Uitspraken

De rechtbank begrijpt de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] aldus dat [eiseres] zich op het standpunt stelt dat [gedaagde] , door [X] te adviseren om zijn medewerking te verlenen aan het beëindigen van het dienstverband met de VOF door middel van een 'pro forma' ontbindingsprocedure, een beroepsfout heeft gemaakt en dat zulks jegens haar onrechtmatig is.

Artikel 7:401 BW bepaalt dat een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. In het geval van [gedaagde] , die handelde als advocaat, dient als uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekening toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (HR 29 mei 2005, ECLI:NL:HR:2015:1406).

Het aan [gedaagde] gemaakte verwijt spitst zich toe op de vraag of hij in zijn advisering voldoende rekening heeft gehouden met de arbeidsongeschiktheid van [X] . Nu [gedaagde] heeft betwist dat [X] op het moment dat [gedaagde] hem adviseerde reeds arbeidsongeschikt was, is de eerste vraag die ter beantwoording voorligt of [X] eind 2005 arbeidsongeschikt was in de zin dat hij door ziekte niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 5 juli 2007 van mevr. T. Wolters, verzekeringsarts, (r.o. 2.10.) dat daarvan sprake was. Daarin staat immers vermeld dat [X] zich op 1 augustus 2005 arbeidsongeschikt heeft gemeld voor het werk als receptionist. Ook de begeleidende brief van UWV van 10 augustus 2007 (r.o. 2.11.) vermeldt als eerste ziektedag 1 augustus 2005, en koppelt daar een aanspraak voor [X] op een IVA-uitkering aan per 30 juli 2007 omdat hij per die datum "104 weken lang door ziekte niet kon werken". [gedaagde] heeft weliswaar nog betoogd dat niet vaststaat dat dit ten gevolge van de ziekte ALS was, maar gezien de door [eiseres] bij akte na comparitie overgelegde stukken uit het medisch dossier van [X] (deels geciteerd onder r.o. 2.2., 2.3. en 2.5.), bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om hieraan te twijfelen.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde] wist of behoorde te weten dat [X] arbeidsongeschikt was èn dat hij aan de ziekte ALS leed (met de daarbij behorende levensverwachting). [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] van de ziekte van [X] op de hoogte was, doordat [X] de VOF over de diagnose ALS heeft geïnformeerd en het onaannemelijk is dat [X] noch de VOF [gedaagde] hierover hebben geïnformeerd. [gedaagde] heeft evenwel betwist dat hij van de ziekte van [X] op de hoogte was. Gezien deze betwisting is de enkele stelling van [eiseres] , dat het onaannemelijk is dat [gedaagde] niet door de VOF of door [X] zelf hierover is geïnformeerd, onvoldoende om te oordelen dat [gedaagde] van de ziekte ALS van [X] op de hoogte was. Daaruit volgt immers niet dát de VOF en/ of [X] [gedaagde] daadwerkelijk hebben geïnformeerd of dat er concrete aanwijzingen zijn dat [gedaagde] door [X] en/of de VOF is geïnformeerd. De rechtbank gaat er dan ook vanuit gaat dat [gedaagde] niet op de hoogte was van de ziekte van [X] op het moment van advisering van [X] .

De hierop volgende vraag is of [gedaagde] , indien hij niet van de ziekte van [X] op de hoogte was, dat had behoren te zijn. [eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat de fysieke gesteldheid van [X] voor [gedaagde] aanleiding had moeten zijn om zich nader te laten informeren omtrent de gezondheidstoestand van [X] . Immers [X] was volgens haar al vóór de inschakeling van [gedaagde] niet meer in staat om zich zelfstandig en op eigen kracht voort te bewegen. Mr [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat hij [X] naar alle waarschijnlijkheid alleen telefonisch heeft gesproken omdat hij zich een zich moeilijk voortbewegende cliënt, of een cliënt in een rolstoel, zeker nog zou herinneren, en van een zodanige herinnering is bij hem geen sprake. Ter comparitie heeft hij hier nog aan toegevoegd dat hij zeker weet niemand in een rolstoel te hebben gesproken, zodat dit betekent dat [X] of niet in een rolstoel bij hem is geweest of dat hij hem anders telefonisch heeft gesproken, maar dat het in ieder geval onbestaanbaar is dat hij [X] niet heeft gesproken.

Uitgaande van de juistheid van de verklaring van [gedaagde] dat hij [X] hoogstwaarschijnlijk niet face-to-face heeft gesproken - hetgeen door [eiseres] niet is weerlegd - gaat de rechtbank ervan uit dat [gedaagde] [X] eind december 2005 (slechts) telefonisch heeft gesproken en dat hij op basis van dat telefoongesprek is overgegaan tot indiening van een formeel verweerschrift bij de kantonrechter. Blijkens de brief van revalidatiearts M.T. Hartlief van 17 november 2005 (r.o. 2.5) kon [X] goed articuleren en was hij goed te verstaan. Een telefonisch onderhoud was dus goed mogelijk, zonder dat daarbij direct bijzonderheden ten aanzien van medische beperkingen van [X] hoorbaar zouden zijn geweest. De rechtbank is evenwel van oordeel dat [gedaagde] , door het enkel telefonisch contact hebben met een cliënt alvorens als diens gemachtigde een verweerschrift in te dienen, niet heeft voldaan aan zijn zorgvuldigheidsplicht als omschreven in r.o. 6.2. Een telefoongesprek geeft immers veel minder dan een face-to-face gesprek de mogelijkheid aan een advocaat om na te gaan of de cliënt wel voldoende begrijpt wat zijn juridische positie is alvorens keuzes te maken of akkoord te verlenen voor het verrichten van proceshandelingen in zijn naam. Dat klemt te meer indien, zoals in casu, sprake is van een onomkeerbare handeling als het voeren van een formeel verweer op een ontbindingsprocedure, de cliënt in kwestie een particulier is die de advocaat nooit eerder heeft gezien en die de advocaat ook uit andere hoofde niet persoonlijk kent, waar de advocaat nooit eerder bijstand aan heeft verleend en waarbij het verzoek tot het verlenen van bijstand (indirect) van de werkgever is gekomen in plaats van rechtstreeks van de cliënt zelf. Immers, volgens de tekst van de vaststellingsovereenkomst (r.o. 2.6.) zouden de kosten van rechtsbijstand van [X] alleen door de VOF worden vergoed als [X] zich zou laten bijstaan door [gedaagde] , terwijl [gedaagde] voorts ter comparitie heeft verklaard dat hij toentertijd met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is benaderd door de advocaat van de VOF met het verzoek om [X] bij te staan. Het volstaan met het voeren van telefonisch overleg met een cliënt bergt voorts het risico in zich dat zaken die mogelijk van belang zijn voor een juiste advisering onvermeld blijven of onvoldoende aandacht krijgen. Dat dit in casu het geval is geweest voor wat betreft de ziekte van [X] volgt uit de feiten. Immers, uit de door [eiseres] overgelegde medische stukken volgt dat [X] zich, op het moment van raadpleging van [gedaagde] , nog maar heel beperkt (slechts enkele meters) met krukken kon voortbewegen en voor langere afstanden was aangewezen op een rolstoel. In het geval van een face-to-face gesprek zouden deze terstond zichtbare medische beperkingen van [X] naar het oordeel van de rechtbank aanleiding zijn, of althans behoren te zijn, geweest voor [gedaagde] om te informeren naar eventuele medische omstandigheden die van belang zouden kunnen zijn bij de advisering. Alsdan had [gedaagde] met [X] behoren te bespreken wat de gevolgen van zijn ziekte zouden zijn voor de te volgen procedure en had hij zich er van behoren te vergewissen of [X] zich hiervan bewust was en weloverwogen zijn keuze maakte. Voor zover de gevolgen van de diagnose ALS voor [gedaagde] , als non-medicus, in 2005 nog onvoldoende bekend mochten zijn geweest had het in ieder geval op zijn weg gelegen om daar nader onderzoek naar te doen teneinde te bezien of dit gevolgen zou kunnen hebben voor zijn advisering aan [X] .

Door dit alles na te laten, [X] niet tenminste één keer persoonlijk te treffen, en ten gevolge daarvan te adviseren zonder wetenschap van alle van belang zijnde omstandigheden, heeft [gedaagde] niet de zorg betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Naast het feit dat [gedaagde] zelf niet op de hoogte was van alle van belang zijnde omstandigheden heeft [gedaagde] zich er aldus immers ook niet van kunnen vergewissen dat [X] zich van de gevolgen en risico's van zijn keuze (om medewerking te verlenen aan een pro-forma ontbindingsprocedure) bewust was.

De rechtbank gaat daarmee voorbij aan het verweer van [gedaagde] dat geen sprake is van schending van zijn zorgplicht omdat hij de verstrekte opdracht, te weten het veilig stellen van de WW-aanspraken van [X] door middel van het voeren van een pro-forma ontbindingsprocedure, correct heeft uitgevoerd. Dit verweer miskent immers dat de taak van een advocaat verder gaat dan het simpelweg uitvoering geven aan de wens van de cliënt. Een advocaat wordt geraadpleegd om zijn juridische deskundigheid op een bepaald terrein. Uit dien hoofde is het de taak van de advocaat om na te gaan of de opdracht/wens van de cliënt ook in het belang van de cliënt is. Mocht de advocaat van mening zijn dat dat niet het geval is, dan behoort het tot zijn taak om de cliënt daarover te informeren, om zo mogelijk alternatieve scenario's en/of oplossingen aan te dragen en om de cliënt onder omstandigheden zelfs af te raden de door de cliënt gewenste stap te zetten.

Voor zover [gedaagde] , door het schenden van zijn zorgplicht jegens [X] , zich tevens onvoldoende de belangen van [eiseres] , zijn echtgenote, heeft aangetrokken heeft [gedaagde] jegens haar onrechtmatig gehandeld. Ter zake overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank volgt [eiseres] in haar stelling dat, als [gedaagde] op de hoogte was geweest van de ziekte van [X] , hij [X] niet geadviseerd zou hebben om mee te werken aan een formele ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2006. Ook [gedaagde] zelf is, zo volgt uit hetgeen hij heeft aangevoerd bij antwoordakte na comparitie, kennelijk inmiddels die mening toegedaan. De rechtbank is voorts van oordeel dat, zelfs als [X] gepersisteerd zou hebben bij een verzoek om namens hem slechts een formeel verweer te voeren en om dat verweer op vrijdag 30 december 2005 (de laatste werkdag van het jaar) in te dienen om aldus nog net tijdig, gezien de geldende opzegtermijn, een op 30 december 2005 gedateerde ontbindingsbeschikking per 1 februari 2006 te verkrijgen, de door [gedaagde] in acht te nemen zorgvuldigheidsplicht met zich had gebracht dat [gedaagde] daar geen medewerking aan had behoren te verlenen. Immers, de financiële gevolgen van een beëindiging van het dienstverband hadden, gezien de ziekte van [X] , eerst zorgvuldig in kaart dienen te worden gebracht, waarbij aspecten als aanspraken op arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, invaliditeitspensioen en overlijdensvoorzieningen de revue hadden dienen te passeren, alsmede de vraag welke verplichtingen er in dit geval eventueel op de VOF als werkgever lagen en welke arbeidsrechtelijke voorzieningen er eventueel voor [X] uit een geldende CAO voort konden vloeien. Het onderzoek hiernaar had zeker meer tijd gekost dan de periode gelegen tussen 28 december 2005 (de datum van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst) en 30 december 2005 (de laatste werkdag van 2005) en had voorts ook nog tot overleg dienen te leiden tussen [gedaagde] en de (advocaat van de) VOF. Daaruit volgt dat bij een zorgvuldige advisering door [gedaagde] het dienstverband tussen de VOF en [X] niet per 1 februari 2006 zou zijn ontbonden.

[eiseres] heeft aangevoerd dat zij ten gevolge van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst schade heeft geleden, bestaande uit gederfde uitkeringen uit hoofde van een conform de cao verplichte deelname aan een collectieve ANW-verzekering van circa € 13.0000 per jaar, alsmede wegens misgelopen aanspraken op premievrije opbouw van pensioen wegens arbeidsongeschiktheid bij PMT, welke opbouw zou hebben geleid tot een aanspraak op nabestaandenpensioen gebaseerd op 49% van het laatstgenoten loon van [X] . Zij wenst deze schade nader te onderbouwen in een schadestaatprocedure. [gedaagde] heeft betwist dat [eiseres] , bij gebrek aan onderbouwing, schade heeft geleden, hij heeft voorts het causaal verband tussen de gestelde schade en zijn handelen van betwist, alsmede de noodzaak van verwijzing naar een schadestaatprocedure.

De rechtbank overweegt als volgt. Het feit dat [X] tijdens dienstverband was aangemeld bij PMT alwaar hij oudedags- en nabestaandenpensioenaanspraken opbouwde, alsmede dat onder de voor de VOF geldende CAO sprake was van een verplichte collectieve ANW verzekering voor werknemers als [X] is als zodanig niet betwist door [gedaagde] . De rechtbank gaat er bij gebreke van betwisting dan ook in algemene zin van uit dat zodanige voorzieningen bestonden. De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat bij een juiste advisering door [gedaagde] de arbeidsovereenkomst tussen de VOF en [X] niet per 1 februari 2006 zou zijn ontbonden. De arbeidsovereenkomst had alsdan dus na die datum voortgeduurd en dan zou [X] door de VOF niet reeds per 1 februari 2006 zijn afgemeld bij PMT of afgemeld voor deelname aan een verplichte collectieve ANW verzekering op grond van de CAO. Hij was dan immers ook na 1 februari 2006 nog werknemer geweest en daarmee verplicht deel te nemen aan voormelde voorzieningen. In geval van een na 1 februari 2006 doorlopend dienstverband had [X] dus doorlopende aanspraken op loon en overige voorzieningen gehad, die hij niet heeft gehad ten gevolge van de advisering van [gedaagde] om medewerking te verlenen aan een formele ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] dat [eiseres] ten aanzien van de door haar geleden schade onvoldoende heeft gesteld. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BR5211) behoeft [eiseres] slechts de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij schade heeft geleden. [eiseres] heeft naar het oordeel van de rechtbank aan haar stelplicht voldaan. Zij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten gevolge van de beëindiging van het dienstverband per 1 februari 2006 en de daarop volgende afmeldingen mogelijk schade heeft geleden dan wel lijdt. Met het oordeel van de rechtbank dat met een juiste advisering door [gedaagde] het dienstverband niet per 1 februari 2006 zou zijn geëindigd, is voorts het causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] en de door [eiseres] gestelde schade gegeven.

In afwachting van voormelde akte wisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.