbeslissing aan de voorzieningenrechter kunnen worden voorgelegd.
5.2.
Een partij kan op de voet van artikel 217 Rechtsvordering (Rv) in een aanhangig geding vorderen te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (één van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel in te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst kunnen niettemin de eisen van een goede procesorde in de weg staan (vgl. Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768).
5.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering van Zigzagzorg tot tussenkomst moet worden toegewezen. Het belang van Zigzagzorg is erin gelegen dat zij, als partij aan wie de opdracht “Hoog specialistische jeugdhulp (segment C) en Verblijf (segment V)” voorlopig is gegund, nadelige gevolgen zal ondervinden wanneer de vorderingen van Kleine Maatjes in de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk worden toegewezen. Van een schending van de eisen van een goede procesorde is niet gebleken. Zowel de gemeente als Zigzagzorg hebben zich ten aanzien van de vordering tot tussenkomst gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
5.4.
Tijdens de onderhandelingen tussen de gemeente en Zigzagzorg (na het gunningsbesluit) is gesproken over het niet handhaven van een aanbestedingsvoorwaarde. De centrale vraag is of de gemeente met deze handelwijze in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, specifiek het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Voordat de voorzieningenrechter aan een inhoudelijke bespreking van dit onderwerp toekomt, dient allereerst de ontvankelijkheid van Kleine Maatjes beoordeeld te worden.
de ontvankelijkheid van Kleine Maatjes
1. niet-ontvankelijk wegens niet tijdig betekenen dagvaarding
5.5.
Zowel de gemeente als Zigzagzorg hebben betoogd dat Kleine Maatjes niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen omdat de dagvaarding niet tijdig zou zijn betekend. De gemeente heeft de bezwaarprocedure en de daarin opgenomen vervaltermijn nader toegelicht bij haar nota van inlichtingen van 28 mei 2021. In deze nota is de laatste dag om beroep tegen de gunningsbeslissing in te stellen gesteld op 25 oktober 2021. Kleine Maatjes heeft de dagvaarding – na het verstrijken van de vervaltermijn – op 26 oktober 2021 uitgebracht en dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen, aldus de gemeente en Zigzagzorg.
5.6.
De voorzieningenrechter volgt de gemeente en Zigzagzorg niet in hun standpunt.
Van belang in deze is dat de Hoge Raad heeft bepaald dat een kort geding aanhangig is indien en zodra aan de gedaagde mededeling wordt gedaan van het voorgenomen kort geding, alsmede van de datum en het tijdstip van behandeling daarvan, en gedaagde van de inhoud van de conceptdagvaarding op de hoogte is gesteld, dan wel de dagvaarding is uitgebracht (Hoge Raad, 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1087).
Kleine Maatjes heeft het kort geding op 15 oktober 2021 bij de rechtbank aangevraagd. De conceptdagvaarding heeft zij diezelfde dag via Tendernet toegezonden aan de gemeente. Op 19 oktober 2021 heeft de rechtbank een datum bepaald en diezelfde dag is dit aan de advocaat van de gemeente medegedeeld. Dat brengt mee dat de zaak op 19 oktober 2021, voor het verstrijken van de vervaltermijn, aanhangig was.
5.7.
In een dergelijke constellatie mag het feit dat de dagvaarding niet binnen de contractuele vervaltermijn is betekend niet tot een geslaagd beroep op termijnoverschrijding leiden. Die betekening heeft immers in relatie tot de strekking van de vervalregeling – het bieden van een stimulans dat de aanbesteding door de noodzaak om daartegen rechtsbescherming te bieden niet langer wordt opgehouden dan nodig is – in het geval waarin het kort geding al aanhangig is geen functie meer. De datum waarop het kort geding wordt behandeld hangt af van het moment waarop dagbepaling wordt gevraagd en van de agenda van de rechtbank en betrokkenen en de omstandigheid dat formeel is gedagvaard biedt evenmin als de mededeling van de dagbepaling zekerheid dat het kort geding doorgaat. Het verweer slaagt aldus niet.
2. niet-ontvankelijk wegens ontbreken procesbelang
5.8.
Zowel de gemeente als Zigzagzorg heeft aangevoerd dat Kleine Maatjes als gevolg van haar ongeldige inschrijving geen procesbelang heeft bij haar vorderingen. Kleine Maatjes betwist dit. Zij stelt dat haar belang is gelegen in het aankaarten van het handelen van de gemeente, nu zij naast de gemeente en Zigzagzorg de enige partij is die op de hoogte is van de handelwijze van de gemeente. Nu zij mogelijk zal meedoen aan toekomstige aanbestedingen van de gemeente, moet zij er bovendien op kunnen vertrouwen dat de gemeente conform de aanbestedingsregels handelt. Daarnaast is haar belang volgens Kleine Maatjes gelegen in het continueren van de door haar reeds aangeboden zorg (via het aanbieden van de nu reeds bestaande, gecontracteerde zorg dan wel via de weg van een heraanbesteding).
5.9.
Het verweer van de gemeente en Zigzagzorg dat Kleine Maatjes geen procesbelang heeft, omdat zij eerder definitief is uitgesloten van de aanbesteding en omdat er sprake is van rechtsverwerking, mag volgens Kleine Maatjes niet slagen. Zij meent dat zij op grond van artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 2007/66/EG) in haar vorderingen moet worden ontvangen. Dit artikel bepaalt dat de lidstaten ervoor zorg moeten dragen dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.
5.10.
Zigzagzorg heeft dit betoog gepareerd met een beroep op HvJEU, 21 december 2016, C-355/15, Vamed. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft daarin volgens Zigzagzorg bepaald dat artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn zich er niet tegen verzet dat een inschrijver die bij een definitief geworden besluit van de aanbestedende dienst is uitgesloten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, het recht wordt ontzegd om beroep in te stellen tegen het besluit tot gunning van de betrokken overheidsopdracht en tegen de sluiting van de overeenkomst wanneer alleen de uitgesloten inschrijver en de opdrachtnemer een offerte hebben ingediend en de uitgesloten inschrijver stelt dat ook de offerte van de opdrachtnemer had moeten worden uitgesloten.
5.11.
Dit betoog laat de vraag open of het nationale recht de door de Rechtsbeschermingsrichtlijn voorgeschreven rechtsingang ook mag uitsluiten in een geval als het onderhavige, waarin de gronden waarop Kleine Maatjes ageert niet zien op de beoordeling van een inschrijving, maar in meer algemene zin op het handelen van de aanbestedende dienst na het gunningsbesluit. De voorzieningenrechter zal in het navolgende veronderstellenderwijze aannemen dat dit niet mag.
5.12.
Dat leidt ertoe dat het in 4.4 sub (3) genoemde verweer aan de orde is.
Niet bestreden is dat Kleine Maatjes succesvol heeft ingeschreven op segment B en dat dit segment door de gemeente op 20 september 2021 aan haar is gegund. Die gunning is een privaatrechtelijke rechtshandeling. De verbintenisrechtelijke gevolgen daarvan zijn niet wettelijk geregeld en moeten aan de hand van de privaatrechtelijke dogmatiek worden vastgesteld.
De regeling in de aanbestedingsleidraad kan daarbij in casu behulpzaam zijn.
Op grond van paragraaf 6.1 van de aanbestedingsleidraad geschiedt de gunning onder de daar opgenomen opschortende voorwaarden (zie 3.11). Hieruit volgt dat met het gunningsbesluit van de gemeente een overeenkomst onder opschortende voorwaarden tot stand is gekomen. Het intreden van deze voorwaarden is niet afhankelijk van een wilsbesluit van de inschrijver.
Uit artikel 2.16 van de aanbestedingsleidraad (zie 3.8) volgt dat Kleine Maatjes zich in de onderhavige constellatie alleen kan terugtrekken nadat de daarin genoemde gestanddoeningstermijn is verlopen zonder dat de gunning door een onvoorwaardelijk aanbod tot tekening van een contract wordt gevolgd en dat de inschrijving gedurende die termijn bindend, onvoorwaardelijk en onherroepelijk is.
Gesteld noch gebleken is dat er zich gebeurtenissen hebben voorgedaan of zullen voordoen die tot gevolg hebben dat ten aanzien van perceel B de gunning niet onvoorwaardelijk is geworden of (binnen de gestanddoeningstermijn) zal worden. Bij gebrek aan stellingen die op het tegendeel (kunnen) wijzen is het verder redelijk om aan te nemen dat een veroordeling tot heraanbesteding ten aanzien van perceel C zal worden gevolgd door een nieuwe aanbesteding onder dezelfde inschrijvingsvoorwaarden. Dat betekent dat moet worden uitgegaan van de veronderstelling dat bij heraanbesteding van segment C opnieuw zal gelden dat degene die segment B heeft gewonnen niet voor gunning van segment C in aanmerking kan komen.
5.13.
Aldus bezien is de slotsom dat het derde formele verweer van de gemeente slaagt. Een gegrondbevinding van de bezwaren van Kleine Maatjes kan op grond van het voorgaande nooit leiden tot een heraanbesteding van segment C aan Kleine Maatjes.
Het voor ontvankelijkheid vereiste procesbelang aan de zijde van Kleine Maatjes ontbreekt daarmee. Voor zover dat belang is toegelicht met de in 5.8 geponeerde stellingen leidt het ook niet tot ontvankelijkheid, omdat het verkrijgen van een voorlopige voorziening die de afwikkeling van de onderhavige aanbesteding verhindert geen geschikt middel is om dat belang te dienen. Wel zullen hierna aan de inhoudelijke opstelling van de gemeente enkele overwegingen ten overvloede worden gewijd.
5.14.
Het voorgaande betekent dat het beroep op niet-ontvankelijkheid slaagt.
5.15.
Bij de beoordeling van de door de gemeente uitgesproken bereidheid om eventueel niet te handhaven op de 50%-eis (zoals vastgelegd in de notulen, zie 3.20) dienen een drietal aspecten bijzonder gewicht in de schaal te leggen.
(1) De gemeente heeft niet alleen de verantwoordelijkheid om te zorgen voor faire en rechtmatige aanbesteding van de door haar ingekochte diensten, maar ook de verantwoordelijkheid voor de continuïteit van de zorg die op dit moment wordt ingekocht. Dat omvat mede de zorg die door Kleine Maatjes wordt geleverd.
Niet bestreden is dat het aanbod van de betrokken zorg schaars is. Gelet op de toelichting van partijen in de stukken en hetgeen is besproken tijdens de mondelinge behandeling, acht de voorzieningenrechter het daarom aannemelijk dat het overleg over het al dan niet handhaven van de 50%-eis werd ingegeven door de wens om te onderzoeken hoe dat aspect van haar verantwoordelijkheid zou kunnen worden ingevuld. (De gedachte aan een mogelijke toepasselijkheid van artikel 6:168 lid 1 BW komt in dit verband op.)
- -
Voor zover in het gedrag van de gemeente al enig ‘favoritisme’ is te ontwaren, is de enige aanwijsbare favoriet Kleine Maatjes zelf. Aannemelijk is dat het de gemeente slecht uitkwam dat zij gehouden was om Kleine Maatjes tengevolge van de door deze gemaakte administratieve fout uit te sluiten. Verder valt op dat Kleine Maatjes zelf actief betrokken was bij het onderzoek naar mogelijke scenario’s die tot gevolg konden hebben dat zij een deel van de betrokken zorg kon blijven leveren. Kleine Maatjes heeft zelfs suggesties ten aanzien van de contractuele vastlegging (vrijwaring voor schade en kosten) aangedragen indien het zou komen tot een afspraak over het niet handhaven van de 50%-eis.
- -
De gemeente heeft aangevoeld dat zij risico’s liep door het aangereikte pad verder op te gaan en heeft laten weten dat dit voor haar geen begaanbare weg was. Zij is aldus vrijwillig teruggetreden voordat er sprake was van een uitvoeringshandeling.
5.16.
Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gezegd worden dat de gemeente zich heeft gedragen op een wijze die jegens Kleine Maatjes onrechtmatig moet worden geacht.
De vordering van Zigzagzorg jegens de gemeente
5.17.
De vordering van Zigzagzorg om de gemeente te gebieden de opdracht (de raamovereenkomst) aan haar te gunnen worden afgewezen. Aan toewijzing van deze vordering staan immers de in paragraaf 6.1 van de aanbestedingsleidraad opgenomen opschortende voorwaarden in de weg. Bovendien heeft Zigzagzorg – nu Kleine Maatjes niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen – geen belang meer bij haar vordering.
5.18.
Kleine Maatjes zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5.19.
Deze kosten worden begroot op:
- aan de zijde van de gemeente Zaanstad op € 2.191,- (€ 667,- aan griffierecht en € 1.524,- aan salaris advocaat);
- aan de zijde van Zigzagzorg op € 2.191,- (€ 667,- aan griffierecht en € 1.524,- aan salaris advocaat), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
- aan de zijde van de gemeente Waterland op € 667,- (griffierecht);
- aan de zijde van de gemeente Wormerland op € 667,- (griffierecht);
- aan de zijde van de gemeente Oostzaan op € 667,- (griffierecht);
- aan de zijde van de overige gemeenten op nihil.
De hiervoor vermelde tekst strekt tot motivering van het vonnis dat tussen partijen op 17 november 2021 is gewezen en heeft enkel betekenis in samenhang met dat vonnis. De aanvulling is vastgesteld door mr. A.H. Schotman en is separaat verstrekt op 26 november 2021.1
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
