Uitspraken

Het verzoek van VdV+dG om te mogen tussenkomen – waartegen FAB en de Gemeente geen bezwaar hebben gemaakt – is ter zitting toegestaan. VdV+dG heeft voldoende belang bij tussenkomst om zo benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen. De vorderingen van FAB strekken immers mede tot intrekking van de afwijzing van haar inschrijving, alsmede van de (voorlopige) gunningsbeslissing (aan VdV+dG) van 22 december 2023, dan wel staking van de aanbestedingsprocedure, welke vorderingen – bij toewijzing ervan – ook de rechten en rechtspositie van VdV+dG direct raken. Voorts wordt het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos vertraagd of ingewikkeld.

Volgens FAB heeft de Gemeente meerdere procedurefouten begaan, die hieronder zullen worden besproken.

De Gemeente heeft volgens FAB verzuimd schriftelijk een uitputtende opsomming van haar bedenkingen bij de ontleding van de inschrijfsom aan FAB kenbaar te maken, heeft verzuimd FAB te verzoeken een schriftelijke toelichting te verstrekken én heeft nagelaten al het commentaar van FAB op het gespreksverslag van de verificatievergadering in het definitieve verslag te verwerken. Alleen al om die reden(en) kan de beslissing van de Gemeente om de inschrijving van FAB als ongeldig ter zijde te leggen niet in stand blijven, aldus FAB. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

FAB heeft terecht gesteld dat het debat over de aangeboden eenheidsprijs voor bestekpost 150040 niet is verlopen zoals in 01.01.07 lid 02 RAW 2020 is voorgeschreven. Alleen al niet omdat de Gemeente FAB niet heeft verzocht om een schriftelijke toelichting. Dit betekent echter niet dat de beslissing om de inschrijving van FAB terzijde te stellen niet in stand kan blijven. Vast staat dat er tussen partijen een mondeling debat heeft plaatsgehad over vooraf schriftelijk door de Gemeente aan FAB kenbaar gemaakte onderdelen van de inschrijving. FAB heeft daarbij niet kenbaar gemaakt dat zij haar onderbouwing schriftelijk ter kennis van de Gemeente wilde brengen. Van het debat is door de Gemeente een verslag gemaakt, waar FAB vervolgens schriftelijk op heeft kunnen reageren. FAB heeft nadien geen nieuwe argumenten ingebracht ter onderbouwing van de desbetreffende eenheidsprijzen, ook niet in deze procedure. De voorzieningenrechter leidt hier uit af dat de inhoudelijke argumenten tijdig in de procedure tussen partijen zijn gewisseld en dat de Gemeente alle argumenten van FAB in haar beoordeling heeft kunnen betrekken. Dat maakt dat het enkele feit dat het debat niet volgens de voorschriften van bepaling 01.01.07 lid 2 RAW 2020 is gevoerd geen gevolg heeft voor de terzijdelegging van de inschrijving.

FAB heeft daarnaast betoogd dat de Gemeente door af te wijken van bepaling 01.01.07 lid 2 RAW 2020 in strijd heeft gehandeld met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en met de bestuursrechtelijke beginselen van zorgvuldigheid en fair-play. Dit betoog wordt verworpen. Als niet weersproken staat vast dat de Gemeente met geen van de andere inschrijvers een verificatiegesprek heeft gehouden, zodat van een ongelijke behandeling ten aanzien van de wijze waarop dat gesprek heeft plaatsgevonden geen sprake is. Voorts heeft de Gemeente in het verificatiegesprek weliswaar ook vragen gesteld over eenheidsprijzen in de inschrijving van FAB die niet vooraf schriftelijk aan FAB kenbaar zijn gemaakt, maar deze hebben geen rol gespeeld bij de terzijdelegging van de inschrijving. FAB heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie of dat sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel of het beginsel van fair-play.

FAB heeft voorts nog gesteld dat de Gemeente (aanvankelijk) een onjuiste bezwaartermijn heeft berekend, althans dat zij daarover onduidelijk heeft gecommuniceerd. Wat daar ook van zij, is tussen partijen niet in geschil dat de Gemeente de opschortende termijn (bezwaartermijn) nadien heeft gerectificeerd, waarbij FAB en de overige inschrijvers de wettelijk voorgeschreven termijn hebben gekregen om hun bezwaren kenbaar te maken. Gesteld noch gebleken is dat de nieuwe (en juiste) opschortende termijn nadelig is geweest voor FAB of dat zij anderszins op achterstand is gesteld ten opzichte van de overige inschrijvers. Voor zover daarmee al sprake is (geweest) van een fout in de procedure, heeft deze FAB dus niet geschaad – zij heeft als gevolg van de aanpassing van de opschortende termijn door de Gemeente immers juist méér tijd gekregen om eventuele bezwaren te (kunnen) formuleren – zodat het verweer faalt.

Het betoog van FAB dat in de Gunningsleidraad naar verschillende versies van de RAW wordt verwezen en dat de Gunningsleiddraad daarmee onduidelijk is treft geen doel. De Gemeente heeft zich terecht met verwijzing naar artikel 1.8 van de Gunningsleidraad (zie 2.2) op het standpunt gesteld dat FAB tegenstrijdigheden of onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken vóór het indienen van de inschrijving aan de Gemeente kenbaar had moeten maken. Omdat FAB niet eerder heeft gewezen op de verwijzing naar twee verschillende versies van de RAW heeft zij haar recht omdat nu alsnog te doen verwerkt. Van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken is hier geen sprake. FAB heeft ook niet gesteld dat de terzijdelegging van haar inschrijving het gevolg is geweest van de toepassing van een verkeerde versie van de RAW, of anderszins van onduidelijkheid op dit punt.

FAB heeft nog gesteld dat de inschrijvers niet gelijktijdig op de hoogte zijn gesteld van de uitkomst van de aanbesteding, maar dit standpunt vindt geen steun in de feiten.

Uit het voorgaande volgt dat de door FAB gestelde fouten in de procedure naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kunnen leiden tot het door FAB gewenste gevolg van staking van de aanbestedingsprocedure. Dit betekent dat wordt toegekomen aan een beoordeling van de inhoudelijke bezwaren van FAB.

Volgens FAB vertoont de beoordeling van de inschrijvingsstaat door de Gemeente inhoudelijke gebreken, waarbij het partijdebat wordt begrensd door de afwijzingsbrief van de GemeenteFAB van 14 december 2023. De in de brief van 22 december 2023 vermelde aanvullende grondden moeten dan ook buiten beschouwing blijven. Het gaat in de onderhavige procedure dus enkel om de afwijzing van de inschrijving van FAB door de Gemeente vanwege een drietal prijzen, te weten (1) Bestekspost 150040 (‘hogedruk spoelwagen’), (2) Bestekspost 140040 (inzetten 4 verkeersregelaar) en (3) Staartposten (vermeende verdiscontering uitvoeringskosten in eenheidsprijzen), aldus FAB. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

In artikel 01.01.06 RAW is met zoveel woorden opgenomen dat in elke op te geven prijs per eenheid alle kosten moeten zijn begrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en). Daarmee is – zoals ook VdV+dG terecht heeft betoogd – de mogelijkheid uitgesloten om kosten behorende bij de ene bestekspost in een andere bestekspost te verdisconteren. Dat heeft FAB echter wel gedaan. De Gemeente heeft dit in haar brief van 14 december 2023 ter onderbouwing van de terzijdelegging (zie hierboven in 2.9) voldoende gemotiveerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente dat ook juist gedaan. De opmerking van FAB dat zij ‘evt. verlies daarin’ neemt (zie 2.8) komt er in feite op neer dat korting wordt verleend, terwijl korting volgens de RAW-systematiek uitsluitend kan (en moet) worden verwerkt ná het subtotaal en als percentage, wat FAB niet heeft gedaan.

FAB wordt niet gevolgd in haar betoog dat bestekspost 150040 onduidelijk is. De bestekspost is zodanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd dat behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijvers konden begrijpen dat de verwijzing naar bestekspost 150010 slechts diende om het soort spoelwagen aan te duiden dat mag worden ingezet als de onder de bestekspost 150040 uitgevraagde hogedruk spoelwagen niet over de vereiste tankinhoud van 15 m3 beschikt. Dat in dat geval de kosten voor de inzet van die spoelwagen in afwijking van artikel 01.01.06 RAW niet in de prijs van bestekspost 150040 begrepen moeten zijn, valt op geen enkele wijze uit deze bestekspost af te leiden.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geven de bovenstaande gebreken in de inschrijfstaten van FAB ten aanzien van de besteksposten 150040 en 140040 – zowel ieder voor zich als in onderling verband beschouwd – de Gemeente voldoende aanleiding om de inschrijving van FAB als ongeldig terzijde te leggen.

Hetgeen partijen hebben aangevoerd met betrekking tot de staartkosten kan het voorgaande niet anders maken en behoeft om die reden geen inhoudelijke bespreking.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de Gemeente de inschrijving van FAB terecht ongeldig heeft verklaard en terzijde heeft gelegd. In het verlengde daarvan mocht de Gemeente dus ook tot (voorlopige) gunning van de opdracht aan VdV+dG overgaan. De vordering van FAB zal dan ook worden afgewezen.

De vordering van VdV+dG om de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander dan haar te gunnen zal overeenkomstig de conclusie van de Gemeente worden toegewezen. VdV+dG wordt geacht ten aanzien van deze vordering geen proceskosten te hebben gemaakt.

FAB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De Gemeente wordt geacht geen kosten te hebben gemaakt in het incident. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat 1.079,00

Totaal € 1.755,00

De kosten aan de zijde van VdV+dG worden in het incident en in de hoofdzaak begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat 1.079,00

Totaal € 1.755,00

De Gemeente vordert daarnaast veroordeling van FAB in de nakosten. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. De voorzieningenrechter/rechtbank zal daarom de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.