Uitspraken

Medinello legt aan de vordering ten grondslag dat Zilveren Kruis c.s. vanaf de invoering van het machtigingsvereiste per 1 januari 2019 dit machtigingsvereiste stelselmatig op een onrechtmatige wijze toepast, althans dat zij door de wijze waarop zij het vereiste toepast misbruik maakt van haar bevoegdheid, waardoor Medinello (aanzienlijke) schade lijdt. Vóór de invoering van het machtigingsvereiste werden MSR-behandelingen vrijwel zonder uitzondering door Zilveren Kruis c.s. vergoed. Sinds de invoering van het machtigingsvereiste wordt Medinello geconfronteerd met een werkwijze van Zilveren Kruis c.s. die tot een groot aantal onterechte (volledige of gedeeltelijke) afwijzingen leidt. Maar ook wanneer die werkwijze uiteindelijk wel leidt tot een (volledige of gedeeltelijke) goedkeuring van Zilveren Kruis c.s., wordt daarmee een forse vertraging in de bedrijfsvoering van en zorgverlening door Medinello bewerkstelligd die tot extra (bedrijfs)kosten leidt omdat zij veel werk moet verzetten om aan de (onterechte) wensen van Zilveren Kruis c.s. te voldoen. In voorkomende gevallen leidt het er bovendien toe dat bij Zilveren Kruis c.s. verzekerde patiënten afhaken nog voordat de MSR-behandeling van start heeft kunnen gaan. Medinello heeft het machtigingsbeleid van Zilveren Kruis c.s. diverse keren bij Zilveren Kruis c.s. aan de orde gesteld, maar Zilveren Kruis c.s. houdt vast aan het door haar gevoerde beleid. Machtigingsaanvragen van Medinello worden nog steeds stelselmatig en in strijd met de inmiddels in de jurisprudentie ontwikkelde werkwijze afgewezen, aldus Medinello. Volgens Medinello is haar omzet die voortkomt uit behandelingen van verzekerden van Zilveren Kruis c.s. met ongeveer 90% gedaald ten opzichte van het jaar 2018, in welk jaar het machtigingsvereiste nog niet gold. De vordering van Medinello strekt tot het vergoeden van de door haar geleden schade over de jaren 2019, 2020 en 2021. Bovendien vordert zij een gebod om de machtigingsaanvragen van Medinello - onder de door Medinello genoemde voorwaarden - (volledig) goed te keuren, dit ter voorkoming van verder onrechtmatig handelen/misbruik maken van haar bevoegdheid door Zilveren Kruis c.s.

Zilveren Kruis c.s. betwist dat zij het door haar in de polisvoorwaarden opgenomen machtigingsvereiste op een onrechtmatige wijze toepast, dan wel dat zij misbruik maakt van haar bevoegdheid.

Voordat zal worden ingegaan op hetgeen Medinello aan haar vordering ten grondslag legt - zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.2 onder de punten I tot en met V bedoeld - zal de rechtbank de uitgangspunten bespreken die zij voor haar beoordeling hanteert.

De rechtbank stelt voorop dat een verzekerde op grond van de artikelen 10 en 11 van de Zorgverzekeringswet (Zvw) recht heeft op vergoeding van de kosten van zorg of overige diensten waaraan hij behoefte heeft. De inhoud en omvang van deze prestaties zijn op grond van artikel 11 lid 3 en 4 Zvw nader geregeld in het Besluit zorgverzekering (Bzv) en de Regeling zorgverzekering. De daarin omschreven prestaties vormen tezamen het verzekerd pakket. Artikel 14 lid 1 Zvw bepaalt dat de vraag of een verzekerde behoefte heeft aan een bepaalde vorm van zorg of een bepaalde andere dienst, slechts op basis van zorginhoudelijke criteria wordt beantwoord. In het Bzv is één en ander verder uitgewerkt en wel als volgt (door Zilveren Kruis c.s. aangeduid als de “zorgregulatoire drietrapsraket”):

1. geneeskundige zorg omvat zorg zoals huisartsen, medisch-specialisten, klinisch-psychologen en verloskundigen plegen te bieden (artikel 2.4 Bzv);

2. de inhoud en de omvang van de vormen van zorg of diensten worden mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij het ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten (artikel 2.1 lid 2 Bzv)

3. de verzekerde is op de betreffende vorm van zorg of een dienst naar inhoud en omvang redelijkerwijs aangewezen (artikel 2.1 lid 3 Bzv).

Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, is sprake van verzekerde zorg.

Uit de wetsgeschiedenis bij de Zorgverzekeringswet volgt dat het toegestaan is dat zorgverzekeraars een machtigingsvereiste hanteren, dat ertoe strekt dat een verzekerde, om aanspraak te kunnen maken op vergoeding van verzekerde zorg, vooraf toestemming van zijn zorgverzekeraar dient te hebben voor bepaalde vormen van zorg bij een bepaalde (en in het bijzonder: niet-gecontracteerde) zorgaanbieder (Kamerstukken II 2003-2004, 29763, nr. 3, p. 78/79). Die toestemming zal door de zorgverzekeraar verleend moeten worden als het gaat om zorg die aan de voornoemde voorwaarden voldoet.

Hierna zal achtereenvolgens op de hiervoor genoemde drie voorwaarden worden ingegaan.

Partijen zijn het er, in lijn met het standpunt van het ZIN op dit punt, terecht over eens dat voldaan is aan hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.5 onder 1 is vermeld; MSR betreft zorg zoals zorgverleners (revalidatieartsen) die plegen te bieden aan patiënten met chronische pijn.

Volgens Medinello valt MSR in ieder geval vanaf 1 januari 2019, maar volgens haar ook al eerder, onder de stand van de wetenschap en praktijk. Zilveren Kruis c.s. heeft echter aangevoerd dat uit het "Standpunt Zvw Interdisciplinaire medisch-specialistische revalidatie bij patiënten met chronische pijn" van het ZIN van 13 september 2022 volgt dat dit pas vanaf 1 december 2020 het geval is.

Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie (zie onder andere ECLI:NL:HR:2018:469 en ECLI:NL:HR:2023:95) overweegt de rechtbank omtrent het criterium "stand van de wetenschap en praktijk" als volgt.

Het criterium "stand van de wetenschap en praktijk" van artikel 2.1 lid 2 Bzv vormt blijkens de toelichting op het Bzv samen met de woorden "die plegen te bieden" in de artikelen 2.4 tot en met 2.15 Bzv, een geactualiseerde vertaling van het voorheen geldende gebruikelijkheidscriterium van de Ziekenfondswet ("de gebruikelijke zorg"). Beoogd is om daarmee die zorg tot onderdeel van het verzekerde pakket te maken, die de betrokken beroepsgroep erkent tot het aanvaarde arsenaal van medische onderzoeks- en behandelingsmogelijkheden. Daarbij zijn zowel de stand van de medische wetenschap als de mate van acceptatie in de medische praktijk belangrijke graadmeters. Bepalend is in welke mate beroepsbeoefenaren dergelijke hulp als een professioneel juiste handelwijze beschouwen. Met het criterium is tevens bedoeld te voldoen aan het (in verband met de vrijheid van diensten gegeven) oordeel van het HvJEU (toen nog HvJEG) in zijn uitspraak van 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:404, NJ 2002/3 (Smits en Peerbooms) dat "gebruikelijkheid" alleen aanvaardbaar is als maatstaf indien daarmee wordt verwezen naar hetgeen door de internationale medische wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is bevonden. Volgens de toelichting bij het Bzv kan het begrip "stand der wetenschap" slechts internationaal worden uitgelegd. (Zie voor een en ander de Nota van toelichting bij het Bzv, Stb. 2005, 389, p. 35/36). Het criterium "stand van de wetenschap en praktijk" moet dus in die zin worden verstaan.

Het ZIN (tot 1 april 2014 College voor Zorgverzekeringen (CVZ) genaamd), is een op grond van de artikelen 58-60 Zvw onafhankelijke en uit deskundigen samengestelde instantie. Het is op grond van artikel 64 lid 1 Zvw onder meer belast met de bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de prestaties, bedoeld in artikel 11 Zvw. Blijkens de op de Zvw gegeven toelichting dient het voortdurend het hiervoor in 4.5 bedoelde verzekerde pakket te toetsen (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 40). In dat kader dient het onder meer te beoordelen of een bepaalde vorm van zorg voldoet aan het criterium "stand van de wetenschap en praktijk". Het kan in dat verband standpunten publiceren. Eventueel kan het ter bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de zorg richtlijnen geven aan zorgverzekeraars (artikel 64 lid 2 Zvw).

De richtlijnen en standpunten van het ZIN zijn niet bindend. Of op grond van de Zvw aanspraak bestaat op (vergoeding van) een bepaalde prestatie, dient (rechtstreeks) te worden bepaald aan de hand van de hiervoor bedoelde maatstaven. Gelet op de hiervoor in rechtsoverweging 4.12 genoemde wettelijke taak van het ZIN ligt het echter voor de hand om daarbij in beginsel uit te gaan van door deze gegeven standpunten of richtlijnen, in die zin dat een zorgverzekeraar die daarvan afwijkt, die afwijking van een deugdelijke motivering dient te voorzien. Dit volgt ook uit de op artikel 64 Zvw gegeven toelichting (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 161). Evenzeer dient de rechter die tot een ander oordeel komt dan is vervat in een dergelijk standpunt of in een dergelijke richtlijn, dit deugdelijk te motiveren.

De wijze waarop het ZIN beoordeelt of een behandeling behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk, is door het ZIN neergelegd in het document "De beoordeling van de Stand van de Wetenschap en Praktijk". Dat document wordt regelmatig geactualiseerd. In 2022 gold de versie uit 2015. De uit die versie kenbare beoordelingswijze hield op hoofdlijnen het volgende in.

Het ZIN neemt alle relevante gegevens in aanmerking, waaronder literatuur, wetenschappelijke onderzoeken en gezaghebbende meningen van specialisten. Het ZIN maakt daarbij mede gebruik van een Wetenschappelijke Adviesraad om zich te verzekeren van actuele wetenschappelijke kennis van en ervaring met de behandelpraktijk. Om de gegevens te beoordelen is zogeheten "evidence based medicine" het leidende principe. Dit komt voort uit de klinische praktijk en dient ertoe om tegenwicht te bieden aan geneeskunde die uitsluitend steunt op persoonlijke (subjectieve), op ervaring berustende inzichten van de behandelend arts. Bij voorkeur berust het oordeel op "best evidence". Om de waarde van een nieuwe behandeling te toetsen dient die vergeleken te worden met de bestaande "goudenstandaardbehandeling" of met "usual care" (de klassieke behandeling). Hierbij wordt gebruik gemaakt van de zogeheten EBRO-richtlijnen (Evidence Based Richtlijn Ontwikkeling). Als uit ten minste twee kwalitatief verantwoorde studies (gerandomiseerd dubbelblind vergelijkend klinisch onderzoek van goede kwaliteit en omvang; ook aangeduid als RCT) blijkt dat de behandeling in kwestie een (meer)waarde heeft ten opzichte van de behandeling die tot dan toe de voorkeur had in de internationale kring van de beroepsgenoten (de hiervoor bedoelde "goudenstandaardbehandeling"), wordt de nieuwe behandeling als effectief beschouwd.

Als geen studies van voldoende niveau zijn gepubliceerd, kan het ZIN zijn oordeel baseren op "evidence" (bewijs) van lagere orde, zoals publicaties van gezaghebbende meningen van medisch specialisten of richtlijnen die door wetenschappelijke verenigingen namens de beroepsgroep zijn opgesteld. Dan bepaalt de mate van consistentie van de onderzoeken dan wel publicaties of ze door het ZIN worden beschouwd als een voldoende onderbouwing van de effectiviteit.

De hiervoor in 4.15 en 4.16 kort weergegeven beoordelingswijze van het ZIN stemt overeen met hetgeen de wetgever (zie onder 4.11) bij het criterium "de stand van de wetenschap en praktijk" voor ogen heeft gestaan. Dit is dus aan te merken als een deugdelijke wijze om aan dat criterium te toetsen. Daarover verschillen partijen op zich ook niet van mening.

De rechtbank overweegt dat het ZIN in het rapport "Standpunt Zvw Interdisciplinaire medisch-specialistische revalidatie bij patiënten met chronische pijn" van 13 september 2022 heeft geconcludeerd dat ten aanzien van MSR vanaf december 2020 is voldaan aan het criterium "de stand van de wetenschap en praktijk". Dat is dus volgens het ZIN het moment waarop de zorg tot de te verzekeren prestaties is gaan behoren (indien ook aan de overige voorwaarden is voldaan). Dit moment wordt door het ZIN aangeduid als "de omslag".

Medinello heeft betoogd dat van een "omslag" geen sprake is omdat MSR ook al vóór december 2020 - en wel vanaf 2017, 2013 of zelfs nog eerder - tot de stand van de wetenschap en praktijk behoorde. Zij heeft dit nader toegelicht door er op te wijzen dat het ZIN ten onrechte geen acht heeft geslagen op bewijs van lagere orde, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.16 bedoeld, hetgeen volgens Medinello volgt uit onderdeel 4.1.2. van het standpunt van het ZIN. Het ZIN heeft volgens Medinello slechts acht geslagen op RCT's. Als bewijs van lagere orde, waarop het ZIN volgens haar geen acht heeft geslagen, heeft Medinello gewezen op gezaghebbende opvattingen, neergelegd in richtlijnen en beroepsstandaarden.

Ten overvloede wordt opgemerkt dat aan het tweede zinsdeel van artikel 2.1 lid 2 Bzv ("[…] en, bij het ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten"), niet wordt toegekomen. Uit de wetsgeschiedenis (Nota van toelichting, Staatsblad 2005, 389) volgt dat dit slechts betrekking heeft op hier niet aan de orde zijnde zorg en diensten die minder of geen wetenschappelijke status hebben of behoeven (bijvoorbeeld het zittend vervoer).

De vorderingen van Medinello zullen, voor zover deze betrekking hebben op de periode vóór 1 december 2020, dan ook worden afgewezen. Vóór 1 december 2020 hadden alle machtigingsaanvragen immers afgewezen moeten worden. Voor zover Zilveren Kruis c.s. specifiek deze grond aan haar afwijzingen van machtigingsaanvragen ten grondslag heeft gelegd, is dus geen sprake van een ondeugdelijke afwijzingsgrond, zoals Medinello stelt (onderdeel van nummer II van de door Medinello onder 4.2. genoemde punten). Ook voor zover Zilveren Kruis c.s. vóór 1 december 2020 andere afwijzingsgronden heeft gehanteerd, heeft Medinello door het eventuele onrechtmatige handelen van Zilveren Kruis c.s. in dat verband geen schade geleden: er was immers geen sprake van een verzekerde prestatie. Medinello stelt zich nog op het standpunt dat zij tóch schade heeft geleden omdat Zilveren Kruis c.s. heeft meegedeeld dat zij eventueel onverschuldigd betaalde bedragen niet terug zal vorderen, zodat Medinello vergoedingen had kunnen behouden indien de machtigingsaanvragen wél zouden zijn goedgekeurd. Deze "schade" vloeit echter niet voort uit onrechtmatig handelen van Zilveren Kruis c.s. Hierna zal dan ook nog slechts een oordeel worden gegeven voor de periode vanaf 1 december 2020.

Zoals hiervoor al overwogen, bepaalt artikel 14 lid 1 Zvw dat de vraag of een verzekerde behoefte heeft aan een bepaalde vorm van zorg of een bepaalde andere dienst, slechts op basis van zorginhoudelijke criteria wordt beantwoord. Het betreft in dit geval dus de indicatiestelling MSR ofwel het derde vereiste van de door Zilveren Kruis c.s. genoemde zorgregulatoire drietrapsraket.

De rechtbank is van oordeel dat bij de beoordeling van de vordering van Medinello de volgende uitgangspunten gehanteerd moeten worden. Deze uitgangspunten zijn in de rechtspraak over het machtigingsvereiste voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders al vaker geformuleerd en voor zover de rechtbank zich daarin kan vinden neemt zij die dus over.

Bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de indicatiestelling, in dit geval MSR), geldt een primaat van de revalidatiearts. De indicatiestelling door de revalidatiearts dient dan ook als uitgangspunt voor de medisch adviseur van de zorgverzekeraar. Bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag mag hij daarvoor niet zijn eigen opvatting in de plaats stellen van die van de revalidatiearts. Dit klemt bij de indicatiestelling MSR te meer, omdat het daarbij gaat om een professionele inschatting van de revalidatiearts die subjectieve elementen bevat, bijvoorbeeld over de mate van complexiteit en mate waarin is voldaan aan stepped care, terwijl die inschatting naar haar aard niet voor één uitleg vatbaar is. Bij verschil van inzicht en inschatting tussen de revalidatiearts en de medisch adviseur ligt dan het primaat bij de revalidatiearts. Bij een verschil van inzicht kan daarom niet eenvoudigweg worden volstaan met afwijzing van die aanvraag om de enkele reden dat (bijvoorbeeld) volgens de medisch adviseur geen sprake is van voldoende complexiteit of toepassing van stepped care.

Wanneer de revalidatiearts in de aanvraag met een klinische redenering inzichtelijk en dus navolgbaar maakt welke overwegingen ten grondslag liggen aan de door hem gestelde indicatie MSR - waarbij hij de relevante aspecten zoals complexiteit en stepped care betrekt - dan heeft de zorgverzekeraar van de juistheid van die indicatie uit te gaan. Wanneer de zorgverzekeraar de machtigingsaanvraag in eerste instantie toch onvoldoende navolgbaar vindt, dan dient zij de zorgverlener/de revalidatiearts uit te nodigen om mondeling een toelichting te geven en haar/hem in staat te stellen de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk moet maken waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds niet navolgbaar is, mag de aanvraag worden afgewezen, mits dat objectief en transparant wordt gemotiveerd.

Het primaat bij de beantwoording van de vraag of een patiënt is aangewezen op MSR, ligt niet bij de medisch adviseur omdat hij, anders dan de revalidatiearts, niet in hoedanigheid van specialist optreedt. De medisch adviseur heeft minder kennis en ervaring ten aanzien van de revalidatiezorg dan de specialistisch geschoolde en werkzame revalidatiearts. Kenmerkend voor de gecompliceerde zorg die bij MSR aan de orde is, is bovendien het discipline-overstijgende karakter ervan; dit soort zorg heeft per definitie raakvlakken met de vakgebieden van andere specialismen dan dat van de revalidatiearts en ontleent zijn betekenis aan de interdisciplinaire samenwerking waar de revalidatiearts een leidende en coördinerende rol bij heeft. Uit de (niet weersproken) uiteenzetting door Medinello van haar werkwijze om tot de indicatie MSR te komen, volgt ook dat de cliënt in de laatste fase van een uitgebreide screening wordt gezien door het gehele team, bestaande uit een psycholoog, een fysiotherapeut en een revalidatiearts, voordat tot de indicatie gekomen wordt. De medisch adviseur daarentegen kan enkel een oordeel geven op basis van "papier". De medisch adviseur dient om deze redenen bij de beoordeling van de onderbouwing die de specialist aan het verzoek geeft, uit te gaan van diens kennis en ervaring, en daarmee in beginsel ook van de juistheid van de conclusies die de specialist op grond van eigen onderzoek en bevindingen (en van de overige teamleden) heeft gesteld.

Dat neemt niet weg dat de zorgverleners zorgverzekeraars in staat moeten stellen hun wettelijke en maatschappelijke taak uit te oefenen die bestaat uit de toets of de machtigingsaanvraag inzichtelijk en navolgbaar is. Dat betekent in gevallen als deze dat de revalidatiearts onder meer zal moeten toelichten dat en waarom bij een indicatiestelling voor MSR aan stepped care is voldaan en dat sprake is van complexe problematiek. De eisen die kunnen worden gesteld aan een dergelijke toelichting worden echter begrensd door het gegeven dat de professionele inschatting van de revalidatiearts subjectieve elementen bevat waarvan soms moeilijk een onderbouwing is te geven. Het is bovendien ook slechts beperkt mogelijk om inzicht te geven in de indruk die hij bij het zien, horen en het onderzoeken van de persoon van de patiënt heeft gekregen. Juist bij de problematiek waar het hier om gaat, kan dat subjectieve element in de beoordeling van essentieel belang zijn bij de afwegingen door de revalidatiearts.

Een andere beperking voor de zorgverzekeraar is daarbij gelegen in de artikelen 5 lid 1, 6 lid 1 onder b en 9 lid 1 AVG, in samenhang met artikel 30 lid 3 sub b Uitvoeringswet AVG. Op grond daarvan mag de zorgverzekeraar in zijn relatie tot de verzekerde/patiënt niet meer gegevens over de gezondheid van patiënten verwerken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de zorgovereenkomst. In haar werkprocessen ten aanzien van de beoordeling van machtigingsaanvragen voor medisch-specialistische revalidatie dient Zilveren Kruis c.s. te waarborgen dat in elk individueel geval alleen die gegevens over de gezondheid van de verzekerde worden verwerkt die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de zorgverzekeringsovereenkomst en daarmee de beoordeling van die specifieke machtigingsaanvraag.

Bij de beantwoording van de vraag of de revalidatiearts zijn klinische redenering bij een verzoek om een machtiging voor MSR voldoende heeft onderbouwd (en in dat kader: de vraag of hij aan het beginsel van stepped care voldoende invulling heeft gegeven en of sprake is van voldoende complexiteit), past gelet op dit alles slechts een marginale toets en terughoudendheid bij het opvragen van medische gegevens. Dat is ook de strekking van de gebruikte bewoordingen "inzichtelijk en navolgbaar".

Naar het oordeel van de rechtbank kan bijlage C niet afdoen aan de hiervoor door de rechtbank geformuleerde en nader toegelichte uitgangspunten. Zoals ook volgt uit het rapport "Standpunt Medisch-Specialistische Revalidatie: zorg zoals revalidatieartsen plegen te bieden" van het ZIN (zie hiervoor onder rechtsoverweging 2.6 (onder 1.3 "Behoefte aan zorg en indicatiestelling") heeft het ZIN geen wettelijke taak ten aanzien van de vraag of de verzekerde redelijkerwijs is aangewezen op de betreffende zorg, dus het derde vereiste van de "zorgregulatoire drietrapsraket" (de indicatie). Dat geldt dus ook voor het daarvan onderdeel uitmakende stepped care-principe, waarover bijlage C gaat. Die bijlage kan dan ook niet worden aangeduid als een standpunt of duiding in de zin van artikel 64 van de Zvw. Zoals het ZIN ook zelf aangeeft, is slechts sprake van een handleiding waarin een aantal criteria zijn opgenomen die de revalidatiearts kan (cursivering rechtbank) gebruiken bij de beoordeling of een individuele patiënt redelijkerwijs is aangewezen op MSR. Van een verplichting daartoe is echter geen sprake.

Naar het oordeel van de rechtbank vormt de contractsverhouding tussen Zilveren Kruis c.s. en haar verzekerden een schakel waarmee de belangen van Medinello zijn verbonden. Gelet daarop staat het naar het oordeel van de rechtbank Zilveren Kruis c.s. niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die Medinello kan hebben bij een behoorlijke nakoming van de verzekeringsovereenkomsten. Medinello is immers, zoals Zilveren Kruis c.s. bekend is, voor haar bedrijfsvoering afhankelijk van de vergoedingen die haar patiënten voor de geboden zorg van hun zorgverzekeraars ontvangen. Aldus raakt het (ook) Medinello in haar gerechtvaardigde belangen als Zilveren Kruis c.s. die vergoedingen niet overeenkomstig de wet uitkeert c.q. ten onrechte een machtigingsaanvraag afwijst (ECLI:NL:HR:2004:AO9069). Daar komt bij dat ook de aanbieders van zorg, als marktpartijen wier positie mede geregeld wordt door de Zvw, op grond van de Zvw aanspraak erop kunnen maken dat verzekeraars zich bij hun beleid met betrekking tot de uitvoering van de zorgovereenkomsten met hun verzekerden ervoor waken dat dat beleid niet tot gevolg heeft dat de zorg waarop de Zvw aanspraak geeft, wordt beperkt (ECLI:NL:HR:2015:3241). Ook indien Zilveren Kruis c.s. (uiteindelijk) wél tot vergoeding aan haar verzekerden zou overgaan, maar het machtigingsvereiste - zoals Medinello stelt - stelselmatig zodanig toepast dat zij bij Medinello "zand in de machine strooit", is naar het oordeel van de rechtbank sprake van onrechtmatig handelen door Zilveren Kruis c.s. jegens Medinello omdat Zilveren Kruis c.s. niet alleen op die wijze de belangen van Medinello verwaarloost, maar ook een beleid voert dat tot gevolg heeft dat de zorg waarop de Zvw aanspraak geeft, feitelijk wordt beperkt, bijvoorbeeld doordat (zoals Medinello stelt) huisartsen gelet op het moeizame traject minder verwijzen naar Medinello, maar ook doordat (potentiële) patiënten hangende de machtigingsaanvraag afhaken omdat het te lang duurt, of naar een andere (maar dan gecontracteerde) aanbieder van MSR overstappen. Ook indien vast komt te staan dat - zoals Medinello stelt en door Zilveren Kruis c.s. is betwist - Zilveren Kruis c.s. stelselmatig onrechtmatig jegens Medinello handelt door feitelijk de zorg waarop de Zvw aanspraak geeft te beperken, is Zilveren Kruis c.s. naar het oordeel van de rechtbank aansprakelijk voor de daardoor door Medinello geleden schade. Bovendien geldt dat Zilveren Kruis c.s. haar handelen in het kader van de zorgovereenkomsten met haar verzekerden (of zij nu tekortschiet in de nakoming of juist niet) mede dient te laten bepalen door de belangen van Medinello (ECLI:NL:HR:2017:1355). Zilveren Kruis c.s. zal dus niet worden gevolgd in haar betoog dat slechts sprake kan zijn van onrechtmatig handelen indien tevens toerekenbaar tekort wordt geschoten jegens de verzekerde door ten onrechte een machtigingsaanvraag niet goed te keuren.

De rechtbank overweegt dat indien en voor zover onrechtmatig handelen door Zilveren Kruis c.s. niet zou komen vast te staan, zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - niet valt in te zien dat dan wél sprake is van misbruik van bevoegdheid door Zilveren Kruis c.s. Hierna zal dan ook slechts worden ingegaan op de vraag of al dan niet sprake is van onrechtmatig handelen door Zilveren Kruis c.s.

De rechtbank zal aan de hand van de hiervoor geformuleerde uitgangspunten overgaan tot een beoordeling van de door Medinello gestelde, onder 4.2 opgesomde onderdelen waaruit het beweerdelijk onrechtmatig handelen door Zilveren Kruis c.s. bestaat. Uit de toelichting op deze onderdelen leidt de rechtbank af dat het de volgende punten betreft:

a. het bezigen van de ondeugdelijke afwijzingsgrond dat MSR niet voldoet aan de criteria van de stand van wetenschap en de praktijk (onderdeel van punt II);

b. het schenden van het primaat van de revalidatiearts, waaronder het opvragen van disproportionele hoeveelheden medische persoonsgegevens, het gedeeltelijk goedkeuren van machtigingsaanvragen en het toepassen van het onderscheid tussen de verzekeringsrechtelijke en medische indicatie (punten I, II, IV en IV);

c. het niet bieden van een reële mogelijkheid tot overleg of het geven van een aanvullende toelichting, zoals in de inmiddels ontwikkelde jurisprudentie bedoeld en in dat kader het toepassen van de kunstgreep "de complete navolgbare aanvraag" (punten III en V).

Zoals hiervoor onder 4.22 is overwogen, zal de rechtbank slechts ingaan op de periode vanaf 1 december 2020.

a. het bezigen van de ondeugdelijke afwijzingsgrond dat MSR niet voldoet aan de criteria van de stand van wetenschap en de praktijk (onderdeel van punt II)

Medinello heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat Zilveren Kruis c.s. bij de toepassing van het machtigingsvereiste het primaat van de revalidatieartsen van Medinello schendt, voorbeelden gegeven aan de hand van individuele gevallen. Hieruit volgt volgens Medinello dat de machtigingsaanvragen steeds naast de verwijzing, gedetailleerde informatie en een toelichting over onder meer de diagnose en eventuele nevendiagnoses van de patiënt, informatie bevatten over het medicijngebruik, de complexiteit, het voortraject dat de patiënt heeft doorlopen (welke behandelingen, de duur daarvan en het resultaat), de meerwaarde en noodzaak van een MSR-behandeling en de verwachte behandelduur, en daarnaast wordt in de machtigingsaanvragen een uitgebreid stappenplan opgenomen. In vrijwel alle gevallen hebben de betreffende verzekerden al jarenlang behandelingen in de eerste lijn doorlopen en vaak zelfs in combinatie met behandelingen door specialisten. Zilveren Kruis c.s. heeft deze machtigingsaanvragen afgewezen omdat volgens Zilveren Kruis c.s. niet alle eerstelijnsmogelijkheden waren uitgeput, deze niet recent genoeg hadden plaatsgevonden, niet de psychische maar de lichamelijke klachten op de voorgrond stonden, niet alle behandelverslagen uit de eerste lijn waren overgelegd, de eerstelijns behandelverslagen niet voldeden aan de eisen van Zilveren Kruis c.s. of omdat de verstrekte informatie niet verklaart waarom de eerstelijns behandeling niet effectief was geweest. De rechtbank overweegt dat Zilveren Kruis c.s. deze feitelijke gang van zaken niet heeft weersproken. Zilveren Kruis c.s. stelt zich echter op het standpunt dat zij hiermee niet onrechtmatig jegens Medinello heeft gehandeld, maar dat zij slechts haar wettelijke taak heeft uitgevoerd. Gelet echter op al hetgeen hiervoor is overwogen, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit deze niet weersproken werkwijze van Zilveren Kruis c.s. dat geen sprake is van een marginale toetsing door Zilveren Kruis c.s. zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.30 bedoeld. Er is juist sprake van een volledige herbeoordeling door (de medisch adviseurs van) Zilveren Kruis c.s. Zo toetst zij niet enkel of de revalidatiearts acht heeft geslagen op bijvoorbeeld stepped care en of de in dat verband gebezigde klinische redenering navolgbaar is, maar toetst zij in plaats daarvan zélf of aan de eisen van stepped care is voldaan, waarbij zij ook alle daarop betrekking hebbende medische stukken tot haar beschikking wenst te krijgen. Het is echter niet aan Zilveren Kruis c.s. om te bepalen of al dan niet voldaan is aan (bijvoorbeeld) stepped care; dit is voorbehouden aan de revalidatiearts. Nog los van de eventuele belemmeringen op grond van de AVG - die betrekking heeft op de verhouding tussen Zilveren Kruis c.s. en de verzekerden - is naar het oordeel van de rechtbank het stelselmatig opvragen van allerlei (medische) informatie bovendien niet in lijn met een marginale toetsing.

Zilveren Kruis c.s. heeft voorts niet weersproken dat zij stelselmatig een kortere behandelduur (een DOT3) toekent indien een langere behandelduur (een DOT4) is aangevraagd. Ook hiermee treedt Zilveren Kruis c.s. naar het oordeel van de rechtbank in het domein van de revalidatiearts. Het is immers aan de revalidatiearts om te beoordelen op welke zorg een patiënt/verzekerde is aangewezen. Medinello heeft bovendien onweersproken gesteld dat als er minder uren worden toegewezen dan is aangevraagd (een DOT3 in plaats van een DOT4) er minder intensief kan worden behandeld omdat zij dan niet op voorhand zeker kan weten of zij - na een hernieuwde machtigingsaanvraag - daadwerkelijk een DOT4 toegekend zal krijgen en daar dus ook niet bij het begin van een behandeling van uitgegaan kan worden. De behandeling wordt dus aangepast aan de (wel toegekende) DOT3. Zilveren Kruis c.s. heeft daartegenover aangevoerd dat na toekenning van een DOT3 altijd nog een DOT4 aangevraagd kan worden, maar de rechtbank kan billijken dat dat voor Medinello onvoldoende comfort geeft om de behandeling ondanks de gedeeltelijke afwijzing ten aanzien van de DOT4 toch in te richten als ware die DOT4 wél goedgekeurd. Naar het oordeel van de rechtbank volgt daaruit logischerwijs dat Zilveren Kruis c.s. door het gedeeltelijk toekennen van een machtigingsaanvraag tot een DOT3 waar een DOT4 is aangevraagd, op andere dan zorginhoudelijke redenen direct ingrijpt in de zorg die een revalidatiearts aan een verzekerde kan en wil bieden. Zilveren Kruis c.s. heeft verder nog betoogd dat een DOT4 niet alleen meer uren betreft maar ook een hogere vergoeding behelst en dat een toekenning van een DOT3 in plaats van een DOT4 dus leidt tot een doelmatige toekenning van zorggelden, hetgeen haar verantwoordelijkheid is. Medinello heeft in reactie hierop echter aangevoerd dat als er niet tot een bepaald aantal uren wordt gekomen, er automatisch een omzetting plaatsvindt naar een lagere DOT. Van de zijde van Zilveren Kruis c.s. is dit vervolgens erkend. Ook dit argument van Zilveren Kruis c.s. gaat dus niet op.

Ook het beroep door Zilveren Kruis c.s. op het verschil tussen de verzekeringsrechtelijke indicatie en de medische indicatie kan Zilveren Kruis c.s. niet baten. De dekking van het verzekerde pakket is dwingendrechtelijk bij en krachtens de Zvw geregeld. Op grond van artikel 14 lid 1 Zvw mag het derde vereiste van de "zorgregulatoire drietrapsraket" (de indicatie) slechts op basis van zorginhoudelijke criteria worden beoordeeld. Zilveren Kruis c.s. mag daarom niet op grond van een "verzekeringsrechtelijke indicatie"- in afwijking van wat de revalidatiearts op zorginhoudelijke criteria aangewezen zorg acht voor een specifieke patiënt - besluiten dat een behandeling/behandelduur die past bij een DOT3 voldoende moet zijn.

Omdat uit het voorgaande volgt dat sprake is van een stelselmatige inbreuk op het primaat van de revalidatiearts, heeft Zilveren Kruis c.s. naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig jegens Medinello gehandeld. Zilveren Kruis c.s. heeft - in de woorden van Medinello - "zand in de machine" gestrooid. Zij is dan ook gehouden om de daardoor door Medinello geleden schade te vergoeden.

Medinello doelt gelet op de toelichting op deze grondslag op de in de jurisprudentie ontwikkelde uitgangspunten zoals die hiervoor onder 4.26 zijn weergegeven. Deze houden in dat wanneer de zorgverzekeraar de machtigingsaanvraag in eerste instantie toch onvoldoende navolgbaar vindt, zij de zorgverlener/de revalidatiearts dient uit te nodigen om mondeling een toelichting te geven en haar/hem in staat te stellen de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk moet maken waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds niet navolgbaar is, mag de aanvraag worden afgewezen, mits dat objectief en transparant wordt gemotiveerd. Volgens Medinello voldeed Zilveren Kruis c.s. niet aan de hiervoor bedoelde verplichting, althans omzeilde zij deze verplichting door zelf aan te geven dat sprake was van een complete navolgbare machtigingsaanvraag waaruit volgens Zilveren Kruis c.s. zou volgen dat geen sprake is van een MSR-indicatie (met een afwijzing tot gevolg).

De rechtbank overweegt dat de hiervoor bedoelde werkwijze in de jurisprudentie met name als norm is geformuleerd om "eventueel verborgen misverstanden in een gesprek te kunnen ophelderen" (zie: gerechtshof Amsterdam, 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2896, rechtsoverweging 5.12). Nog afgezien van de omstandigheid dat uit de eigen stellingen van Medinello volgt dat Zilveren Kruis c.s. vanaf medio februari 2021 wél deze werkwijze (althans in zekere mate) is gaan volgen en er dus maar sprake is van een korte periode vanaf 1 december 2020 tot medio februari 2021 waarin daaraan niet werd voldaan, is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende gesteld is dat daadwerkelijk sprake was van "verborgen misverstanden" tussen partijen. Het geschil tussen partijen is immers fundamenteel van aard, te weten de vraag in hoeverre Zilveren Kruis c.s. de door de revalidatiearts van Medinello verstrekte indicatie mag toetsen. Naast de onder b genoemde grondslag (het schenden van het primaat van de revalidatiearts) is dan ook onvoldoende gesteld dat daarnaast sprake is van een zelfstandig onrechtmatig handelen die tot schade voor Medinello heeft geleid. De vordering is daarom niet op deze (zelfstandige) grondslag toewijsbaar. Voor zover het gestelde handelen samenhangt met de grondslag onder b. lift de schade mee met het daar beschreven onrechtmatige handelen door Zilveren Kruis c.s. en behoeft het op deze plaats geen afzonderlijke bespreking.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is van de zijde van Medinello meegedeeld dat zij haar eis wenst te verminderen naar aanleiding van een in haar opdracht opgestelde schadebegroting door expertisebureau Lengkeek. Zij heeft in dat verband een bedrag van € 5.590.843,00 genoemd. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is aan de orde gekomen dat in de schadebegroting van expertisebureau Lengkeek ook de schade over het jaar 2022 in de berekening is meegenomen. Van de zijde van Medinello is daarop meegedeeld dat Medinello het onrechtmatig handelen niet heeft beperkt tot de periode tot en met 2021, maar dat vanwege de beperkte aanwezigheid van cijfers de schadebegroting in eerste instantie tot die periode is beperkt. De advocaten van beide partijen hebben vervolgens te kennen gegeven dat zij geen bezwaar hebben tegen een oordeelsvorming in twee fases - eerst ten aanzien van de onrechtmatigheid en vervolgens (indien daaraan wordt toegekomen) over de hoogte van de schade. De rechtbank heeft vervolgens voorgesteld dat zij formeel zal uitgaan van de vorderingen zoals die zijn neergelegd in de dagvaarding (dus zonder eisvermindering en -vermeerdering). Aangekondigd is dat indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat sprake is van onrechtmatig handelen - hetgeen het geval is - acht zal worden geslagen op het punt dat uit de partijrapportage van expertisebureau Lengkeek volgt dat de schade over de jaren tot en met 2021 lager is dan in de dagvaarding is vermeld, alsmede op het punt dat Medinello stelt dat zij ook in de jaren nadien schade heeft geleden en de wens te kennen heeft gegeven dat zij op dit punt haar eis wil vermeerderen. De rechtbank zal Medinello dan ook in de gelegenheid stellen om een akte te nemen, waarin zij haar eis desgewenst kan wijzigen. Zilveren Kruis c.s. zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om hierop bij antwoordakte te reageren.

Reeds nu wordt overwogen dat niet valt uit te sluiten dat de rechtbank - nadat de eis is gewijzigd - de zaak ten aanzien van de hoogte van de schade zal verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Wat betreft het door Medinello gevorderde gebod dat er toe dient om toekomstig onrechtmatig handelen door Zilveren Kruis c.s. te voorkomen, overweegt de rechtbank dat toewijzing van enig gebod gelet op het onrechtmatig handelen door Zilveren Kruis c.s. in de rede ligt. Mede gelet op de omstandigheid dat Medinello wellicht naar aanleiding van hetgeen in dit vonnis is overwogen, ook ten aanzien van die vordering nog wijzigingen wenst door te voeren, zal een beslissing hierover (en over de nevenvorderingen) worden aangehouden.

In afwachting van de aktewisseling zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.