Uitspraken

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of [B] aanspraak kan maken op een transitievergoeding. De kantonrechter overweegt als volgt.

Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Eén van die gronden (sub d.) is ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan door ziekte of gebreken, ook wel disfunctioneren genoemd. Dit is de grond die [A] aan haar verzoek ten grondslag legt. Verder is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).

Om een arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden vanwege disfunctioneren moet voldaan zijn aan een aantal vereisten. Allereerst moet sprake zijn van tekortschietend functioneren van de werknemer waarvan de werknemer in kennis moet worden gesteld. Bij beantwoording van de vraag of een werknemer al dan niet geschikt is voor de bedongen arbeid heeft een werkgever een zekere mate van beoordelingsvrijheid. Deze moet echter wel de toets der kritiek kunnen doorstaan voor wat betreft de redelijkheid daarvan. Om die reden kan een werkgever in de regel volstaan met het aannemelijk maken dat een werknemer disfunctioneert.1

De kantonrechter stelt vast dat uit de beoordelingsformulieren, het POP en de onder de feiten weergegeven correspondentie en verslagen valt af te leiden dat [A] vindt dat [B] onvoldoende vaardigheden heeft om zijn functie naar behoren te vervullen. De kritiek van [A] ziet met name op een gebrek aan plannend, organiserend en aansturend vermogen. [B] is het niet eens met de kritiek die [A] heeft en weerspreekt de kritiek op een groot aantal punten. Daarbij ontkent [B] niet dat hij niet toekwam aan bepaalde taken, maar dat had volgens hem te maken met een te grote werkdruk. Zoals hiervoor al is gezegd, is het aan de werkgever om te beoordelen of een werknemer voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld. Feit is bovendien dat het planmatig werken en de aansturing van stakeholders al in het eerste beoordelingsgesprek zijn benoemd als aandachtspunten en dat uit het beoordelingsgesprek van 2021 kan worden afgeleid dat aan [B] kenbaar is gemaakt dat hij daarin nog steeds tekortschoot. Verder heeft [A] in het kader van het verbetertraject meerdere malen concreet en duidelijk toegelicht wat er precies schortte aan het functioneren van [B] . Daarbij zijn ook voorbeelden gegeven. Ook heeft [A] tijdens de zitting genoegzaam toegelicht dat de klachten over de werkdruk nu juist de kern raken van het gebrekkige functioneren van [B] . Volgens [A] was de werkdruk inderdaad hoog, maar is de kritiek niet dat [B] zijn werk niet af kreeg maar ziet de kritiek op iets anders. [A] verlangde van [B] als Utilities Engineer dat [B] leerde omgaan met de werkdruk door het werk slimmer te organiseren, de juiste prioriteiten te stellen en te bedenken hoe hij de uitvoering van het werk aan anderen kon overlaten, zodat hij daar zelf per saldo minder tijd aan hoefde te besteden. Volgens [A] lukt dit [B] niet, wat door [B] niet, althans onvoldoende onderbouwd, is betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet worden gezegd dat [A] onmogelijke eisen aan [B] heeft gesteld. Hetgeen [A] van [B] verlangde, sluit blijkens de functiebeschrijving immers aan bij de kerncompetenties die nodig zijn voor de functie Utilities Engineer en de kerntaken van deze functie. Een en ander leidt tot het oordeel dat [A] , mede gelet op de eigen beoordelingsruimte die zij daarbij als werkgever heeft, in redelijkheid tot het standpunt heeft kunnen komen dat [B] niet voldoet aan de eisen die aan de functie Utilities Engineer worden gesteld.

Om tot een ontbinding vanwege disfunctioneren te komen, is enkel disfunctioneren evenwel niet voldoende. Een werknemer dient er bovendien tijdig en duidelijk op gewezen te worden dat (en hoe) het functioneren moet verbeteren en welke consequenties er zijn als dit niet gebeurt. Verder dient een werkgever een werknemer in voldoende mate in de gelegenheid te stellen om zijn functioneren te verbeteren. Op welke wijze dat moet staat niet in de wet, maar vaste rechtspraak is dat het, gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet gaan om een reële en serieuze verbeterkans. Welke ondersteuning, begeleiding en hulp mag worden verwacht van een werkgever ter verbetering van het functioneren van zijn werknemer, hangt af van de omstandigheden van het geval.2

De kantonrechter stelt vast dat het tijdelijke dienstverband van [B] in 2020 is omgezet in een vast dienstverband en dat in dat kader het functioneren van [B] is geëvalueerd. Daarbij is kenbaar gemaakt dat [B] naar verwachting functioneerde. Verder staat vast dat zijn algehele functioneren in het eerste beoordelingsgesprek van datzelfde jaar en ook in het tweede beoordelingsgesprek van 2021 als 'goed' is beoordeeld. Weliswaar zijn daarbij wel een aantal aandachtspunten benoemd, maar voor vrijwel iedere werknemer geldt dat er aandachtspunten zijn in het functioneren die tijdens een beoordelingsgesprek worden genoemd. Dit betekende dus geen rode vlag voor [B] . Over 2022 is het functioneren van [B] met een 'nog te ontwikkelen' beoordeeld. Nergens blijkt uit dat daarbij op dat moment duidelijk is benoemd of en welke consequenties dit voor het dienstverband kan hebben. Ook dit betekende dus nog geen rode vlag voor [B] . Uit de omschrijving 'nog te ontwikkelen' heeft [B] weliswaar kunnen afleiden dat [A] vond dat zijn functioneren onder de maat was en verbetering behoefde maar niet zonder meer dat sprake was van disfunctioneren dat zo ernstig was dat bij uitblijven van verbetering (binnen een vast omlijnde periode), bij gebreke van een alternatief, ontslag zou volgen.

[A] heeft vervolgens een verbetertraject ingezet. Niet in geschil is - en uit de gedingstukken kan ook worden afgeleid - dat in dat kader met [B] diverse gesprekken zijn gevoerd en dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt op welke punten hij verbetering moest laten zien. Het moet [B] dan ook duidelijk zijn geweest wat [A] wilde dat in zijn functioneren verbeterde. Dit betwist [B] ook niet. Van belang is echter ook dat de werkgever van meet af aan duidelijk aangeeft wat de consequenties zijn als het verbetertraject niet slaagt: voor de werknemer moet duidelijk zijn dat bij uitblijven van verbetering binnen een van te voren aangegeven periode beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal volgen of (indien beschikbaar) zal worden omgezien naar een passende functie. Dit benoemen van de consequenties is een essentieel onderdeel van het in te zetten verbetertraject. Daarmee wordt voor de werknemer namelijk duidelijk dat geenszins sprake is van vrijblijvendheid, maar dat het de werkgever 'menens' is. Dat geldt zeker in het geval dat sprake is van een beleid zoals [A] dat kennelijk voert, waarbij een werknemer indien hij een beoordeling 'nog te ontwikkelen' krijgt, (slechts) zes maanden de tijd heeft om zich te verbeteren. Lukt dat niet dan is het einde oefening, omdat het bedrijfsbeleid is dat een werknemer nooit tweemaal achter elkaar de beoordeling 'nog te ontwikkelen' kan krijgen. Als zo'n hard beleid wordt gevoerd, waarin een werknemer die een eerste keer het predicaat 'nog te ontwikkelen' krijgt bij een beoordeling, maar kort de tijd krijgt om zich te verbeteren bij gebreke waarvan het 'einde oefening' is, moet de werknemer voor de start van het verbetertraject expliciet worden gewaarschuwd wat de gevolgen zijn als hij zich onvoldoende zou verbeteren. Ook is van belang dat een werkgever gedurende het traject het functioneren van de werknemer niet alleen regelmatig evalueert, maar de uitkomst van die evaluatie ook duidelijk en schriftelijk deelt met de werknemer. De werknemer moet immers kunnen weten (en na een gesprek ook kunnen nalezen) of hij op koers ligt, wat er eventueel nog moet veranderen dan wel dat hij er nog harder aan zal moeten trekken. Dat is hier naar het oordeel van de kantonrechter niet, althans onvoldoende gebeurd.

Tijdens de mondelinge behandeling is namelijk duidelijk geworden dat het beleid van [A] dat hiervoor is weergegeven, nergens op schrift is gesteld. Er is geen sprake van een voor de werknemers van [A] algemeen kenbare 'company policy' waarin deze gang van zaken wordt vastgelegd, iets dat toch van een bedrijf met de statuur en omvang van [A] (dat onderdeel uitmaakt van het internationale Imperial Brands concern) verwacht zou mogen worden. Evenmin zijn de mogelijke gevolgen van een beoordeling met het predicaat 'nog te ontwikkelen' op voorhand schriftelijk met [B] gedeeld. Volgens [A] heeft zij dit beleid evenwel meerdere malen mondeling met [B] besproken en hem gewezen op de consequenties daarvan. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [B] is dit evenwel niet vast komen te staan. Weliswaar heeft [A] gewezen op haar e-mailbericht van 2 januari 2023, maar in dit bericht is alleen maar benoemd dat [B] binnen 26 weken een substantiële verbetering in zijn functioneren moest laten zien en niet dat [A] zou besluiten tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst als dit niet zou lukken. [A] heeft op dit punt een bewijsaanbod gedaan. De kantonrechter zal dit bewijsaanbod passeren en overweegt daartoe het volgende. Indien er al van zou worden uitgegaan dat [A] haar strikte beleid (tijdig) mondeling aan [B] heeft voorgehouden, dan nog is de kantonrechter van oordeel dat [A] hiermee niet kon volstaan. Gelet op de zware consequenties die [A] heeft willen verbinden aan het niet met goed gevolg doorlopen van het verbetertraject, had van haar als goed werkgever verlangd mogen worden dat zij [B] bij de aanvang van het verbetertraject schriftelijk had gewaarschuwd dat zij stappen zou zetten om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wanneer (voldoende) verbetering van zijn functioneren zou uitblijven en hij om die reden een tweede maal de beoordeling 'nog te ontwikkelen' zou krijgen.3 Hiervan is niet gebleken.

Verder kan uit de stukken worden afgeleid dat er in juni 2023 een tussentijdse evaluatie heeft plaatsgevonden. Niet in geschil is dat [B] daarbij is voorgehouden dat zijn functioneren nog niet op het afgesproken en gewenste niveau was. Onvoldoende gesteld of gebleken is evenwel dat [A] [B] toen tevens te verstaan heeft gegeven dat het verbetertraject zodanig slecht ging dat het voor [A] toen al 'vijf voor twaalf' was en dat [B] , indien er niet alsnog een grote inhaalslag zou worden gemaakt, afkoerste op het einde van het dienstverband. Daarbij is van belang dat [A] ter zitting zelf heeft aangegeven dat haar insteek destijds nog steeds was dat het verbetertraject zou slagen en het dienstverband zou worden voortgezet en dat dit zijn weerslag had op (de inhoud van) de gesprekken, in die zin de feedback op een positieve en opbouwende wijze is gegeven. Hoe begrijpelijk deze benadering ook moge zijn, betekent dit tegelijkertijd dat het heel goed mogelijk is dat [B] niet doorhad dat het verbetertraject in de ogen van [A] helemaal niet goed ging en dat zijn baan op dat moment eigenlijk al min of meer op het spel stond. Maar al te vaak blijkt een boodschap - die voor de zender heel duidelijk is - door de ontvanger anders te zijn begrepen. Bijvoorbeeld omdat de boodschap toch niet zo eenduidig was als de zender dacht of omdat de ontvanger alleen dat heeft opgepikt wat hem/haar past, iets dat met name kan gebeuren als het gaat om een 'slecht nieuws' bericht dat deels is verpakt in wat positieve kanttekeningen. Juist om die reden is het vastleggen van zo’n boodschap essentieel; het stelt de ontvanger in staat om naderhand te reflecteren op wat er nu eigenlijk precies is gezegd en/of bedoeld door de zender.

Evenmin is gesteld of gebleken dat [A] [B] in de periode na die tussentijdse evaluatie op niet mis te verstane wijze kenbaar heeft gemaakt dat het verbetertraject helemaal niet goed ging en dat zijn baan nu echt op het spel stond. In de brief van 26 juli 2023 heeft [A] juist nog aangegeven dat [B] zich naar haar verwachting de benodigde vaardigheden eigen zou kunnen maken en dat daarom frequent feedback zou worden gegeven over zaken die goed gingen en waarin hij anders had kunnen acteren. Daarbij is de hoop uitgesproken dat [B] de gewenste kwaliteitsslag alsnog zou kunnen maken. Niet in geschil is dat [B] hierna gesprekken heeft gehad met [E] , maar volgens hem waren dat reguliere werkoverleggen die geen betrekking hadden op het POP die bovendien in goede harmonie verliepen. Hier wreekt zich dat tussen 26 juli 2023 en het moment dat [B] de wacht is aangezegd (12 oktober 2023) niets meer schriftelijk is vastgelegd. Voor de kantonrechter is daarom niet vast te stellen wat er in deze periode precies richting [B] is gecommuniceerd en ook niet of daarin wel sprake is geweest van coaching met als doel een verbetering van [B] op bepaalde competenties. En in ieder geval is dat allemaal slechts mondeling geschied, zodat ook niet is vast te stellen of [B] geacht moet worden de ernst van de situatie te hebben kunnen begrijpen. Het is dan ook zeer wel mogelijk dat de ontslagaanzegging voor hem volledig uit de lucht kwam vallen, zoals door hem ook aangevoerd.

Dit leidt tot het oordeel dat er geen sprake is van een voldragen d-grond. De vraag of er door [A] voldoende is aangetoond dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn behoeft daarmee geen beantwoording. Het verzoek van [A] zal worden afgewezen en de arbeidsovereenkomst zal dus niet worden ontbonden. Het voorwaardelijk tegenverzoek van [B] hoeft daarmee evenmin behandeld te worden.