Uitspraken

De gemeente heeft Wijnen per mail van 13 januari 2015 uitgenodigd zich in te schrijven op de (in de mail omschreven) aanbesteding (“Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven”). Het mailbericht is een via de internetsite Tenderned doorgestuurd bericht.

In het bericht staat (voor zover in dit geding van belang) dat de uiterste termijn voor het indienen van de inschrijving 23 februari 2025 om 10:00 is en dat er in totaal 4 ondernemingen zijn uitgenodigd.

In het document ‘aankondiging van een opdracht’ van 13 januari 2015 zijn – voor zover van belang – de volgende bepalingen opgenomen:

‘(…)

Deze aanbesteding verloopt volledig digitaal. De offerteaanvraag inclusief alle bijbehorende stukken zijn te downloaden via www.tenderned.nl

(…)

(…). Uw Inschrijving dient via www.tenderned.nl te worden ingediend.

(…)

IV.3 ADMINISTRATIEVE INLICHTINGEN

(…)

IV.3.4 Termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen

23/02/2015 10:00

(…)’

In de inschrijvingsleidraad d.d. 13 januari 2015 is de aanbestedingsprocedure beschreven, en zijn de voorwaarden, het programma van eisen en het programma van wensen opgenomen.

Hierin is – voor zover van belang – het volgend bepaald:

‘(…)

In onderstaande tabel is de globale planning weergegeven.

Fase van de aanbestedingsprocedure: Datum: Tijdstip:

(…) (…) (…)

(…)

(…)

Indienen Offerte uiterlijk tot 23-02-2015 12.00 uur

(fatale termijn):

(…)

(…) etc.

Aan bovenstaande planning kunnen geen rechten worden ontleend.

(…)

Het indienen van uw Offerte kan uitsluitend digitaal via TenderNed, doch uiterlijk op de datum en tijdstip zoals vermeld in paragraaf 2.2. (…)

(…)

Bovengenoemde datum en tijdstip moeten als een fataal moment worden beschouwd. Offertes die na bovengenoemde sluitingsdatum en sluitingstijdstip worden ontvangen, worden niet in behandeling genomen en terzijde gelegd door de gemeente.

Per e-mail, per post of anderszins ontvangen Offertes dan hierboven vermeld, worden niet bij de beoordeling meegenomen.

(…)’.

Op 23 februari 2015 na 10.00 uur heeft een medewerker van Heijmans telefonisch contact gehad met [naam 1] ) van de gemeente en hem medegedeeld dat Heijmans de aanbestedingsstukken niet kon indienen omdat de (digitale) kluis op Tenderned gesloten was, terwijl men volgens de inschrijvingsleidraad tot 12.00 uur kon inschrijven.

[naam 1] heeft hierop aangegeven dat Heijmans de inschrijving alsnog per mail aan hem mocht toezenden.

Hierop verzendt [naam 2] ) van Heijmans op 23 februari 2015 om 11.12 uur aan de gemeente via Tenderned het volgende bericht:

‘(…)

Hierbij ontvangt u onze inschrijving via een bericht op Tenderned voor de ‘Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven’.

Helaas is de digitale inschrijvingsmodule op Tenderned, in tegenstelling tot het gestelde in o.a. de inschrijvingsleidraad op pagina 5, niet om 12.00u gesloten maar reeds om 10.00u.

Hierdoor zijn wij niet in staat om binnen de door u beschikbaar gestelde tijd via Tenderned onze aanbieding te uploaden en gaan wij er vanuit via deze weg alsnog een rechtsgeldige inschrijving te hebben gedaan conform de vereisten uit uw inschrijvingsleidraad.

(…)’.

Op 23 februari 2015 om 11.14 uur verzendt [naam 2] een e-mailbericht aan [naam 1] met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

‘(…)

Hierbij ontvangt u, naast onze inschrijving via een bericht op Tenderned, ook per e-mail onze aanbieding voor de ‘Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven’.

Helaas is de digitale inschrijvingsmodule op Tenderned, in tegenstelling tot het gestelde in o.a. de inschrijvingsleidraad op pagina 5, niet om 12.00u gesloten maar reeds om 10.00u.

Hierdoor zijn wij niet in staat om binnen de door u beschikbaar gestelde tijd via Tenderned onze aanbieding te uploaden en gaan wij er vanuit via deze weg alsnog een rechtsgeldige inschrijving te hebben gedaan conform de vereisten uit uw inschrijvingsleidraad.

(…)’.

Op 23 februari 2015 om 11.39 uur ontvangt Wijnen een automatisch bericht via Tenderned met de volgende mededeling:

‘Op 23-02-2015 hebben [naam 3] [naam 1] de kluis met inschrijvingen voor de aanbesteding Meervoudig onderhandse aanbesteding “Uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven” van de aanbestedende dienst Gemeente Eindhoven geopend. Daarmee heeft de aanbestedende dienst toegang gekregen tot de inschrijvingen van de ondernemingen en kan de beoordeling beginnen.

In de kluis zat(en) 1 inschrijving(en).

Het verzenden van de gunningsbeslissing (indien opgegeven) staat gepland voor: 26-02-2015 00:00.

(…)’

Bij brief van 27 februari 2015 laat de gemeente aan Wijnen weten dat zij twee inschrijvingen heeft ontvangen en dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Heijmans.

In de brief zijn de scores die Heijmans en Wijnen op de verschillende subgunningscriteria behaald hebben naast elkaar gezet. Op de aanneemsom heeft Heijmans als laagste inschrijver het maximaal aantal van 700 punten gescoord. Wijnen heeft met een aanzienlijk hogere aanneemsom ingeschreven en heeft 39,43 punten gescoord.

In totaal heeft Heijmans 960 punten en Wijnen 259,43 punten.

Wijnen heeft hierop aangegeven voornemens te zijn een kort-gedingprocedure aanhangig te maken tegen de voorlopige gunning aan Heijmans.

Partijen hebben in dit kader telefonisch contact en contact via e-mail gehad.

Op 11 maart 2015 schrijft [naam 4] ), werkzaam bij Wijnen, het volgende aan [naam 1]:

‘ (…)

U gaf aan een fout te hebben gemaakt in de procedure, maar enorm teleurgesteld te zijn in het feit dat Wijnen een kort geding aanhangig maakt. Wijnen heeft u aangegeven dat zij veel energie heeft gestoken in de aanbieding en dat zij het werk goed kan gebruiken. Vandaar dat zij, nu er procedurele fouten zijn gemaakt, een kort geding aanhangig maakt. U gaf aan dat Wijnen dat goed recht heeft, maar dat Wijnen zich moet beseffen dat dit zeker consequenties zal hebben voor eventuele toekomstige opdrachten. (…)

(…)’ .

Op 23 maart 2015 schrijft [naam 4] aan [naam 1]:

‘ (…)

Op maandag 16 maart 2015 hebben wij met u gesproken over het ontstane geschil bij de aanbesteding uitbreiding Sprinkler Installatie Parktheater Eindhoven. (…)

U wenste graag dat Wijnen zou afzien van de juridische procedure. Ondanks dat u wederom tijdens het gesprek aangaf dat Wijnen, indien zij de procedure voortzet, niet meer zal worden uitgenodigd voor toekomstige meervoudige onderhandse aanbestedingen van de gemeente Eindhoven, heeft Wijnen besloten de procedure voort te zetten. (…)

(…)’ .

Naar aanleiding van bovenstaande e-mailberichten heeft de voorzieningenrechter ter zitting aan [naam 1], die ter zitting aanwezig was, en aan beide advocaten van de gemeente om opheldering gevraagd.

De zitting is geschorst en na hervatting van de zitting hebben de gemeente en haar advocaten verklaard dat de mededelingen van [naam 1] jegens [naam 4] (Wijnen) onterecht waren en dat hieraan geen gevolg zou worden gegeven.

Wijnen vordert na eiswijziging samengevat -:

Primair: de gemeente te verbieden om de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Wijnen, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te vergeven op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding;

Subsidiair: de gemeente te verbieden om de opdracht of een in hoofdlijnen hieraan vergelijkbare opdracht te heraanbesteden op straffe van een dwangsom van € 100.000,- en de gemeente te gebieden om met uitsluitend Wijnen een onderhandelingsprocedure te voeren;

Met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure en in de na het vonnis ontstane kosten.

Wijnen heeft hiertoe – zakelijk weergegeven – het volgende gesteld. Voor alle inschrijvers bij de aanbesteding moet duidelijk zijn geweest dat het uiterste tijdstip van inschrijving (23 februari 2015) 10.00 uur was. Nu vast staat dat de inschrijving van Heijmans niet uiterlijk om 10.00 uur door de gemeente is ontvangen, en nu de inschrijving niet zoals voorgeschreven, via Tenderned, maar door middel van een e-mail aan een ambtenaar van de gemeente is ingediend moet deze inschrijving als ongeldig terzijde worden gelegd.

Door de inschrijving van Heijmans te accepteren en Heijmans de opdracht te gunnen handelt de gemeente onrechtmatig jegens Wijnen.

Van een heraanbesteding kan geen sprake zijn omdat aan de aanbestedingsprocedure op zich zelf geen gebreken kleven. De uiterlijke datum en tijdstip voor de inschrijving en de wijze waarop inschrijving moest plaatsvinden waren duidelijk en van iedere normaal oplettende inschrijver mocht worden verwacht dat zij er zorg voor zou dragen dat zij tijdig en op de voorgeschreven wijze zou inschrijven.