2 De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, staan tussen partijen de volgende feiten vast.
2.1.
Koninklijke PostNL B.V. is op grond van artikel 84 Postwet 2009 met ingang van 1 april 2009 aangewezen als verlener van universele postdienst in Nederland. Zij is op grond van de Postwet onder meer verplicht pakketvervoer te verzorgen. PostNL Pakketten Benelux B.V. is de vennootschap die daarvoor zorgdraagt. PostNL maakt voor deze pakketverzorging gedeeltelijk gebruik van de diensten van zelfstandige pakketbezorgers (ook wel subcontracters genoemd). Zij heeft daartoe met deze subcontracters overeenkomsten gesloten. Deze subcontracters zijn: hetzij zelfstandige zonder personeel (ZZP-er), hetzij zelfstandige met werkend personeel (ZMP-er), hetzij zelfstandige met een zelfstandige (ZMZ-er).
2.2.
[verzoeker] , geboren op [datum] , drijft sinds 28 mei 2012 de eenmanszaak ADA Snelkoerier. Op 10 juli 2012 heeft [verzoeker] een Vervoersovereenkomst gesloten met PostNL. Bij aanvang van de vervoersovereenkomst hebben partijen ADA Snelkoeriers aangeduid als ZZP’er. ADA Snelkoeriers heeft, naast [verzoeker] zelf, ook anderen ingeschakeld om de diensten uit de vervoersovereenkomst te verrichten. ADA Snelkoeriers reed meerdere routes. Laatstelijk reed ADA Snelkoeriers de dinsdag tot en met zaterdagroute “HT-AA-wijk-zuid” en de maandagroute “HT Muntel MA”, beide vanuit de vestiging Den Bosch. Daarnaast reed [verzoeker] van dinsdag tot en met zaterdag ook een postbusroute (route 037 Veghel/Gemert).
2.3.
Een belangrijk deel van de zelfstandige pakketbezorgers heeft zich georganiseerd in de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Subco Partners (hierna: Subco). Op enig moment heeft de FNV zich de belangen van de subcontractors aangetrokken. Naar aanleiding van onvrede en onder druk van negatieve perspublicaties en de politiek, heeft PostNL met Subco in de loop van 2015 onderhandeld met als resultaat een akkoord onder de naam “Duurzaam Bezorgmodel”. Dit model houdt kort gezegd in dat de zelfstandige pakketbezorgers, zijnde ZZP-ers, kunnen kiezen uit de volgende opties:
- zij kunnen in dienst treden als bezorger, mits er geen dispuut is met PostNL; hun bus wordt dan overgenomen door PostNL;
- zij kunnen er ook voor kiezen om met een 10 % hogere vergoeding door te gaan als zelfstandig ondernemer.
Dit akkoord bleek uiteindelijk onvoldoende steun te krijgen in de achterban van Subco/FNV. Niettemin heeft PostNL al haar subcontractors die als ZZP-ers werkzaam zijn, uitgenodigd voor een gesprek en daarin het aanbod gedaan om in loondienst te treden op de in het akkoord geformuleerde voorwaarden. Slechts een klein gedeelte (genoemd worden percentages van 5-15 %) heeft dit aanbod aangenomen.
2.4.
Op 14 juli 2015 heeft een kort geding plaatsgevonden bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland tussen PostNL enerzijds en Subco en een zelfstandige pakketbezorger anderzijds. Tijdens de behandeling zijn nadere afspraken gemaakt tussen partijen, waarop Post NL haar vorderingen heeft ingetrokken.
Desondanks hebben zelfstandige ondernemers in juli 2015 besloten acties te voeren waarbij bepaalde toegangen tot de depots van PostNL gedurende korte of langere tijd zijn geblokkeerd. Ook [verzoeker] heeft aan de collectieve acties deelgenomen. Van 14 juli tot en met 18 juli 2015 zijn door ADA Snelkoeriers geen diensten verricht. Daarnaast hebben [naam 1] , de depotmanager Den Bosch en [naam 2] , de Senior Procesmanager Den Bosch verklaard dat [verzoeker] een van de aanjagers was van de staking op depot Den Bosch. [verzoeker] riep volgens hen andere subco’s op ook te staken en hij stelde zich erg opruiend op.
Verder heeft [verzoeker] tijdens de collectieve acties een filmpje op youtube gezet dat geïnspireerd was op filmpjes van de Islamitische Staat. In dit filmfragment deed [verzoeker] uitgebreid zijn beklag over PostNL, waarbij hij op negatieve manier namen noemde van het lijnmanagement van PostNL. Dit filmpje is door SubcoPartners opgepikt en via Twitter verspreid.
2.5.
PostNL heeft bij brief van 30 september 2015 de vervoersovereenkomst met ADA Snelkoeriers opgezegd, in eerste instantie omdat [verzoeker] niet voldeed aan de eis om vóór
1 januari 2016 over een Eurovergunning te kunnen beschikken. De vervoersovereenkomst is opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden en eindigt derhalve op
1 januari 2016.
Los daarvan waren de slechte bedrijfsvoering en de gedragingen van [verzoeker] tijdens de collectieve acties voor PostNL aanleiding om de vervoersovereenkomst op 8 oktober 2015 ook om die reden te beëindigen, hetwelk ook met [verzoeker] tijdens een gesprek op diezelfde datum is besproken. Vanaf 8 oktober 2015 heeft PostNL geen gebruik meer gemaakt van de diensten van [verzoeker] . Wel betaalde PostNL aan ADA Snelkoeriers gedurende de rest van de opzegtermijn een vergoeding per week op basis van het bedrag dat ADA Snelkoeriers in juni 2015 gemiddeld per week aan omzet had.
2.6.
Bij verzoekschrift heeft [verzoeker] zich, bij monde van zijn gemachtigde, op het standpunt gesteld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt tegen de opzegging van die overeenkomst.
3. Het verzoek en het verweer
3.1.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter - samengevat weergegeven -:
in de hoofdzaak
A. Primair:
a. voor recht te verklaren dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst;
b. de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel het gegeven ontslag te vernietigen;
c. toelating tot de werkvloer te bevelen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;
d. veroordeling tot doorbetaling van het verschuldigde salaris gelijk aan het CAO salaris van een pakketbezorger in vaste dienst bij PostNL, althans gelijk aan de gemiddelde wekelijkse vergoeding die [verzoeker] ontvangt van PostNL, vanaf 30 september 2015, althans vanaf
1 januari 2016 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
e. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
f. betaling van buitengerechtelijke incassokosten;
g. betaling van wettelijke rente over het sub b, c en d gevorderde;
B. Subsidiair:
h. voor het geval ingevolge enige andere rechterlijke beslissing of op andere wijze zal komen vast te staan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel het gegeven ontslag te vernietigen;
i-m. veroordeling van PostNL tot het hiervoor onder A. sub c tot en met sub g omschreven primair gevorderde;
in het incident
om bij wijze van een voorlopige voorziening voor de duur van onderhavige procedure:
n. PostNL te bevelen [verzoeker] toe te laten tot de werkvloer op straffe van een dwangsom van
€ 500,- per dag;
o. PostNL te veroordelen tot doorbetaling van het verschuldigde salaris gelijk aan het CAO salaris van een pakketbezorger in vaste dienst bij PostNL, althans gelijk aan de gemiddelde wekelijkse vergoeding die [verzoeker] ontvangt van PostNL, vanaf 30 september 2015, althans vanaf 1 januari 2016 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
p: betaling van de wettelijke verhoging;
q: betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
r: betaling van wettelijke rente.
3.2.
Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat de rechtsverhouding tussen hem en PostNL moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst en dat de opzegging daarvan op grond van artikel 7:681 BW jo artikel 7:671 BW vernietigbaar is. Er is, aldus [verzoeker] , geen sprake van een ontslag op staande voet, instemming met het ontslag of een vergunning van UWV Werkbedrijf.
3.3.
PostNL verweert zich tegen het verzoek. Op haar verweren zal hierna nader worden in gegaan. PostNL heeft na de mondelinge behandeling van voornoemd verzoek, bij brief van 24 december 2015, een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend ex artikel 843a Rv juncto artikel 7:686a lid 3 BW ingediend.
4 De beoordeling
In de hoofdzaak en in het incident
4.1.
Het toetsingskader voor de beoordeling van de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, wordt gevormd door artikel 7:610 BW en de inhoud die daaraan is gegeven door de Hoge Raad in (onder meer) de arresten Groen/Schoevers (NJ 1998/149), ABN AMRO/Mahli (NJ 2003/124), Diosynth/Groot (NJ 2005/239), Thuiszorg Rotterdam/PGGM (NJ 2007/449) en De Gouden Kooi (NJ 2011/594) en recentelijk HR 9 oktober 2015 (JAR 2015/277).
4.2.
Hieruit volgt dat het bij de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, gaat om een totaaloordeel van de gezamenlijke omstandigheden, waarbij niet slechts gelet moet worden op hetgeen partijen (aanvankelijk) bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene. Daarbij is niet één enkel kenmerk van een bepaalde rechtsverhouding beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in onderling verband worden bezien.
4.3.
Wanneer deze “holistische” benadering op de onderhavige situatie wordt toegepast levert dit het volgende beeld op.
4.3.1.
Wat heeft partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen gestaan?
In de Vervoersovereenkomst zelf is toepasselijkheid van boek 7 BW “met name de (…) arbeidsovereenkomst” uitgesloten.
In de tussen partijen op 10 juli 2012 gesloten Vervoersovereenkomst (hierna: de overeenkomst) is onder meer het volgende bepaald:
“(…) De Vervoerder een zelfstandige zonder personeel is, hetgeen betekent dat hij met één bus rijdt en geen werknemers in dienst heeft;
(…)
1.1
De Vervoerder voert vervoersopdrachten uit in opdracht van PostNL, waarbij nadere (technische) eisen gesteld kunnen worden aan de voertuigen van Vervoerder in verband met de processen van PostNL en eisen t.a.v. duurzaamheid (…). Daarnaast stelt PostNL eisen t.a.v. representatie van de Vervoerder en diens voertuigen. (…)
1.2
De relatie tussen Partijen wordt uitsluitend beheerst door deze overeenkomst, de daarbij behorende bijlagen (deze overeenkomst en alle bijlagen hierna gezamenlijk te noem: “de Overeenkomst”), de algemene voorwaarden behorende bij de Overeenkomst (“Algemene Voorwaarden”), en de in overstemming met de Overeenkomst en de Algemene Voorwaarden tot stand gekomen verdere afspraken tussen Partijen inzake het vervoer van goederen over de weg.
(…)
2.2
De Overeenkomst kan door één van beide Partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand.
(…)
3.2
Toepasselijkheid van boek 7 BW (met name de agentuurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst) sluiten Partijen hierbij uit.
(…)
6.1
De Vervoerder ontvangt voor het verrichten van Vervoersopdrachten een vergoeding voor de nader overeen te komen vervoersopdrachten, zoals nader omschreven in de Bijlage.
6.2
Elke Partij heeft het recht om een voorstel te doen tot aanpassing van de overeengekomen vergoedingen. (…)
(…)
7.1
Indien de Vervoerder om wat voor reden dan ook de Vervoersopdrachten niet kan verrichten, is de Vervoerder verplicht om zelf voor vervanging zorg te dragen. Vervoerder is derhalve niet verplicht om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Voor de op deze wijze geregelde vervanger van Vervoerder gelden dezelfde voorwaarden zoals die van toepassing zijn op Vervoerder.
7.2
PostNL dient tijdig geïnformeerd te worden over de vervanging zoals bedoeld in lid 1 en kan uitsluitend wegens objectieve en zwaarwegende argumenten een specifieke vervanger van de Vervoerder weigeren. Dit is bijvoorbeeld het geval indien PostNL eerder een overeenkomst met de betrokken vervanger of zijn werkgever geheel of gedeeltelijk heeft ontbonden vanwege ernstige tekortkoming van de uitvoering van de Vervoersopdrachten.
7.3
Indien de Vervoerder op structurele basis een vervangende vervoerder zoekt voor de uitvoering van de Vervoersopdrachten, zal PostNL met deze vervangende vervoerder een separate vervoersovereenkomst afsluiten.
(…)
8.1
De Vervoerder dient ervoor te zorgen dat hij ervan op de hoogte is dat PostNL het recht heeft te allen tijde en zonder voorafgaande kennisgeving actie te ondernemen om diefstal te voorkomen, in het bijzonder in de vorm van inspectie van de voertuigen van de Vervoerder (inclusief chauffeurscabine en geladen goederen) en de persoonlijke bezittingen van de Vervoerder. (…)
(…)
12.1
De Vervoerder is verantwoordelijk voor afdracht van alle belastingen en sociale premies (…) Claims voortvloeiend uit het niet voldoen aan deze verplichting kunnen niet op PostNL worden verhaald. Vervoerder vrijwaart PostNL voor dergelijke claims.
(…)
13.1
In geval van een of meerdere van de volgende omstandigheden kan de belanghebbende Partij de Overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen:
a. gebrekkige nakoming (…)
(…)
c. het niet langer voldoen aan de eis voor specifieke documenten of wettelijke eisen die van toepassing zijn op het uitvoeren van Vervoersopdrachten zoals vermeld in de Bijlage.
(…)
14.1
Bij beëindiging van de Overeenkomst in overeenstemming met artikel 2 kan geen der Partijen aanspraak maken op vergoeding van omzetverlies, winstderving, en/of in verband met de beëindiging ontstane kosten. (…)”.
(…).
4.3.2.
In de Vervoersovereenkomst zijn partijen de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden (hierna AV) overeengekomen. In de AV staat onder meer opgenomen:
“(…) Servicekaders: het geheel van dienstverleningsvoorwaarden (producten) dat PostNl is overeengekomen met haar klanten
(…)
Uitvoering van de Vervoersopdrachten
3.1.
Vervoerder voert de Vervoersopdrachten uit conform de door PostNL verstrekte specificaties en instructies die voortvloeien uit de Servicekaders. Deze instructies zijn terug te vinden op www.subconet.nl, de site waartoe elke Vervoerder toegang heeft. (…)
(…)
Betaling
4.1.
PostNL stelt een digitale factuur op (self billing) op basis van de uitgevoerde Vervoersopdrachten. Tenzij Vervoerder deze betwist, wordt dit bedrag uitbetaald, twee weken na de wekelijkse vaststelling van de uitgevoerde Vervoersopdrachten.
(…)
Verzekering
9.1.
De Vervoerder garandeert te zijn verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor verlies, schade of vertraging van Zendingen of Lading (…)
9.2.
Op eerste verzoek van PostNL zal de vervoerder polissen en polisaanhangsels aan PostNL ter beschikking stellen, (…)
Wijziging voorwaarden
10.1.
PostNL heeft het recht deze voorwaarden te wijzigen en/of aan te vullen. Tenzij anders bepaald of overeengekomen zijn wijzigingen en aanvullingen tot nader order van toepassing op alle Vervoersovereenkomsten die op en na de door PostNL bekend gemaakte datum van invoering van de wijzigingen en/of aanvullingen tot stand komen.
(…)”.
4.3.3.
In de Bijlagen bij de overeenkomst wordt de route omschreven met daarin een aantal vaste postcodegebieden, vaste dagen en een Tariefindicatie gebaseerd op deze route met daarin het aantal stops en het stoptarief. Deze Bijlage wordt telkens wanneer er iets wijzigt in de route, of bij tariefswijziging, opnieuw getekend door zowel PostNL als de subcontractor.
Voorts is in de Bijlage bepaald:
“(…) Gedurende de tijdstippen dat de Vervoerder zich daadwerkelijk bezig houdt met de uitvoering van de vervoersovereenkomst is te allen tijde duidelijk dat de Vervoerder in opdracht van PostNl handelt, o.a. door(dat):
- -
het voertuig dat wordt ingezet voldoet aan alle wagenparkvoorwaarden zoals vermeld op www.subconet.nl
- -
zich op representatieve wijze te presenteren bij de klant door o.a. het herkenbaar dragen van kleding die voldoet aan de huisstijl van PostNL (te bestellen via www.subconet.nl)
- -
dat het voertuig wit en representatief is
- -
PostNl kan de opdracht verstrekken om het voertuig te voorzien van een sticker. (…)
- -
de uiting van de naam van de Vervoerder is uitsluitend aangebracht op de voorportieren, welke maximaal 60 x 60 cm groot is.(…)”.
4.4.
Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst met bijlagen lijkt de partijbedoeling niet gericht te zijn geweest op het aangaan van een arbeidsovereenkomst. In een situatie waarin partijen maatschappelijk en economisch als gelijkwaardig zijn te beschouwen, dient naar het oordeel van de kantonrechter meer gewicht te worden toegekend aan de partijbedoeling zoals deze blijkt uit de tussen hen gesloten overeenkomst(en), dan in een situatie waarin sprake is van maatschappelijke ongelijkheid en economische afhankelijkheid. In dat laatste geval zijn er immers minder argumenten om betrokkenen de ongelijkheidscompensatie van het arbeidsrecht te ontzeggen.
4.5.
In het onderhavige geval staat vast dat [verzoeker] zijn koeriersbedrijf bijna twee maanden voordat hij begon met werken voor PostNL heeft opgericht en dat hij alvorens de vervoerovereenkomst met PostNL te tekenen eerst 6 weken op basis van een pre contract voor PostNL werkzaamheden heeft verricht. Daarvoor werkte hij in loondienst als schilder. In de wintermaanden ontving [verzoeker] een uitkering omdat er voor hem als schilder geen werk was. [verzoeker] heeft op suggestie van een vriend gesolliciteerd bij PostNL.
Uit hetgeen [verzoeker] heeft verklaard volgt niet, zoals de gemachtigde van [verzoeker] ter zitting heeft bepleit, dat hij door PostNL is ‘binnengepraat’.
4.6.
Ten aanzien van [verzoeker] is door partijen niets gesteld met betrekking tot hetgeen tussen hen is besproken ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Als onweersproken staat echter vast dat de vervoersovereenkomst tussen partijen pas is aangegaan na een pre contract van 6 weken. In deze fase is de overeenkomst, naar PostNL onweersproken heeft gesteld, net zo uitgevoerd als na afsluiting van de vervoersovereenkomst. [verzoeker] heeft derhalve enige tijd gehad om het contract met PostNL goed te overwegen voordat hij de investering in de eerste bus deed (en een eventuele afhankelijkheid van PostNL als opdrachtgever ontstond).
Op welke wijze hebben partijen feitelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst?
Wil en gedrag van [verzoeker]
4.7.
In het onderhavige geval waren partijen aanvankelijk overeengekomen dat [verzoeker] de dinsdag tot en met zaterdagroute “ht-aawijk-zuid” reed en de maandagroute “Berlicum MA”, beide vanuit de vestiging Den Bosch. Gedurende de looptijd van de vervoersovereenkomst heeft ADA Snelkoeriers (naar PostNL onweersproken gesteld) veel van routes gewisseld. Laatstelijk reed ADA Snelkoeriers de dinsdag tot en met zaterdagroute “HT-AA-wijk-zuid” en de maandagroute “HT Muntel MA”, beide vanuit de vestiging Den Bosch. Daarnaast reed [verzoeker] van dinsdag tot en met zaterdag ook een postbusroute (route 037 Veghel/Gemert). ADA Snelkoeriers heeft, naast [verzoeker] zelf, anderen ingeschakeld om de diensten uit de vervoersovereenkomst te verrichten. De stelling van PostNL dat het bij het rijden van meerdere routes bijna onvermijdelijk is om andere chauffeurs in te zetten, is door [verzoeker] ter zitting bevestigd met zijn verklaring dat hij zich gedwongen heeft gezien om een tweede bus aan te schaffen, omdat hij geen tijd had om alleen beide routes te rijden en evenmin in staat was zelf in één keer de pakketjes te laden. [verzoeker] heeft, zoals hij ter zitting heeft verklaard, vervolgens samen met zijn vriendin besloten om een tweede bus aan te schaffen. De vriendin van [verzoeker] heeft haar baan opgezegd om voor [verzoeker] één van de bussen te rijden. Volgens [verzoeker] was het oorspronkelijke plan dat [verzoeker] en zijn vriendin samen in een v.o.f. voor PostNL zouden gaan werken. Echter [verzoeker] heeft enkel als zzp’er voor PostNL gewerkt. Er is nooit een vervoersovereenkomst gesloten tussen PostNL en de v.o.f..
4.8.
Als onweersproken staat vast dat [verzoeker] zich in de jaren 2013 tot en met 2015 voor gemiddeld 18% van zijn ritten heeft laten bijstaan door, onder andere [naam 3] (zijn vriendin) en [naam 4] . In het jaar 2015 is [verzoeker] in 37% van de ritten bijgestaan of vervangen. Deze vervangers reden op initiatief en door tussenkomst van [verzoeker] .
Het overeengekomen stoptarief bedroeg bij aanvang van de vervoersovereenkomst € 1,89 per stop voor de route die op maandag gereden werd. Voor de route die op dinsdag tot en met zaterdag gereden werd bedroeg het overeengekomen stoptarief aanvankelijk € 1,28. Op eigen verzoek van [verzoeker] heeft PostNL zijn routes echter verkleind, waardoor het stoptarief ook opnieuw is overgekomen. De laatste stoptarieven bedroegen € 1,70 per stop voor de route die op maandag gereden werd en € 1,22 voor de route die ADA Snelkoeriers op dinsdag tot en met zaterdag reed. Als niet, althans onvoldoende weersproken, staat verder vast dat [verzoeker] in 2014 een omzet van € 70.000,-- bruto maakte.
4.9.
[naam 4] , de depotmanager Den Bosch, heeft onder meer verklaard dat PostNL steeds tegemoet is gekomen aan de verzoeken van [verzoeker] om in gesprek te gaan over de routes en de vergoedingen en dat PostNL keer op keer heeft geprobeerd aan de eisen van [verzoeker] te voldoen. Welke afspraak PostNL ook met [verzoeker] maakte, [verzoeker] bleef volgens [naam 4] sterk ontevreden en dat uitte [verzoeker] ook.
Ook [naam 2] , de Seniorprocesmanager bij depot Den Bosch, heeft verklaard dat [verzoeker] erg ontevreden was over PostNL en steeds met PostNL in gesprek wilde gaan. [verzoeker] deed dat volgens hem op een dwingende manier, bijvoorbeeld door direct een gesprek te willen en/of maar bleef terugkomen met steeds andere wensen en eisen. Ook als PostNL aan de eisen van [verzoeker] voldeed had hij weer andere wensen omdat de aanpassingen van PostNL niet aan de verwachtingen van [verzoeker] voldeden, aldus [naam 2] .
Uit hetgeen door [naam 4] en [naam 2] is verklaard en door [verzoeker] niet is weersproken, althans onvoldoende, volgt niet dat [verzoeker] volkomen afhankelijk is van PostNL, zoals door de gemachtigde van [verzoeker] is aangevoerd.
4.10.
Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat de wil en het gedrag van [verzoeker] gericht is geweest op ondernemerschap. [verzoeker] streefde immers naar een situatie met meerdere routes waarin hij structureel zodanig veel werk aannam dat hij hiervoor ook anderen moest inzetten en een tweede bedrijfsvoertuig heeft aangeschaft.
4.11.
Verder staat vast dat [verzoeker] niet werd beloond op basis van zijn inspanningen en/of op basis van gewerkte uren, maar op basis van het door hem geleverde resultaat. [verzoeker] ontving een vergoeding per succesvolle stop. Het risico van het niet bezorgen, en daarmee het risico ten aanzien van de beloning, lag dus bij [verzoeker] . De vervangers die [verzoeker] inzette werden door [verzoeker] betaald. In geval van ziekte of vakantie ontving [verzoeker] geen vergoeding.
4.12.
Alle routewijzigingen zijn door beide partijen geaccordeerd en als Bijlage bij de vervoersovereenkomst gevoegd, evenals de bijbehorende Tariefindicatie. Hierin is de route vermeld, het aantal stops en de prijs per stop. Ook deze Tariefindicatie is door beide partijen ondertekend.
4.13.
[verzoeker] stuurde niet zelf een factuur aan PostNL maar ontving wekelijks een “Creditfaktuur” waarop het weeknummer vermeld stond met de tekst: “Door u geleverde diensten voor de vestiging: Den Bosch”, het aantal stops en de data daarvan, het daarvoor door PostNL verschuldigde bedrag en de daarover verschuldigde BTW.
Ondernemingsrisico, investeringsrisico
4.14.
[verzoeker] heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst verplicht om voor de uitvoering van zijn werkzaamheden voor PostNL een bus aan te schaffen die moest voldoen aan door PostNL verschafte specificaties (wit, juiste maatvoering, representatief en op aangeven van PostNL voorzien van bepaalde stickers).
4.15.
[verzoeker] heeft deze bus zelf aangeschaft en gefinancierd. Hij draagt hiervan zelf het investeringsrisico, evenals van de tweede bus die [verzoeker] in de loop van tijd heeft aangeschaft.
4.16.
De verplicht voorgeschreven werkkleding werd verschaft door (en bleef eigendom van) PostNL.
4.17.
PostNL faciliteert een website, Subconet, voor communicatie met de subcontractors. Op deze site wordt gewezen op de mogelijkheid om (bedrijfs)middelen met korting en onder aantrekkelijke voorwaarden aan te schaffen bij bepaalde leveranciers. Ook is er een Subco Wagenpark, waarbinnen koop,- lease- of huurconstructies worden aangeboden ten aanzien van de door de subcontractors aan te schaffen bus.
4.18.
[verzoeker] heeft een btw nummer, is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en wordt door de Belastingdienst aangemerkt als zelfstandige. Hierdoor heeft [verzoeker] fiscale voordelen genoten, zoals zelfstandigenaftrek.
Aard van arbeidsprestatie, strekking van instructiebevoegdheid, mate van zelfstandigheid
4.19.
De aard van de werkzaamheden is zodanig dat ten aanzien van de inhoud van het werk weinig inhoudelijke instructie valt te geven.
PostNL heeft echter ten aanzien van vrijwel alles wat met de uitvoering van het werk samenhangt, zoals de bedrijfskleding, het schoeisel en de wijze waarop de scanner voor pakjes bevestigd dient te worden aan de broekriem, gedetailleerde instructies gegeven. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kleur en de maatvoering waaraan de bus van [verzoeker] dient te voldoen. Er zijn voorts Werkinstructies en Huisregels van toepassing verklaard die ook gelden voor de werknemers van PostNL. PostNL stelt in dit verband dat sprake is van Servicekaders die beogen te waarborgen dat voor klanten herkenbaar is dat [verzoeker] werkt in opdracht van PostNL, en die voorts voortvloeien uit de Postwet en het consumentenrecht. Ook indien dit juist is, doet dit niet af aan het gegeven dat het aan de subcontractors opleggen van dergelijke uitvoerige Servicekaders afbreuk doet aan hun ondernemingsvrijheid. Terecht stelt de gemachtigde van PostNL dat in vele vormen van zelfstandige dienstverlening kaders worden opgelegd aan de opdrachtnemer. Het gaat evenwel om de mate waarin dit gebeurt en dient dit aspect te worden bezien in samenhang met de overige feiten en omstandigheden.
4.20.
PostNL controleert op de naleving van deze instructies, onder meer door het houden van zogeheten “Straatcontroles”.
4.21.
PostNL houdt periodiek evaluatiegesprekken met haar subcontractors, waarvan verslag wordt opgemaakt.
4.22.
De routes die [verzoeker] reed werden blijkens de Bijlage bij de Vervoersovereenkomst op vaste dagen verricht. [verzoeker] was verplicht om op vaste tijden de pakketten van het depot op te halen. PostNL hanteert bij de bezorging van pakketten een systeem van Tijdvakindicatie (TVI). Dit houdt in dat klanten een indicatie krijgen van een tijdvak van 2 of 3 uren waar binnen hun pakket bezorgd wordt. Wanneer hun “tijdvakindicatie score” te laag is, worden de subcontractors hierop aangesproken. Feitelijk betekent dit systeem dat de subcontractors niet of nauwelijks de vrijheid hebben om zelf te bepalen hoe en wanneer ze hun route rijden en om tussentijds te stoppen/onderbreken voor bijvoorbeeld een langere lunchpauze of privézaken. PostNL heeft erop gewezen dat het de subcontractors vrij staat tevoren 24 of 48 uur van tevoren wijzigingen door te geven, echter in de praktijk worden deze, naar [verzoeker] onweersproken heeft gesteld, niet vaak geaccepteerd door depot Den Bosch.
4.23.
Krachtens de overeenkomst (artikel 7.3) was het [verzoeker] niet toegestaan om zich structureel door een ander te laten vervangen bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Evenwel staat vast dat [verzoeker] zich in toenemende mate, in 2015 zelfs in 37% van de ritten, door anderen heeft laten vervangen. PostNL heeft de stelling van [verzoeker] dat hem niet vrij stond om zich door een geheel willekeurige derde te laten vervangen (en daarvan vervolgens zelf het risico te dragen) weersproken. De enige objectiveerbare randvoorwaarde die PostNL stelde was volgens PostNL dat de vervangers een rijbewijs hadden en een Verklaring omtrent gedrag.
4.24.
Ten aanzien van [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.
De volgende overwegingen zijn hierbij doorslaggevend.
4.25.
Aangenomen mag worden dat [verzoeker] daadwerkelijk voor ogen heeft gestaan dat hij als zelfstandige zou werken voor PostNL én dat hij de gevolgen hiervan kon overzien.
Hierbij is in aanmerking genomen dat [verzoeker] zelf bij PostNL heeft gesolliciteerd en alvorens hij de vervoerovereenkomst met PostNL heeft getekend eerst 6 weken op basis van een pre contract voor PostNL werkzaamheden heeft verricht en zodoende voldoende tijd heeft gehad om het contract met PostNL goed te overwegen.
4.26.
Ten aanzien van de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden wijst hetgeen hiervoor onder 4.11, 4.12, 4.15 en 4.18. is overwogen (beloning, het hebben van bedrijfskapitaal namelijk twee bussen, een btw nummer, VAR-WUO, een inschrijving bij de Kamer van Koophandel en het genieten van fiscaal voordeel door [verzoeker] ) op zelfstandig ondernemerschap.
Voorts heeft [verzoeker] extra investeringen gedaan om het werkaanbod met meerdere plaatsvervangers aan te kunnen en heeft [verzoeker] stappen ondernomen dan wel voorbereidingen getroffen (oprichting van een v.o.f.) die duiden op verdere uitbouw van zijn bedrijfsactiviteiten.
4.27.
Tenslotte heeft [verzoeker] structureel meerdere routes gereden en hiervoor in toenemende mate ook anderen ingezet. Daarbij ging het om het aannemen van een zodanig werkaanbod dat dit, zoals [verzoeker] ook ter zitting heeft bevestigd, niet door één persoon te rijden was. Uit de verklaringen van [naam 4] en [naam 2] blijkt dat [verzoeker] zelf regelmatig heeft aangedrongen op meer werk, zodat hier niet gesproken kan worden van een incidentele en/of tijdelijke situatie.
4.28.
Het feit dat PostNL gedetailleerde instructies gaf ten aanzien van de uitvoering van het werk en op de naleving daarvan toezag, hetgeen zoals PostNL heeft gesteld wellicht inherent is aan het logistieke bedrijf dat zij voert maar veel kenmerken vertoont van een gezagsverhouding, weegt in het onderhavige geval niet op tegen de hierboven genoemde omstandigheden. Hetzelfde geldt voor het gegeven dat [verzoeker] alleen voor PostNL reed of mocht rijden waardoor mogelijk een economische afhankelijkheid ontstond.
4.29.
Hetgeen hierboven is overwogen komt erop neer dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen en afwegend, bij [verzoeker] een beeld naar voren komt van een subcontractor die bewust heeft gekozen voor het zelfstandig ondernemerschap, geacht mag worden de consequenties daarvan te kunnen overzien en zich daar ook naar heeft gedragen.
4.30.
Nu geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, zullen de daarop gebaseerde vorderingen, zowel in de hoofdzaak als in het incident, worden afgewezen. [verzoeker] heeft niet, ook niet subsidiair, het standpunt ingenomen dat de opzegging van de vervoersovereenkomst onterecht is geschied.
4.31.
Nu de verzoeken van [verzoeker] worden afgewezen, behoeft het door PostNL ingediende voorwaardelijk verzoekschrift ex artikel 843a Rv juncto artikel 7:686a lid 3 BW, geen bespreking meer.
4.32.
De kantonrechter ziet in de aard van de procedure aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel in de hoofdzaak als in het incident.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
