Uitspraken

Een partij die een vordering instelt moet voldoende belang hebben bij toewijzing daarvan. Bij betwisting van dat belang moet de eisende partij voldoende stellen en onderbouwen om dat aan te tonen. Het eerste verweer van De Bazaar komt erop neer dat de Ondernemersvereniging geen belang heeft bij toewijzing van de vorderingen voor zichzelf omdat niet bekend is of er überhaupt leden zijn en zo ja wie dat zijn. De Ondernemersvereniging heeft daar tegenin gebracht dat zij gerechtigd is om de vorderingen namens haar leden in te stellen omdat zij de belangen van een grote groep huurders van De Bazaar behartigt en als doelomschrijving in haar statuten heeft opgenomen “De behartiging van gezamenlijke ondernemersbelangen”. Daarnaast stelt de Ondernemersvereniging dat zij in elk geval kan optreden voor haar drie met name genoemde leden, te weten [ondernemer 1] , [ondernemer 3] en [ondernemer 2] . De Bazaar betwist echter dat deze drie personen lid zijn en de Ondernemersvereniging heeft dat lidmaatschap niet onderbouwd. Er kan in deze procedure daarom niet van worden uitgegaan dat de Ondernemersvereniging namens [ondernemer 1] , [ondernemer 3] en [ondernemer 2] optreedt vanwege hun lidmaatschap van die vereniging.

De Ondernemersvereniging voert verder aan dat zij bevoegd is om de vorderingen in te stellen omdat zij in haar statuten heeft opgenomen dat zij “de behartiging van gezamenlijke ondernemersbelangen” van de ondernemers op de Bazaar nastreeft. Voor zover de Ondernemersvereniging daarmee bedoelt een beroep te doen op artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) faalt dat beroep. Op grond van dat artikel kan een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat de belangen van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, voldoende gewaarborgd zijn, wanneer de rechtspersoon voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen en wanneer deze rechtspersoon beschikt over onder a tot en met e opgesomde eigenschappen. Zo dient die rechtspersoon te beschikken over een toezichthoudend orgaan (onder a), passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot wier belangen de rechtsvordering strekt (onder b), voldoende financiële middelen (onder c), een algemeen toegankelijke website (onder d) en voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering (onder e).

Met deze vordering wil de Ondernemersvereniging de beschikking krijgen over de servicekostenafrekening, de wijze van berekening daarvan en de onderliggende facturen en van de servicekosten over de periode 2010 tot en met 2020. Als grondslag voert de Ondernemersvereniging aan dat zij er recht op en belang bij heeft om te kunnen controleren of de betaalde servicekosten goed worden besteed en of deze servicekosten eerlijk worden gedragen door de ondernemers, omdat er gerede twijfel is ontstaan aan de juistheid van de besteding van de servicekosten.

De kantonrechter begrijpt hieruit dat de Ondernemersvereniging een beroep doet op het bepaalde in artikel 16.4 en 16.10 van de Algemene voorwaarden: 16.4 De kosten van meegeleverde zaken en diensten vallen uiteen in de volgende componenten: (a) technische kosten; (b) energiekosten; (c) algemene exploitatiekosten; (d) kosten in verband met promotie van de markt; (e) 15% administratiekosten over de som van de componenten a, b, c en d 16.10 (…) Binnen een redelijke termijn, zo enigszins mogelijk binnen dertien periodes na afloop van het kalenderjaar ontvangt huurder van verhuurder een eindafrekening van de kosten voor meegeleverde zaken en diensten over het voorliggende kalenderjaar. Bij de eindafrekening, gerelateerd aan het door huurder gehuurde oppervlak, overlegt verhuurder een toelichting op de definitieve kosten voor meegeleverde zaken en diensten met – voor zover mogelijk – een uitsplitsing naar de verschillende componenten. De berekeningen die aan de definitieve kosten voor meegeleverde zaken en diensten ten grondslag ligt, wordt gecontroleerd door een registeraccountant die hiervoor een verklaring geeft. Verhuurder zal een afschrift van deze verklaring bij de eindafrekening aan huurder doen toekomen.

De Bazaar heeft terecht aangevoerd dat zij door het overleggen van de eindafrekeningen over de periode 2015 tot en met 2020, voorzien van controleverklaringen van BDO, al rekening en verantwoording heeft afgelegd. In artikel 16.10 van de Algemene voorwaarden zijn partijen overeengekomen dat De Bazaar een eindafrekening stuurt van de servicekosten over het voorliggende kalenderjaar en daarbij een toelichting overlegt op de definitieve kosten met – voor zover mogelijk – een uitsplitsing naar de verschillende componenten. De Bazaar erkent dat zij niet steeds direct na afloop van elk kalenderjaar een eindafrekening heeft opgemaakt maar vast staat dat zij dat na het verzoek daartoe van de Ondernemersvereniging van 23 november 2020 alsnog heeft gedaan (r.o. 2.5 en 2.7) voor de periode 2015 tot en met 2019. Ook heeft De Bazaar bij de conclusie van repliek de eindafrekening en de controleverklaring van BDO over 2020 overgelegd. Zoals ook is overeengekomen in artikel 16.4 van de Algemene voorwaarden zijn deze eindafrekeningen gecontroleerd door een registeraccountant en heeft deze daarvoor controleverklaringen afgegeven. In de eindafrekeningen zijn per rubriek de totale kosten opgenomen voor de meegeleverde zaken als bedoeld in artikel 16.4 van de Algemene voorwaarden, voor zover deze zijn gemaakt. Op de eindafrekening staat niet hoe deze kosten tot stand zijn gekomen en dat is, net zoals de kantonrechter in Rotterdam overwoog in voornoemde uitspraak uit 2013, niet onbegrijpelijk omdat die bedragen meestal afkomstig zijn van door derden aan De Bazaar gestuurde facturen. Anders dan in die Rotterdamse uitspraak zijn partijen hier niet in de algemene voorwaarden overeengekomen dat huurders recht hebben op meer inzicht in de totstandkoming van de eindafrekening dan zoals reeds verschaft.

De Bazaar betoogt terecht dat de controleverklaring van BDO een afdoende waarborg biedt voor de huurders, omdat daarin na controle van de financiële overzichten is geconstateerd dat de eindafrekeningen in alle van materieel belang zijnde opzichten zijn opgesteld in overeenstemming met artikel 16 van de Algemene voorwaarden. De Ondernemersvereniging merkt nog op dat niet kan worden uitgegaan van de onafhankelijkheid van een accountant omdat deze wordt ingehuurd en betaald door de inhurende klant. De Ondernemersvereniging stelt echter niet concreet dat in dit geval reden bestaat voor twijfel aan de onafhankelijkheid van BDO, zodat aan deze opmerking voorbij wordt gegaan. Onder verwijzing naar de accountantsverklaringen van Deloitte (r.o. 2.10) en BDO merkt de Ondernemersvereniging nog op dat daaruit valt op te maken dat er een mate van interpretatievrijheid bestaat voor de accountant. De Ondernemersvereniging verbindt daar echter geen conclusies aan zodat het de kantonrechter niet duidelijk is wat zij met die stelling beoogt en de kantonrechter ook daaraan voorbij gaat.

Het betoog van de Ondernemersvereniging dat bij het ontbreken van een adviestaak voor de accountant om de belangen van de huurders te waarborgen, die taak op de huurder rust en de huurder om die reden moet beschikken over de onderliggende stukken, wordt verworpen. De accountant heeft geen adviestaak in deze en partijen zijn ook niet overeengekomen dat bij gebreke daarvan de huurder een adviserende rol heeft voor wat betreft de controle van de eindafrekeningen. De Ondernemersvereniging lijkt nog te betogen dat de huurders niet hebben afgezien van het recht op inzage in de onderliggende stukken omdat zij een accountantsverklaring zijn overeengekomen. Deze stelling is kennelijk gebaseerd op de veronderstelling dat er in het algemeen een recht bestaat voor huurders om inzage te verkrijgen in de achterliggende stukken bij een eindafrekening van servicekosten. Een dergelijk algemeen recht bestaat echter niet, zoals De Bazaar ook heeft betoogd, en daarom kan er ook geen sprake zijn van afstand van dat recht door de huurders.

Gelet op de verkregen controleverklaringen valt niet in te zien welk belang de Ondernemersvereniging heeft bij het verkrijgen van de onderliggende stukken. Dat zou anders kunnen zijn als de Ondernemersvereniging aannemelijk maakt dat sprake is van onjuistheden bij de eindafrekeningen en dat [ondernemer 1] , [ondernemer 3] en [ondernemer 2] als gevolg daarvan teveel hebben betaald en daardoor een vordering hebben op De Bazaar. De Ondernemersvereniging heeft dat echter niet (voldoende geconcretiseerd) gesteld. Voor zover de Ondernemersvereniging heeft aangevoerd dat sprake is van onjuistheden omdat de eindafrekening in eerste instantie door de accountant alleen is gecontroleerd en niet is voorzien van een controleverklaring, is dat bezwaar komen te vervallen doordat De Bazaar alsnog controleverklaringen van de accountant heeft overgelegd over de eindafrekeningen over de periode 2015 tot en met 2020.

De Ondernemersvereniging spreekt weliswaar verder over gerede twijfel en vraagtekens over de juistheid van de besteding van de servicekosten, maar maakt onvoldoende concreet waar die twijfel uit bestaat. Over 2019 noemt de Ondernemersvereniging alleen dat De Bazaar € 2.019.000,00 aan algemene exploitatiekosten rekent en dat niemand van de huurders op de hoogte is van de bestedingen van die kosten door De Bazaar. Dat is echter onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van dit bedrag in de eindafrekening waarvan de onderliggende stukken door BDO zijn gecontroleerd. Uit de eindafrekeningen blijkt bovendien dat de algemene exploitatiekosten al sinds 2015 rond de € 2 miljoen schommelen. Dat geldt ook voor 2020. De algemene exploitatiekosten stegen van € 2.019.000,00 in 2019 naar € 2.199.911,00 in 2020 en de promotiekosten stegen van € 210.797,00 naar € 218.701,00. BDO heeft ook die eindafrekening gecontroleerd en geaccordeerd, zodat de juistheid van de onderliggende stukken en daarmee van de daarbij behorende uitgaven vast staat. De enkele stelling van de Ondernemersvereniging dat de reclamekosten en schoonmaak- en beveiligerskosten over 2020 lager hadden moeten zijn, omdat de Bazaar enige tijd dicht is geweest vanwege corona is onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van de eindafrekening. Daarbij weegt ook mee dat op de eindafrekening te zien is dat de technische kosten in 2020 flink zijn gedaald, te weten € 611.730,00 ten opzichte van € 833.668,00 over 2019. Dat duidt erop dat ook de overige kostenposten juist zijn opgenomen. Bovendien blijkt uit de eindafrekeningen over de periode 2015 tot en met 2020 dat de servicekosten in die periode schommelen tussen € 6,39 en € 7,66 per m2 per periode. Het uiteindelijke bedrag aan servicekosten over 2020 per m2 per periode bedraagt € 7,04 en dat valt binnen die marges en duidt dus niet op ongebruikelijk hoge en daarmee mogelijk onterechte kosten.

De Ondernemersvereniging voert nog aan dat de accountantsverklaring uitgaat van 13 periodes van vier weken voor de berekening van de prijs per vierkante meter per periode terwijl dat volgens haar 13,75 periodes hadden moeten zijn. De Ondernemersvereniging heeft echter nagelaten toe te lichten wat de consequentie of relevantie zou zijn van een mogelijk hoger aantal periodes en bovendien ontbreekt een concrete toelichting op de gestelde 13,75 weken. Dit standpunt blijft dan ook verder buiten beschouwing.

De klacht van de Ondernemersvereniging dat niet duidelijk is op basis van welk aantal vierkante meters de servicekosten worden berekend en dat sprake zou zijn van standplaatsen die zich niet in de hallen bevinden en daarom ten onrechte niet meetellen in de verdeelsleutel van de servicekosten, treft geen doel. De Bazaar heeft het totaal aantal verhuurbare vierkante meters toegelicht met een overzicht van alle binnen- en buitenruimtes en bijbehorende vierkante meters zodat inzichtelijk is dat het totale aantal verhuurbare vierkante meters 37.935 m2 bedraagt. Ook heeft De Bazaar uitgelegd dat het beperkte verschil in vierkante meters tussen de eerdere beoordelingsverklaring van BDO en de controleverklaring in het voordeel van de huurders is en voortvloeit uit een nadere controle en vaststelling van de vierkante meters. Volgens De Bazaar raakt de berekening van vierkante meters die de Ondernemersvereniging heeft overgelegd kant noch wal, onder meer omdat bruto en netto vierkante meters op één hoop zijn gegooid en meters zijn meegerekend die er niet bij horen, waaronder niet bestaande hallen. De Ondernemersvereniging heeft op dat alles niet inhoudelijk gereageerd, zodat de juistheid van het verweer van De Bazaar vast staat. De Bazaar heeft er daarbij ook gemotiveerd op gewezen dat zij de servicekosten rekent over het aantal maximaal voor verhuur beschikbare vierkante meters, dus inclusief de standplaatsen buiten, en niet over de feitelijk verhuurde vierkante meters. De Bazaar wijst er terecht op dat deze grondslag altijd in het voordeel van de huurders is, omdat leegstand dan niet voor hun rekening komt. De Ondernemersvereniging heeft dat niet (voldoende) betwist.

De Bazaar voert aan dat sinds 2010 een consistent beleid wordt gevoerd ten aanzien van de servicekosten, dat de tarieven sindsdien ongewijzigd zijn en dat een forfaitair bedrag van € 4,61 per m2 in rekening wordt gebracht, dat de kostenstructuur geen grote schommelingen vertoont en dat De Bazaar systematisch te weinig kosten doorberekent aan de huurders waardoor de huurders tegemoet worden gekomen. De Ondernemersvereniging betwist dat en voert aan dat zij de onderliggende stukken nodig heeft om de juistheid te controleren van de stelling dat de werkelijke kosten hoger liggen dan € 4,61 per m2 en dat de werkelijke kosten juist lager liggen. De Ondernemersvereniging onderbouwt dat standpunt echter niet, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. De Bazaar heeft in dat verband bovendien gewezen op de verklaring van accountant Deloitte over de servicekosten van 2010 (G20). Daarin heeft Deloitte opgemerkt dat De Bazaar ervoor heeft gekozen om een aantal van de kosten die in de algemene voorwaarden zijn opgenomen, niet mee te nemen in de servicekosten. Daarbij is nog toegelicht dat de wel door te berekenen kosten die kosten betreffen waarmee een huurder zich gemakkelijk als gebruiker kan associëren en die niet sterk afhankelijk zijn van het beleid van de verhuurder. Vast staat dat de prijs van € 4,61 per m2 in elk geval sinds 2010 onveranderd is gebleven. De Ondernemersvereniging heeft onvoldoende gesteld voor het oordeel dat ten aanzien van dat bedrag sprake is van onjuistheden en ook in zoverre heeft zij geen belang bij inzage van de onderliggen stukken.

De Ondernemersvereniging vordert een verklaring voor recht dat het percentage voor de administratiekosten naar alle redelijkheid en billijkheid niet hoger dient uit te vallen dan 5% over het totaal aan servicekosten over de jaren 2010 tot en met 2020.

De vorderingen van De Ondernemersvereniging zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van De Bazaar als hierna te melden.