Uitspraken

Inzet van dit kort geding is de eis van CityTec dat de gemeente haar besluit intrekt om CityTec uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure, strekkende tot het vervangen van lichtmasten en armaturen in een deel van de gemeente. CityTec stelt daartoe kort gezegd (primair) dat zij ten onrechte is uitgesloten omdat de door haar aangeboden alternatieve armaturen in tegenstelling tot hetgeen de gemeente stelt, wel degelijk gelijkwaardig zijn aan de in het bestek genoemde armaturen. Verder stelt CityTec (subsidiair) dat de door de gemeente gestelde eisen met betrekking tot de gelijkwaardigheid van de armaturen, althans de uitleg die de gemeente nu aan die eisen geeft, in strijd zijn met de Aw. Het ligt om proceseconomische redenen voor de hand om eerst in de gaan op de subsidiaire standpunten van CityTec. Als namelijk zou blijken dat de gemeente de gelijkwaardigheidseisen niet had mogen stellen, hoeft niet meer te worden beoordeeld of de inschrijving van CityTec wel aan die vereisten voldoet.

Nadrukkelijk ten overvloede merkt de voorzieningenrechter nog op dat er op het eerste gezicht wel het nodige lijkt af te dingen op de door de gemeente in deze aanbestedingsprocedure gemaakte keuze om in de beschrijving van de opdracht specifieke armaturen van een specifieke fabrikant voor te schrijven, zulks gelet op het bepaalde in artikel 2.76 lid 3 Aw, waarin bepaald wordt dat in de technische specificaties niet verwezen wordt naar “een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten”. Dat is slechts anders indien die verwijzing “door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is”. Over de vraag of deze uitzondering zich hier voordoet valt serieus van mening te verschillen. De voorzieningenrechter ziet op voorhand namelijk niet in waarom de gemeente niet had kunnen volstaan met een eenvoudige verwijzing naar algemene technische specificaties, al dan niet aangevuld met wensen ten aanzien van de vorm en materiaalkeuze. Het verwijzen naar een merk en type lijkt op het eerste gezicht niet nodig voor een “nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht” zoals bedoeld in het vierde lid van artikel 2:76 Aw. Overigens valt bij dit alles nog wel aan te tekenen dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente, door te verwijzen naar een specifiek merk en type armatuur, feitelijk elke vorm van concurrentie heeft uitgesloten omdat alleen de voorgeschreven armaturen van Philips aan de (aan die armaturen ontleende) technische en esthetische specificaties voldoen. Er waren – zo is onweersproken door de gemeente gesteld - voldoende alternatieven beschikbaar van andere fabrikanten die beantwoordden aan de gestelde eisen met betrekking tot gelijkwaardigheid zoals nader omschreven in de aanbestedingsstukken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat CityTec de vraag of de gemeente de gelijkwaardigheidseisen mocht stellen in het kader van dit kort geding niet meer aan de orde kan stellen. De voorzieningenrechter gaat er daarom bij de verdere beoordeling van uit dat de gemeente die eisen mocht stellen en komt daarmee toe aan beoordeling van het primaire standpunt van CityTec, inhoudende dat de gemeente ten onrechte heeft geoordeeld dat de door CityTec aangeboden alternatieve armaturen niet aan die eisen voldoen. De vraag ligt daarmee voor of CityTec voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar aangeboden armaturen wel gelijkwaardig zijn aan de in de aanbestedingsstukken voorgeschreven armaturen.

Uitgangspunt bij beantwoording van die vraag is paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad zoals die is komen te luiden na de aanpassing die de gemeente daarin heeft aangebracht naar aanleiding van de vragen van potentiële inschrijvers. In paragraaf 2.2. is een tabel opgenomen. Daarin staat voor de armaturen in een kolom een aantal criteria vermeld met in de kolom ernaast de eisen ten aanzien van de gelijkwaardigheid per criterium. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt CityTec ten onrechte dat uitsluitend de in de tabel genoemde criteria relevant kunnen zijn voor het beoordelen van de gelijkwaardigheid. Boven de tabel staat uitdrukkelijk dat in ieder geval moet worden ingegaan op de in de tabel vermelde punten bij het aantonen van de gelijkwaardigheid. De tabel geeft dus geen uitputtende opsomming. Daar komt bij dat de gemeente in de Nota van Inlichtingen bij het antwoord op een vraag die betrekking heeft op paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad verwijst naar een bijlage voor de benodigde informatie. De bijlage met de naam “renovatie OVL” is een rapport dat door [A] is opgesteld in opdracht van de gemeente. In het rapport staan - kort gezegd - de technische specificaties van de door de gemeente voorgeschreven Philips armaturen vermeld. In het rapport staan ook specificaties die niet staan vermeld in de tabel van paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad. Daarvan is in dit kader met name de verblindingsclassificatie, de D-klasse, relevant. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had CityTec moeten, althans kunnen, begrijpen dat de (D-) verblindingsclassificatie ook relevant kon zijn bij het beoordelen van de gelijkwaardigheid ook al stond deze niet expliciet in de tabel genoemd. In de door CityTec zelf overgelegde lichtberekeningen staat overigens ook telkens de D-klasse van de Ekra 20 vermeld zodat de vergelijking feitelijk ook gemaakt kón worden. Voor zover CityTec stelt, onder verwijzing naar de NPR 13201, dat de toepasbaarheid van de D-klasse bij LED- verlichting ter discussie staat en dat de door haar ingeschakelde deskundige [naam] in haar rapport schrijft dat een aanbiedende partij er niet van uit hoeft te gaan dat de D-klasse relevant is als daar niet om is gevraagd, zeker niet bij LED armaturen, geldt dat als voor CityTec onduidelijk was – al dan niet naar aanleiding van het rapport van [A] - of de D-klasse een rol speelt bij het beoordelen van de gelijkwaardigheid, zij daarover bij de gemeente om opheldering had kunnen en moeten vragen. Dat heeft zij niet gedaan.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft CityTec onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door haar aangeboden Ekra 20 voldoet aan de door de gemeente aan de voorgeschreven armaturen van Philips ontleende gestelde eisen van gelijkwaardigheid. Dat geldt ten eerste voor de vormgeving. In paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad heeft de gemeente voorgeschreven dat de lichtkap een klassieke kegelvorm moet hebben. De gemeente stelt terecht dat de lichtkap van de Ekra 20 niet kan worden aangemerkt als een klassieke kegelvorm. Voor zover de lichtkap van de Ekra 20 al als een kegelvorm kan worden aangemerkt – hetgeen door de gemeente wordt betwist – dan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in elk geval geen sprake van een klassieke kegelvorm. De aanduiding “klassiek” duidt op een standaard, niet bewerkte of gestileerde wiskundige kegelvorm. Dus een naar beneden taps toelopende vorm met strakke, rechte lijnen, zoals de TownGuide die heeft. In de aanbestedingsstukken is ook een afbeelding van de TownGuide opgenomen zodat voor CityTec duidelijk moet zijn geweest welke vorm de lichtkap de voorgeschreven heeft en wat, gelet hierop, de gemeente kennelijk verstond onder een klassieke kegelvorm. De Ekra 20 heeft duidelijk een andere vormgeving: de lijnen van de lichtkap zijn niet strak, maar sterk “naar binnen” gebogen. Dat is geen klassieke kegelvorm. De opvattingen van [naam] doen daar niet aan af.

Daarnaast heeft CityTec onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Ekra 20 voldoet aan de gelijkwaardigheidseisen met betrekking tot het materiaalgebruik. In paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad is voorgeschreven dat het armatuur van polycarbonaat moet zijn en semi-transparant. Uit de aanbestedingssstukken, meer in het bijzonder de productinformatie (inclusief fotomateriaal) van de voorgeschreven TownGuide, is duidelijk dat het voorgeschreven materiaalgebruik van de armaturen (“aluminium-Polycarbonaat (semi-transparant”)) betrekking heeft op de lichtkap van het armatuur. Vast staat dat CityTec bij haar inschrijving geen semi-transparante, maar een volledig transparante lichtkap heeft aangeboden. Dat is dus iets anders dan hetgeen de gemeente had voorgeschreven. Voor zover CityTec stelt dat het door haar aangeboden armatuur wel als semi-transparant moet worden aangemerkt omdat de LED’s in de transparante lichtkap zijn afgeschermd met een filter waarmee de helderheid wordt weggenomen, geldt dat CityTec daarmee voorbij gaat aan het feit dat de gemeente het materiaalgebruik niet uitsluitend om functionele redenen heeft voorgeschreven (voorkoming van verblindend licht), maar daarbij ook esthetische motieven had, inherent aan het voorgeschreven materiaal. Dat stelt de gemeente en dat volgt ook uit paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad waarin staat dat de gemeente heeft gekozen voor de voorgeschreven armaturen in verband met uniformiteit in het wegbeeld. Het stond de gemeente ook vrij om die keuze te maken. Een armatuur met een transparante lichtkap waarbij de lamp is afgeschermd met een filter heeft een ander aanzien en een andere uitstraling dan een armatuur met een semi-transparante lichtkap. In het eerste geval is de inwendige opbouw en structuur van het armatuur zichtbaar, in het tweede geval is dit aan het oog onttrokken. Dat schrijft ook de door CityTec (en [D] ) zelf ingeschakelde deskundige [naam] in haar rapport (prod 18 van CityTec): “Dus als sprake is van een duidelijk esthetisch uitgangspunt met betrekking tot de “visuele aanwezigheid” van armaturen, is de Ekra niet gelijkwaardig aan de Townguide”. Van gelijkwaardigheid is op dit punt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. Daarbij geldt dat als het voor CityTec niet geheel duidelijk was of zij ook een transparante lichtkap met filter mocht aanbieden, zij daarover aan de gemeente vragen had moeten stellen. Dat heeft zij niet gedaan. Van belang daarbij is op te merken dat van de voorgeschreven armaturen drie varianten door Philips op de markt worden gebracht: helder, semi-transparant en mat. De voorgeschreven variant betreft het semi-transparante armatuur. Van het door CityTec aangeboden armatuur bestaan kennelijk, zo heeft CityTec zelf aangevoerd, ook heldere, semi-transparante en matte varianten, zodat ook niet te begrijpen valt waarom zij niet conform de uitvraag de semitransparante variant van de Ekra 20 heeft aangeboden.

Ten slotte geldt dat CityTec onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Ekra 20 minimaal gelijkwaardig of beter scoort dat de Townguide op het punt van het verblindingsrisico, aangeduid met de D-klasse. De TownGuide valt in de verblindingsklasse D5 zo volgt uit het rapport van [A] . De Ekra 20 valt kennelijk in klasse D4. Dat volgt althans uit de door CityTec zelf bij de inschrijving overgelegde lichtberekening en ook uit de lichtberekening die zij daarna heeft overgelegd naar aanleiding van de door de gemeente gestelde verificatievragen. Klasse D4 is een lagere klasse dan D5, en kent daarmee een hoger verblindingsrisico. De Ekra 20 is op dit punt dus niet minimaal gelijkwaardig of beter dan de Townguide.

Slotsom is dat de gemeente op goede gronden heeft geoordeeld dat de Ekra 20 in elk geval op de drie hiervoor besproken punten niet gelijkwaardig is aan de Townguide. De gemeente heeft de inschrijving van CityTec daarom terecht ongeldig verklaard en CityTec uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Of en in hoeverre de Ekra 20 mogelijk op nog meer onderdelen niet voldoet aan de gestelde gelijkwaardigheidseisen respectievelijk in hoeverre de Micro Martin Eco wel op alle fronten gelijkwaardig is te achten aan de voorgeschreven [C] , is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voor de beoordelingen van de vorderingen van CityTec in dit kort geding verder niet relevant meer en behoeft dus ook geen inhoudelijke beoordeling.

Gelet op het vorenstaande bestaat geen grond om de gemeente te veroordelen haar besluit om CityTec uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en de opdracht te gunnen aan [E] , in te trekken. Dat betekent dat uiteraard ook geen grond bestaat om de gemeente te veroordelen de opdracht aan CityTec te gunnen. De gemeente hoeft de door CityTec aangeboden armaturen ook niet opnieuw te laten beoordelen op gelijkwaardigheid. Voor het toekennen van een voorwaardelijke vergoeding aan CityTec van € 10.000,-- voor het geval de gemeente de aanbesteding alsnog mocht intrekken bestaat evenmin grond. In paragraaf 5.7 van de Inschrijvingsleidraad is bepaald dat de gemeente kan besluiten of en in hoeverre de door de inschrijvers gemaakte kosten worden vergoed. CityTec heeft zich daar, door in te schrijven, mee akkoord verklaard. Of er een vergoeding zal worden toegekend is dus aan de gemeente. Kortom, de primaire, subsidiaire, meer subsidiaire vorderingen van CityTec zullen worden afgewezen op grond van het bovenstaande. Ook de meest subsidiaire vordering zal worden afgewezen omdat deze onvoldoende bepaald is. Het is niet de taak van de voorzieningenrechter om te bedenken welke voorzieningen recht doen aan de belangen van CityTec in het licht van de beoordeling van haar stellingen.

CityTec zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.636,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.