Uitspraken

IVM verwijt BON inbreuk te maken op het in rechtsoverweging 2.4. geciteerde non-concurrentiebeding en vordert uit dien hoofde stopzetting daarvan, alsmede een voorschot op de terzake verschuldigde boetes.

BON betwist de gestelde inbreuk niet, maar bestrijdt (toepassing van) het non-concurrentiebeding op formele gronden.

De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Voorshands oordelend acht de voorzieningenrechter BON wel gebonden aan de koopovereenkomst en derhalve ook aan het non-concurrentiebeding.

Zowel de koopovereenkomst (waarin in de inleiding is opgenomen hetgeen is aangehaald onder de vaststaande feiten), de mandateringsovereenkomst als het verkoopmemorandum (waarin op bladzijde 3 is opgenomen dat het memorandum is opgesteld 'in het kader van de mogelijke verkoop van BVN door BON Holding aan IVM') wijzen op een betrokkenheid van BON Holding bij de verkoop. Ook de omstandigheid dat in artikel 5 van de koopovereenkomst is opgenomen dat de koper (IVM) de 'hieronder vermelde onroerende zaken (…) van verkoper (zal) huren(…)', terwijl in de als bijlage 6 bij de koopovereenkomst opgenomen huurovereenkomst BON Holding en BHN als verhuurder zijn vermeld, is daarvoor een aanwijzing. In ieder geval is in de daartoe strekkende relevante stukken geen duidelijk onderscheid tussen BON Holding, BHN en BVN aangebracht.

Het moet er voorshands dan ook voor worden gehouden dat BON althans in elk geval BON Holding gebonden is aan de koopovereenkomst. Dit geldt evenzeer voor het non-concurrentiebeding en wel voor beide gedaagde partijen, gelet op de expliciete vermelding in artikel 6.1 waaruit blijkt dat dit beding ook geldt voor "Bon Holding en de aan haar gelieerde ondernemingen".

Naar voorlopig oordeel wordt deze stelling echter gelogenstraft door de inhoud van het als productie 2 door IVM overgelegde kwartaalrapport van mei 2012 en de als productie 3 door IVM overgelegde flyer, afkomstig van BON. Daaruit blijkt immers dat BON deels dezelfde diensten aanbiedt als IVM, zoals bedrijfshulpverlenings(BHV)trainingen.

Ook al is het onderhavige kort geding niet geëigend om exact vast te stellen welke activiteiten van BON als concurrerend zijn aan te merken, gelet op de overgelegde stukken is voldoende aannemelijk geworden dat een deel van de activiteiten van BON als concurrerend met die van IVM is te beschouwen. Voorshands kan wel worden vastgesteld dat daaronder BHV- trainingen vallen en commerciële, niet specifieke brandweeropleidingen of delen daarvan, waarvoor alleen BON gemachtigd is.

De voorzieningenrechter overweegt daaromtrent dat BON niet heeft gesteld, en dat ook overigens niet is gebleken, dat partijen bij hun onderhandelingen over de verkoop van de onderneming van BVN en de vastlegging van een non-concurrentiebeding niet alleen over de omvang van het concurrentieverbod, maar ook over een beperking in duur daarvan hebben gesproken. Evenmin is gesteld of gebleken dat partijen een minder verstrekkend beding hebben bedoeld danwel dat BON op grond van uitlatingen en gedragingen van IVM in redelijkheid mocht verwachten dat het verbod, los van de omvang daarvan, in duur beperkt zou zijn. Integendeel, uit het memorandum van de koopovereenkomst blijkt dat bij de verkoop het volledige klantenbestand en de goodwill aan IVM is overgedragen omdat BON zich niet langer wilde bezighouden met de commerciële (met name BHV-)activiteiten en zich voortaan wilde richten op haar kerntaak, te weten brandweeropleidingen voor brandweerkorpsen.

Daarbij speelt ook een rol dat de koopovereenkomst is gesloten tussen twee professionele partijen.
Onder deze omstandigheden kan worden uitgegaan van de (letterlijke) tekst van het non-concurrentiebeding en volgens die tekst geldt het verbod voor onbepaalde tijd.

Artikel 6, lid 1, van de Mededingingswet (MW) luidt:
Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

In de eerste plaats stelt BON dat zij niet slechts op de Nederlandse markt activiteiten ontplooit, maar ook op de internationale markt actief is. Daarbij wijst zij op contacten met Duitse en Belgische marktpartijen.

Volgens IVM ziet haar vordering slechts op de Nederlandse activiteiten van BON.

4.13. Wat daarvan ook zij, vaststaat dat in het licht van de zogenaamde reflexwerking het nationale recht zoveel mogelijk in de geest van de Europese regelgeving moet worden uitgelegd. Dit klemt te meer indien - zoals in casu - de Nederlandse regel - artikel 6 lid 1 MW, aansluit bij de bewoordingen van de Europese regel, artikel 101, lid 1, VWEU.

Dit brengt met zich dat ook de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU bij de toepassing van artikel 6 MW van belang is.

De voorzieningenrechter overweegt dat een non-concurrentiebeding een verboden mededingingsbeperking kan zijn in de zin van zowel artikel 101 VWEU als artikel 6 Mw.

Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU moet het bestaan van een dergelijke beperking worden beoordeeld in het feitelijke kader van een dergelijke overeenkomst. Er moet met name worden gelet op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst. Bovendien moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten, en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten.

Het is evenwel vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU dat een overeenkomst tussen ondernemingen "aan het verbod van artikel 101 VWEU ontkomt" wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt. Dit is nog eens bevestigd in het zogenaamde Expedia-arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU, 13 december 2012, C-226/11, LJN: BY7190).

Gelet op de onder 4.13. aangehaalde criteria is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval niet voldoende aannemelijk geworden dat partijen een zodanig omvangrijk segment van - kort gezegd - de BHV-markt bedienen dat de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het geding zijnde non-concurrentiebeding de betrokken markt meer dan in geringe mate beïnvloedt.

Dit betekent dat met inachtneming van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU het onderhavige non-concurrentiebeding niet wordt getroffen door het verbod van artikel 101 WVEU. Dit geldt door het vorenaangehaalde convergentiebeginsel evenzeer voor het verbod van artikel 6 MW.

Ook indien de Europese component in dezen verder geen rol zou spelen, is het bepaalde in artikel 6 MW in casu niet van toepassing vanwege de werking van artikel 7, lid 1, MW.

Ingevolge dat artikellid geldt artikel 6, lid 1, MW niet voor overeenkomsten (…) als bedoeld in dat artikel indien bij de desbetreffende overeenkomst (…) niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn.

Van deze laatstbedoelde omstandigheid is niet gebleken, zodat artikel 6 MW reeds daarom toepassing mist.

Voor zover BON een beroep hebben gedaan op de bepaling van artikel 3: 40 BW overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Niet aangenomen kan worden dat een vrijwillige beperking in haar arbeidskeuze door een ondernemer in het kader van de verzilvering van haar onderneming moet worden aangemerkt als een schending van fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht, zodat sprake zou zijn van een rechtshandeling, die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en die daarom op grond van het eerste lid van artikel 3:40 BW nietig zou zijn.

In de gegeven omstandigheden van het onderhavige geval is dat niet anders, zodat het beroep op artikel 3: 40 BW niet slaagt.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is ingevolge vaste jurisprudentie terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

Daarbij heeft echter ook te gelden dat naarmate het bestaan van de vordering zekerder is, aan de resterende elementen - en met name ook de onverwijlde spoed - een minder grote waarde behoeft te worden toegekend. In het geval de vordering zonder meer vaststaat, is het spoedeisend belang daarmee gegeven.

Mede gelet op de terughoudendheid die bij het treffen van een voorlopige voorziening, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, moet worden betracht, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering onvoldoende met objectieve, verifieerbare stukken is onderbouwd.

Zoals onder 4.6. reeds is overwogen is het weliswaar voldoende aannemelijk geworden dat een deel van de activiteiten van BON als concurrerend met die van IVM is te beschouwen, doch de omvang en aard van de concurrerende activiteiten is niet voldoende geadstrueerd.

Nu in het onderhavige kort geding geen plaats is voor een nader onderzoek daarnaar, zal de vordering in zoverre als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.