Uitspraken

De rechtbank is op grond van artikel 2:241 Bw bevoegd van dit verzoek kennis te nemen, omdat het in deze zaak gaat om de (arbeids-)overeenkomst tussen [verweerder] en [verzoeker] als statutair bestuurder van [verweerder] (r.o. 1.6). Over de verzoeken van [verzoeker] die zijn ingesteld voor het geval wordt geoordeeld dat [verzoeker] geen statutair bestuurder is 2, zal daarom geen oordeel worden gegeven.

[verzoeker] heeft ter zitting niet de switch gemaakt naar zijn meer subsidiaire verzoeken (tot toekenning van een billijke vergoeding en transitievergoeding), zodat over de verzoeken onder het kopje ‘meer subsidiaire verzoeken’ in het petitum geen oordeel wordt gegeven 3.

Het verweer van [verweerder] dat de verzoeken tot vernietiging van het ontslagbesluit / de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de loondoorbetaling in deze procedure niet ter discussie staan, omdat deze in een dagvaardingsprocedure moeten worden beoordeeld, slaagt niet. Op zichzelf heeft [verweerder] gelijk dat een verzoek tot vernietiging van een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit bij dagvaarding moet worden ingeleid. De verzoeken kunnen in dit geval op grond van artikel 7:686a lid 3 en 3 BW echter ook bij verzoekschrift worden ingediend, omdat deze mede zijn gebaseerd op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of daarmee voldoende verband houden.4 Zou [verweerder] in haar verweer worden gevolgd, dan had [verzoeker] voor zijn loonvordering een kort geding moeten starten, voor zijn vordering tot vernietiging van het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit een dagvaardingsprocedure en voor het verzoek tot vernietiging van het arbeidsrechtelijke ontslag een verzoekschriftprocedure. Dat strookt niet met de bedoeling van de WWZ om het ontslagrecht sneller, goedkoper en eerlijker te maken en de gang naar de rechter laagdrempeliger te maken.5 De door de rechtbank gekozen benadering om de verzoeken gezamenlijk in de verzoekschriftprocedure te behandelen sluit, behalve bij de bedoeling van de WWZ, ook aan bij de algemene tendens in het burgerlijk procesrecht naar meer verzoekschrift- en minder dagvaardingsprocedures. Bovendien heeft [verweerder] (zowel bij verweerschrift als ter zitting) voldoende gelegenheid gehad op de verzoeken te reageren, zodat ook de goede procesorde zich niet tegen behandeling in deze verzoekschriftprocedure verzet.

De rechtbank stelt voorop dat [verzoeker] een ‘dubbele’ rechtspositie heeft. Hij is (statutair) bestuurder van [verweerder] en werknemer. Voor de rechtspositie als bestuurder gelden de regels van het vennootschapsrecht, voor de rechtspositie als werknemer gelden de regels van het arbeidsrecht.

Een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit heeft in beginsel ook de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de statutair bestuurder tot gevolg.6 Uit de 15-april arresten volgt dat in het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit ook de arbeidsrechtelijke opzegging is gelegen. Dit is slechts anders indien een wettelijk opzegverbod aan die beëindiging in de weg staat of als partijen anders zijn overeengekomen. Het gevolg hiervan is dat, indien een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit nietig of ongeldig is, ook het daaruit voortvloeiende arbeidsrechtelijke ontslag nietig dan wel ongeldig is.7

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit vernietigbaar is ex artikel 2:15 BW, omdat (i) de AvA niet op de juiste wijze (want in strijd met artikel 2:225 BW en artikel 15 van de statuten) bijeengeroepen is, (ii) [verzoeker] op een onredelijk korte termijn van vijf dagen voor de Algemene vergadering van aandeelhouders is opgeroepen, (iii) [verzoeker] zijn raadgevende stem in strijd met artikel 2:227 lid 7 BW niet heeft kunnen uitoefenen, (iv) [verzoeker] in strijd met artikel 2:8 BW niet is gehoord over het voorgenomen ontslag en (v) een redelijke grond om [verzoeker] als bestuurder te ontslaan ontbreekt.

[verweerder] heeft hiertegen geen (inhoudelijk) verweer gevoerd, anders dan dat de statuten uitdrukkelijk bepalen dat [aandeelhouder] . ook rechtsgeldige besluiten kan nemen indien de oproepingsformaliteiten niet in acht zijn genomen.

De kantonrechter zal het ontslagbesluit vernietigen. Waarom dat gebeurt wordt hieronder uitgelegd. Artikel 2:225 BW bepaalt dat het bijeenroepen van de vergadergerechtigden niet later dan op de achtste dag vóór die van de vergadering geschiedt. Was die termijn korter of heeft de oproeping niet plaats gehad, dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming plaatsvindt en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen. Ook artikel 15 lid 5 van de akte van oprichting van [verweerder] gaat uit van een oproepingstermijn van acht dagen, waarbij geldt dat de oproeping schriftelijk wordt gedaan aan de adressen van de vergadergerechtigden of, indien de vergadergerechtigden daarmee instemmen, door een langs elektronische weg toegezonden bericht aan het adres dat door de vergadergerechtigd voor dit doel schriftelijk aan de vennootschap is bekend gemaakt (artikel 15 lid 5 en 6 van de statuten). Vaststaat dat deze termijn niet in acht is genomen.

[verweerder] heeft als verweer gevoerd dat op grond van de statuten ook rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen wanneer de oproepingsformaliteiten niet in acht zijn genomen. Voor zover [verweerder] hiermee doelt op artikel 15 lid 7 van de akte van oprichting - waarin is bepaald dat rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen ondanks dat bij wet of statuten gegeven oproepingsvoorschriften niet in acht zijn genomen, ‘mits alle vergadergerechtigden er schriftelijk mee hebben ingestemd dat de besluitvorming over die onderwerpen plaatsvindt en de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen’ – geldt dat niet is gebleken aan de hiervoor geciteerde voorwaarde is voldaan. Datzelfde gaat op voor de in artikel 2:225 BW opgenomen uitzondering.

Ondanks verzoeken van [verzoeker] heeft [verweerder] de oproepingsbrief aan de aandeelhouder van [verweerder] niet aan [verzoeker] verstrekt en deze ook niet in het geding gebracht. Dat had wel van [verweerder] verlangd mogen worden, aangezien het voor [verzoeker] onmogelijk is een eventueel gebrek in de oproepingsformaliteiten te bewijzen wanneer hij niet over de stukken beschikt. Ook de rechtbank kan hierdoor niet vaststellen of de AvA in lijn met de wettelijke en statutaire verplichtingen is bijeengeroepen.

De rechtbank is verder van oordeel dat de termijn waarbinnen [verzoeker] voor de AvA is opgeroepen (donderdag 21 oktober om 17:16 uur opgeroepen voor dinsdag 26 oktober 15:00 uur) te kort is geweest. Hoewel de wettelijke oproepingstermijn van acht dagen primair bedoeld is voor de aandeelhouder, is het niet redelijk te veronderstellen dat aandeelhouders minimaal acht dagen nodig hebben voor een adequate voorbereiding, maar dat dit niet geldt voor de bestuurder, wiens belangen bij een (voorgenomen) ontslagbesluit op het spel staan en voor wie de AvA in feite de enige kans is zich te verweren tegen zijn aanstaande ontslag Dat geldt te meer, nu [verzoeker] ten tijde van de oproeping ziekgemeld was. [verweerder] is hier volledig aan voorbij gegaan en er met ‘gestrekt been ingegaan’ door onmiddellijk te veronderstellen dat het een strategische ziekmelding betrof, zonder de ziekmelding te laten beoordelen door een Arbo-arts. Ook nadat de advocaat van [verzoeker] had aangegeven dat zij op 26 en 27 oktober niet kon, maar wel beschikbaar was op 28 of 29 oktober, heeft [verweerder] de AvA op 27 oktober doorgezet. Daarbij heeft [verweerder] – ondanks het protest van de advocaat van [verzoeker] – de e-mail van de advocaat ingebracht als advies van de directeur, terwijl in die e-mail niet inhoudelijk namens [verzoeker] is gereageerd op het ontslagvoornemen (r.o 2.11, 2.12). Daarmee heeft [verweerder] het inhoudelijk debat over de zaak gefrustreerd en is het ontslagbesluit genomen zonder dat een uitwisseling van argumenten heeft plaatsgevonden, waardoor er in feite geen adviserende stem is geweest. Met deze handelwijze heeft [verweerder] zich van de gerechtvaardigde belangen van [verzoeker] geen rekenschap gegeven.

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de AvA in strijd met de wettelijke en statutaire bepalingen is bijeengeroepen en dat het adviesrecht ex artikel 2:227 lid 7 BW is geschonden. Het ontslagbesluit is daardoor op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW vernietigbaar en het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit zal worden toegewezen. Dat betekent dat [verzoeker] ook na 27 oktober 2021 bestuurder van [verweerder] is gebleven. Als gevolg daarvan is ook het uit het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit voortvloeiende arbeidsrechtelijke ontslag ongeldig.8

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het arbeidsrechtelijke ontslag óók ongeldig zou zijn, wanneer het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit niet vernietigbaar was geweest. De rechtbank is namelijk van oordeel dat het opzegverbod tijdens ziekte aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat, doordat de uitnodiging voor de AvA door [verzoeker] (om 17:16 uur) is ontvangen nádat hij zich (om 14:56 of om 16:56 uur) had ziekgemeld. Daartoe is het volgende redengevend.

In het arrest Levison/MAB is uitgemaakt dat de ontslagverboden ex artikel 7:670 BW onverkort van toepassing zijn op de bestuurder, evenals de bijbehorende sancties (vernietigbaarheid van de opzegging) 9. Indien sprake is van een opzegverbod, dan duurt de arbeidsovereenkomst dus, ondanks het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit, voort. Indien in het ontslagbesluit desalniettemin uitdrukkelijk is overwogen dat beide rechtsbetrekkingen eindigen - zoals hier het geval is (zie r.o. 2.13) - dan is sprake van een vernietigbare opzegging. Anders dan [verweerder] (ter zitting) heeft bepleit, is dit naar het oordeel van de rechtbank niet onverenigbaar met het verbod op herstel van de dienstbetrekking ex artikel 2:134 lid 3 BW 10 .

Voor wat betreft de toepasselijkheid van het opzegverbod tijdens ziekte gaat de rechtbank uit van het (objectief bepaalbare) moment waarop [verzoeker] de uitnodiging voor de AvA heeft ontvangen 11, te weten: 21 oktober 2021 om 17:16 uur. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] zich al daarvóór had ziekgemeld. Daardoor kan in het midden blijven of dat om 14:56 uur (de stelling van [verzoeker] ) of om 16:56 uur (de stelling van [verweerder] ) is gebeurd. De rechtbank ziet geen aanleiding om voor de toepasselijkheid van het opzegverbod een ander peilmoment te hanteren dan de ontvangst van de uitnodiging van de AvA. Behalve dat de rechtszekerheid hiermee niet is gediend, is ook van belang dat uit de oordelen van de Arbo-arts (r.o. 2.15) blijkt dat [verzoeker] daadwerkelijk arbeidsongeschikt is. Daardoor is van een louter strategische ziekmelding (uitsluitend) om ontslag te blokkeren geen sprake. Bovendien kan geen ander objectief bepaalbaar moment van vóór de ziekmelding worden vastgesteld waarop [verzoeker] duidelijk (schriftelijk) is geïnformeerd over het ontslagvoornemen. De inhoud en het exacte tijdstip van het op 21 oktober 2021 gevoerde telefoongesprek zijn immers (na betwisting daarvan door [verzoeker] ) niet komen vast te staan.

Omdat door de vernietiging van het vennootschapsrechtelijk ontslag ook het arbeidsrechtelijke ontslag niet rechtsgeldig is, is de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [verzoeker] na 1 december 2021 blijven bestaan. De vordering van [verzoeker] tot doorbetaling van het overeengekomen loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, zal daarom worden toegewezen.

De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen. Deze zijn verschuldigd omdat [verweerder] te laat heeft betaald. De kantonrechter ziet evenwel aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 25%.

[verweerder] zal ook worden veroordeeld tot verstrekking van loonstroken over het te betalen (achterstallig) loon vanaf 1 december 2021 binnen 30 dagen na de datum van deze beschikking. De rechtbank ziet aanleiding aan de veroordeling een dwangsom te verbinden van € 100,- per dag dat niet aan de veroordeling is voldaan, met een maximum van € 10.000,-. Die aanleiding is erin gelegen dat [verweerder] de loonstroken over de periode van vóór 1 december 2021 ondanks verzoeken van [verzoeker] , niet heeft verstrekt. [verweerder] heeft weliswaar aangevoerd dat zij inlogcodes heeft gestuurd waarmee [verzoeker] de loonstroken zelf kan downloaden, maar dit is door [verzoeker] betwist, waarna [verweerder] heeft nagelaten bewijs van haar stellingen te leveren.

Het verzoek van [verzoeker] tot wedertewerkstelling in de overeengekomen werkzaamheden wordt afgewezen, omdat dat gelet op de (inmiddels) ernstig verstoorde verhoudingen en de aard van de functie (waarvoor vertrouwen van de aandeelhouder in de statutair bestuurder essentieel is) niet opportuun is. Dat ontslaat [verweerder] echter niet van haar wettelijke re-integratie-verplichtingen. Het verzoek van [verzoeker] om [verweerder] te veroordelen haar re-integratie-verplichtingen na te komen zolang de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] voortduurt, zal daarom worden toegewezen. De rechtbank ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding aan die veroordeling een dwangsom te verbinden.

De bonus over 2021 wordt toegewezen zoals verzocht. [verweerder] heeft de stelling van [verzoeker] dat de financiële doelstellingen van [verweerder] ieder kwartaal zijn gehaald, niet betwist. Verder heeft [verweerder] erkend dat [verzoeker] aanspraak heeft op de bonus over kwartaal 2 en 3 van 2021. [verweerder] heeft aangevoerd dat zij deze bonussen al aan [verzoeker] heeft betaald, maar dat is door [verzoeker] betwist waarna [verweerder] heeft nagelaten haar stellingen nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met loonstroken en betalingsbewijzen. [verweerder] zal dus worden veroordeeld tot betaling van deze bonussen, voor zover deze nog niet door haar zijn betaald. De bonus over kwartaal 4 van 2021 zal eveneens worden toegewezen. Het verweer van [verweerder] daartegen, dat [verzoeker] niet aan de voorwaarden voor uitbetaling voldoet, slaagt niet. Hiervoor heeft de rechtbank immers overwogen dat de arbeidsovereenkomst na 1 december 2021 in stand is gebleven wegens het ontbreken van een rechtsgeldig (vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk) ontslag, zodat aan de uitbetalingsvoorwaarden is voldaan.

[verzoeker] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (artikel 6:96 lid 2 sub c BW). De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, omdat het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat [verzoeker] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht om zijn vorderingen buiten rechte te verkrijgen. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief, te weten € 2.103,34 inclusief btw.

[verzoeker] heeft verzocht [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de volledige advocaatkosten. Proceskosten worden echter met een forfaitair bedrag volgens het Liquidatietarief vergoed (artikel 237-240 Rv). Afwijking hiervan is slechts in uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd, namelijk in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het voeren van verweer, gelet op de ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan sprake zijn als de verweerder zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende, dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.12 Van een dergelijke uitzonderingssituatie is in dit geval volgens de rechtbank geen sprake. Het gevorderde bedrag is bovendien niet (met bijvoorbeeld een factuur en urenspecificatie) onderbouwd. De vordering tot vergoeding van volledige advocaatkosten wordt daarom afgewezen. De proceskosten en nakosten worden volgens het gebruikelijke liquidatietarief begroot en vastgesteld zoals hierna vermeld.

Het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen wordt wegens gebrek aan belang afgewezen, aangezien in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven in de hoofdzaak waardoor er geen reden meer is een voorziening te treffen voor de duur van het geding.

De proceskosten komen voor rekening van [verweerder] , omdat zij ongelijk krijgt. Het salaris advocaat van de zijde van [verzoeker] wordt begroot op € 2.228,- (tarief van € 1.114 x 2 punten). Daarbij wordt [verweerder] ook veroordeeld tot betaling van € 163,- aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [verzoeker] worden gemaakt.