Uitspraken

De bewijsmiddelen.

Omwille van de leesbaarheid van het vonnis wordt voor wat betreft de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen verwezen naar de uitwerking daarvan. Deze uitwerking is als bijlage bij dit vonnis gevoegd en de inhoud van die bijlage dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. De rechtbank baseert haar oordeel op de in deze bewijsbijlage opgenomen bewijsmiddelen. Vanwege de leesbaarheid en controleerbaarheid, heeft de rechtbank ook voetnoten opgenomen in haar overwegingen.

Het standpunt van de officier van justitie.

De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich, samen met anderen, schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen. Door het ontwikkelen, aanbieden en verbeteren van de dienst Tornado Cash hebben zij verborgen of verhuld waar de in de tenlastelegging genoemde van misdrijf afkomstige Ether naar toe gingen, waar deze vandaan kwamen en wie de eigenaar was van de Ether op het moment van storten en het moment van opnemen.

Het standpunt van de verdediging.

De verdediging heeft vrijspraak bepleit en daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Verdachte had geen opzet op de tenlastegelegde gedragingen. De intentie van de ontwikkelaars van Tornado Cash was nooit het overtreden van de wet of het faciliteren van criminele activiteiten, maar was het bieden van een legitieme privacy oplossing voor een groeiende behoefte in de cryptogemeenschap. Tornado Cash is daarmee een privacy tool die in een legitieme behoefte wil voorzien. Het is aan de gebruiker om deze software niet te misbruiken voor illegale doeleinden. Uit de feiten en omstandigheden blijkt dat verdachte dit misbruik van Tornado Cash niet heeft aanvaard. De technische eigenschappen van Tornado Cash maken het effectief optreden tegen het misbruik onmogelijk.

Het oordeel van de rechtbank.

Om de vraag te kunnen beantwoorden of verdachte zich aan het tenlastegelegde schuldig heeft gemaakt, moet de rechtbank beoordelen of alle bestanddelen van de tenlastelegging zijn vervuld. De rechtbank zal die bestanddelen hieronder bespreken.

Het voorwerp van witwassen betreft in deze zaak 535.809 ETH (Ether), met een waarde van ongeveer 1.217.343.820 USD (Amerikaanse dollar).1

In de jurisprudentie zijn meerdere vonnissen en arresten gewezen waarin is geoordeeld dat Bitcoins ‘voorwerpen’ zijn die kunnen worden witgewassen.2 De officier van justitie stelt Ether gelijk aan Bitcoins. Volgens de raadsman heeft de Hoge Raad zich nog niet expliciet uitgelaten over de vraag of Bitcoins voorwerpen zijn in de zin van artikel 420bis Sr.

De rechtbank gaat aan de kanttekening van de verdediging voorbij en sluit aan bij de eerdere uitspraken over Bitcoins. Net als Bitcoins zijn Ether cryptovaluta, digitale geldeenheden, die een reële waarde in het economische verkeer vertegenwoordigen, die voor menselijke beheersing vatbaar zijn en die overdraagbaar zijn. Daarom is de rechtbank van oordeel dat de tenlastegelegde Ether voorwerpen zijn in de zin van artikel 420bis Sr.

Het voorwerp dat wordt witgewassen dient afkomstig te zijn uit een voorafgaand gepleegd misdrijf (gronddelict). Er hoeft niet tenlastegelegd en bewezen te worden door wie, wanneer en waar dat misdrijf is gepleegd. De verdediging heeft aangevoerd dat ten aanzien van de in de tenlastelegging opgesomde Ether geen sprake is van concrete gronddelicten, zodat aan de hand van het in de jurisprudentie neergelegde 6-stappenplan zou moeten worden beoordeeld of de Ether van enig misdrijf afkomstig zijn.

De rechtbank stelt op basis van de bewijsmiddelen vast dat de tenlastegelegde Ether afkomstig zijn van 36 afzonderlijke hacks.3 Hieruit volgt dat de tenlastegelegde Ether afkomstig zijn van diefstal met een valse sleutel (artikel 311 Sr), al dan niet in samenhang met andere misdrijven. De tenlastegelegde Ether zijn daarmee afkomstig van concreet aanwijsbare misdrijven. Het 6-stappenplan is dan ook niet aan de orde.

Het beoordelingskader.

Witwassen wordt in de literatuur vaak omschreven als een proces waarin drie fasen te onderscheiden zijn. Het gaat dan om het plaatsen van crimineel vermogen in het financiële systeem, het versluieren van het criminele vermogen waardoor het vermogen moeilijk traceerbaar wordt en het integreren van crimineel vermogen door het een schijnbaar legale herkomst te geven waardoor het kan worden gebruikt zonder dat de criminele herkomst zichtbaar is. In het geval van een verdenking van witwassen is niet vereist dat alle fases van witwassen zijn doorlopen. Gedragingen die binnen één of meer van deze fases plaatsvinden kunnen op zichzelf een strafbaar feit opleveren.4

In deze zaak gaat het om de witwashandelingen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ uit artikel 420bis lid 1 onder a Sr. Deze handelingen zijn erop gericht het zicht te bemoeilijken op de herkomst van voorwerpen, de verplaatsing van voorwerpen en wie de rechthebbenden op de voorwerpen zijn.

De wet bepaalt niet om welke handelingen het kan gaan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het effect van het handelen bepalend is voor de strafbaarheid. De termen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ impliceren dus een zekere doelgerichtheid. Het handelen is erop gericht het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken. Van een volstrekt onzichtbaar maken van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enz. hoeft geen sprake te zijn. Van ‘verbergen’ en ‘verhullen’ zal al sprake kunnen zijn als door bepaalde constructies een mistgordijn wordt opgeworpen dat weliswaar enig zicht op het voorwerp en de daarbij betrokken personen toelaat, maar het niet mogelijk maakt om met enige zekerheid de (legale) herkomst en de rechthebbende vast te stellen.5

Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat niet vereist is dat een verdachte het voorwerp van witwassen onder zich heeft of in zijn macht heeft. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de handeling omschreven in onderdeel a van het eerste lid van de artikelen 420bis en de handelingen omschreven in onderdeel b. Laatstbedoelde handelingen (verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruik maken van een uit misdrijf afkomstig voorwerp) veronderstellen een zekere feitelijke zeggenschap ten aanzien van het voorwerp. Dit is anders bij het ‘verbergen’ en ‘verhullen’ als bedoeld in onderdeel a. Onder omstandigheden kan iemand zich hieraan schuldig maken die het betrokken voorwerp niet daadwerkelijk onder zich of in zijn macht heeft. Dit blijkt reeds uit het feit dat hieronder ook valt degene die verbergt of verhult ‘wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft’. Dan heeft niet de verdachte, maar juist een ander het voorwerp – in juridische of feitelijke zin – onder zich.6

De werking van Tornado Cash.

Het Openbaar Ministerie stelt dat sprake is van verbergen en verhullen door (het door verdachte ontwikkelde en online gelanceerde) Tornado Cash. Daarom is het van belang eerst te kijken naar de werking van Tornado Cash.

Tornado Cash wordt in augustus 2019 op de markt geïntroduceerd met een artikel waarin wordt uitgelegd wat Tornado Cash kan. In dat artikel wordt verkondigd dat Tornado Cash de gebruiker in staat stelt 100% anoniem transacties met cryptovaluta op de Ethereum blockchain te verrichtten.7 Met dat doel, het waarborgen van privacy bij financiële transacties, is Tornado Cash ontwikkeld.8

Tornado Cash is sinds 2 augustus 2019 operationeel op de Ethereum blockchain. Hoewel Tornado Cash nadien diverse ontwikkelingen heeft doorgemaakt (waarover later meer), komt de werking van Tornado Cash – in essentie – op het volgende neer.9

Tornado Cash hanteert zogenaamde pools, een soort verzamelbakjes, die stortingen van cryptovaluta vanaf het ene walletadres accepteren en opnames via een ander walletadres mogelijk maken. Hierdoor wordt de link tussen een storting en een opname verbroken.

Iedere pool beschikt over een eigen smart contract. Deze smart contracts zijn op de Ethereum blockchain geplaatst. Door de wijze waarop de blockchain werkt, is het technisch onmogelijk om deze smart contracts offline te halen. Smart contracts zijn zogenaamde autonome functionaliteiten. Het gaat om codes die zo geprogrammeerd zijn dat zij automatisch uitvoering geven aan een opdracht wanneer een bepaalde conditie zich voordoet.10

Tornado Cash beschikt over meerdere pools. In het geval van de cryptovaluta Ether gaat het om pools ter grootte van 0,1, 1, 10 of 100 Ether. Dit betekent dat in die afzonderlijke pools alleen Ether in die betreffende hoeveelheden gestort en opgenomen kunnen worden. Door het hanteren van uniforme hoeveelheden wordt de anonimiteit van de gebruiker vergroot. De stortingen en opnames kunnen op deze manier niet alsnog op basis van de grootte van de bedragen zelf aan elkaar gekoppeld worden.

De meest eenvoudige manier om toegang te krijgen tot Tornado Cash is via de user interface (hierna: UI), oftewel de online gebruikersomgeving. Voor het hosten van de UI wordt sinds mei 2020 gebruik gemaakt van het Inter Planetory File System (hierna: IPFS). IPFS is een decentraal gedistribueerd bestandssysteem dat ervoor zorgt dat bestanden beschikbaar gesteld kunnen worden zonder dat ze op een centrale plek opgeslagen hoeven te zijn. Vanwege de aard van de werking van dit systeem is het zo goed als onmogelijk om de gebruikersinterface onbereikbaar te maken. Dit gegeven, in combinatie met het gebruik van smart contracts, maakt het praktisch onmogelijk om Tornado Cash offline te halen.11

Het gebruik van Tornado Cash geschiedt volledig anoniem. Zowel bij het storten als het opnemen van cryptovaluta hoeven geen identificerende gegevens te worden verstrekt. Ook vindt er geen Know Your Transaction (hierna: KYT) controle plaats (waarover later meer).12

Tornado Cash maakt gebruik van zk-SNARK technologie. Door middel van die technologie kunnen gebruikers het bezit van informatie aantonen zonder die informatie te hoeven onthullen.

Tornado Cash is een gedecentraliseerd ‘non-custodial’ protocol, wat inhoudt dat de gebruiker van Tornado Cash zelf de volledige controle blijft houden over de cryptovaluta die hij stort. Op geen enkel moment verkrijgt Tornado Cash beschikkingsmacht of controle over de gestorte cryptovaluta.

Het beheer over de gestorte cryptovaluta vindt plaats via het stortingsbewijs. De gebruiker die een storting doet ontvangt een bewijs van deze storting, een zogenaamde ‘note’. De bezitter van de note kan met die note de gestorte cryptovaluta opnemen. Zonder een note is het doen van een opname niet mogelijk.

De gebruiker van Tornado Cash heeft bij het doen van een opname uit Tornado Cash de keus om die opname zelf te doen, via een eigen gekozen walletadres, of om die opname door een zogenaamde ‘relayer’ te laten doen.

Relayers zijn extern beheerde systemen, servers, die uit naam van een gebruiker een transactie uitvoeren nadat zij daartoe een instructie hebben gekregen. Zonder relayer zou een gebruiker een traceerbaar spoor op de blockchain achterlaten dat zijn identiteit zou kunnen onthullen. Bij elke transactie die een gebruiker doet, moet hij namelijk een vergoeding (fee) aan Tornado Cash betalen. Die fee kan herleid worden naar de betaler ervan, via het walletadres dat hij daarvoor gebruikt.

Dat risico loopt een gebruiker niet als hij een relayer gebruikt om de cryptovaluta op te nemen. De relayer handelt als een tussenpersoon en regelt de volledige opname, inclusief de betaling van de fee. De relayer betaalt de fee door deze kosten direct van het opgenomen bedrag af te trekken. De fee is daarmee niet meer herleidbaar naar degene die de cryptovaluta ontvangt. Door het relayersysteem wordt de privacy van de gebruiker derhalve verder gewaarborgd. De relayer zorgt voor een extra laag anonimiteit.13

Uit voorgaande volgt aldus dat Tornado Cash in staat is om voor een volledig anoniem blijvende gebruiker het transactiespoor op de Ethereum blockchain te verbreken. Dit doet Tornado Cash door de link tussen het aanleverende walletadres en het bestemmingsadres op de blockchain door te knippen. Het transactiespoor van de betreffende cryptovaluta stopt hierdoor bij Tornado Cash.

Uitvoerende rol van Tornado Cash.

De verdediging heeft naar voren gebracht dat enkel de gebruiker van Tornado Cash zich, door misbruik te maken van Tornado Cash, schuldig maakt aan witwassen. De rechtbank merkt daarover het volgende op.

De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat het Tornado Cash is die de link tussen een storting en een opname verbreekt. Door het verbreken van die link tussen een storting en een opname, verhult of verbergt Tornado Cash wat de oorspronkelijke herkomst van de opgenomen cryptovaluta is, wie de daadwerkelijke eigenaar is en waar de cryptovaluta naartoe wordt verplaatst. Doordat Tornado Cash het mogelijk maakt volledig anoniem stortingen in en opnames uit Tornado Cash te doen, wordt eveneens verborgen of verhuld wie de feitelijke beschikkingsmacht over de cryptovaluta heeft, oftewel wie de cryptovaluta voorhanden heeft.

Wanneer deze handelingen worden uitgevoerd ten aanzien van uit misdrijf afkomstige Ether, dan is het feitelijk Tornado Cash dat uitvoering geeft aan de verbergende of verhullende witwashandeling. Daarom kan naar het oordeel van de rechtbank Tornado Cash niet slechts als een hulpmiddel voor de gebruiker worden gezien.

Dat Tornado Cash bij het uitvoeren van deze verbergende of verhullende witwashandelingen op geen enkel moment de beschikkingsmacht heeft over de uit misdrijf afkomstige cryptovaluta doet hieraan niets af. Voor het uitvoeren van deze witwashandelingen is immers niet vereist dat sprake is van beschikkingsmacht over de witgewassen voorwerpen.

Ook het feit dat mogelijk ook de gebruiker zich ten aanzien van dezelfde cryptovaluta schuldig maakt aan witwassen, bijvoorbeeld in de vorm van het overdragen, verplaatsen of voorhanden hebben van de uit misdrijf afkomstige cryptovaluta, doet hieraan niets af. Verschillende personen en/of instrumenten kunnen zich op verschillende manieren schuldig maken aan het witwassen van hetzelfde uit misdrijf afkomstige voorwerp.

Conclusie.

De rechtbank concludeert dat Tornado Cash witwashandelingen heeft uitgevoerd, namelijk het verhullen of verbergen van de herkomst en de verplaatsing van uit misdrijf afkomstige cryptovaluta, Ether, wie de rechthebbenden daarvan waren en wie deze daadwerkelijk voorhanden hebben (gehad).

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte geen enkele invloed (meer) had op de autonoom werkende smart contracts van Tornado Cash. De verdediging plaatst verdachte daarmee als een willoze en onmachtige derde op afstand van de niet te stoppen witwashandelingen van Tornado Cash. Voor zover de verdediging daarmee heeft willen zeggen dat verdachte niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor die door Tornado Cash uitgevoerde witwashandelingen, overweegt de rechtbank het volgende.

Op GitHub is een pagina aangemaakt voor Tornado Cash. GitHub is een online platform voor softwareontwikkeling en versiebeheer. Uit een analyse van de GitHub pagina van Tornado Cash blijkt dat verdachte één van de drie gebruikers is die de meeste bijdragen heeft geleverd aan de broncodes van Tornado Cash. De andere twee gebruikers zijn [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] ) en [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ).14

Naar eigen zeggen heeft verdachte de broncodes voor de pools, de UI en de relayer software van Tornado Cash ontwikkeld. Verdachte heeft dit samen met ‘het team’ gedaan.15 Naar het oordeel van de rechtbank wordt daarmee onmiskenbaar gedoeld op verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] .

De rechtbank beschouwt verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] als de grondleggers van Tornado Cash. Naast het feit dat zij de kernfuncties van Tornado Cash hebben ontwikkeld, volgt uit het dossier dat zij zich als het bestuur van Tornado Cash gedroegen en zich ook als zodanig naar derden toe en in de media presenteerden.16 Via hun onderneming [bedrijf 1] werkten zij aan de totstandkoming van Tornado Cash.17 Zij hebben de tool (gefaseerd) uitgerold en aan het publiek ter beschikking gesteld en zijn na de lancering ervan intensief betrokken gebleven.

Met andere woorden: verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zijn de bedenkers, de makers en de uitvoerders van Tornado Cash. Daarmee zijn zij ook verantwoordelijk voor de (gevolgen van de) werking van deze tool. Het autonome, onveranderlijke en niet te stoppen karakter van de smart contracts werkt in dit verband niet disculperend. Dat is immers geen toevallige omstandigheid. Deze eigenschappen zijn het gevolg van bewuste keuzes van de ontwerpers. Tornado Cash werkt zoals het is bedacht. Naar het oordeel van de rechtbank kan verdachte daarom worden aangemerkt als pleger van de door Tornado Cash uitgevoerde witwashandelingen.

Dat er in de fase van de ontwikkeling van de verschillende functionaliteiten ook derden betrokken zijn geweest, doet niets aan voorgaande conclusie af. Verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] vormden als gezegd de kern van Tornado Cash.

Ook het feit dat Tornado Cash op enig moment is gaan functioneren als een zogenaamde Decentralized Autonomous Organisation (hierna: DAO), maakt voorgaande niet anders. De rechtbank licht dit als volgt toe.

In december 2020 is een voorstel aangenomen waarbij de governance van Tornado Cash werd overgedragen aan de gemeenschap. Tornado Cash werd een zogenaamde DAO en stond daarmee vanaf dat moment onder leiding van de gemeenschap.18

Hieruit volgt in de eerste plaats dat tot dat moment de governance bij het team lag, iets dat verdachte zelf ook bevestigt in zijn schriftelijke verklaring.19

De rechtbank stelt vast dat het uit handen geven van de governance aan de gemeenschap een bewuste keuze is geweest van verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] . Zij kondigen op 18 december 2020 het ‘ [voorstel] ’ aan en introduceren daarbij de TORN token.20 Hun voorstel wordt aangenomen en de [tokens] worden gecreëerd, 10 miljoen in totaal.21

Met de [tokens] werden houders in staat gesteld voorstellen te doen en stemrecht uit te oefenen. Er zijn binnen de DAO twee manieren waarop voorstellen gedaan kunnen worden en aangenomen kunnen worden, via on-chain governance en off-chain governance.

Grotere strategische besluiten worden genomen via on-chain governance. Tokenhouders kunnen zelf voorstellen doen en stemmen op voorstellen. Voorstellen worden geplaatst op het forum van de [community] . Voorstellen worden alleen doorgevoerd als aan de on-chain governance regels wordt voldaan. Die regels houden bijvoorbeeld in dat je over minimaal 1000 [tokens] moet beschikken om een voorstel te kunnen doen, dat je de tokens moet vastzetten en dat een voorstel pas aangenomen kan worden als tenminste 25.000 stemmen zijn uitgebracht.

Minder gewichtige besluiten kunnen via off-chain governance worden genomen. Off-chain governance vindt plaats in een meer informele setting. Het doen van voorstellen en stemmen vindt plaats via snapshot. Voor het stemmen is niet vereist dat [tokens] worden vastgezet en het aantal benodigde stemmen verschilt per voorstel.22

Of het nu gaat om voorstellen die via on-chain governance werden aangenomen of via off-chain governance, in beide gevallen geldt dat daarmee de kern van de werking van Tornado Cash niet aangepast kon worden, vanwege de onveranderlijke en autonoom werkende smart contracts waar de tool mee was gebouwd.23

Voorstellen die werden aangenomen konden zodoende enkel en alleen doorgevoerd worden in toekomstige versies van Tornado Cash of hadden betrekking op minder essentiële functies die wel aan te passen waren. Dit gegeven op zichzelf maakt al dat het feit dat de governance van Tornado Cash op enig moment is overgedragen aan de gemeenschap, geen verschuiving van de verantwoordelijkheid oplevert.

Daar komt bij dat de rechtbank uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting afleidt dat van een daadwerkelijke overdracht van de governance aan de gemeenschap ook geen sprake is geweest. Reden hiervoor is dat de eerdergenoemde 10 miljoen [tokens] , waarmee voorstellen gedaan konden worden en gestemd kon worden, verdeeld werden volgens een bepaalde systematiek. Die systematiek leidde ertoe dat een kleine groep, bestaande uit verdachte, [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en een tweetal investeerders, 30% van de 10 miljoen [tokens] ontvingen.24 Daarmee behield deze kleine groep en dus ook verdachte, substantiële zeggenschap.

De rechtbank stelt verder vast dat na het overdragen van de governance het Tornado Cash- team een belangrijke rol blijft spelen in de verdere ontwikkeling van Tornado Cash. Verdachte verklaart dat het team na het uit handen geven van de controle aan de gemeenschap de belangrijkste leverancier blijft van ideeën en codes.25 Ook blijkt in de praktijk slechts een beperkt aantal personen een stem uit te brengen op gedane voorstellen.26 Daar wordt vanuit het Tornado Cash-team op aangestuurd door aankondigingen van nieuwe voorstellen niet op publieke kanalen te plaatsen.27 Het komt ook voor dat het team besluit tot een aanpassing in Tornado Cash die in het geheel niet is voorgelegd aan de gemeenschap.28

De rechtbank stelt verder vast dat verdachte er ook belang bij had dat Tornado Cash door derden werd gebruikt. Tornado Cash is door het introduceren van de TORN-token een bron van inkomsten geworden voor de houders daarvan en daarmee ook voor verdachte.29 Verdachte had dus een financieel belang bij het gebruik van Tornado Cash door derden.

Conclusie

Gelet op het voorgaande kan Tornado Cash naar het oordeel van de rechtbank niet gezien worden als een op zichzelf staand instrument dat losstaat van haar bedenkers en makers; verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] . Tornado Cash functioneert zoals het door hen is ontworpen en valt qua werking volledig onder hun verantwoordelijkheid.

Voor een bewezenverklaring van artikel 420bis Sr is opzet, al dan niet in voorwaardelijke zin, vereist. Dat betekent dat moet worden vastgesteld dat verdachte wist of bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de Ether – waarvan de herkomst, de verplaatsing en de rechthebbenden werden verhuld of verborgen, dan wel ten aanzien waarvan werden verhuld of verborgen wie deze voorhanden had – van misdrijf afkomstig waren.

De rechtbank is van oordeel dat verdachte minst genomen voorwaardelijk opzet heeft gehad op het witwassen van de in de tenlastelegging genoemde Ether en overweegt hierover het volgende.

De aanmerkelijke kans.

De rechtbank heeft reeds vastgesteld dat Tornado Cash naar haar aard bij uitstek geschikt is om ten dienste van anoniem blijvende gebruikers de witwashandelingen “verbergen” en “verhullen” uit te voeren. Daarmee is evident dat het gebruik van Tornado Cash voor bezitters van Ether met een criminele herkomst zeer aantrekkelijk is.

Het is een feit van algemene bekendheid dat vergelijkbare diensten als Tornado Cash veelvuldig gebruikt worden voor witwassen. Al in 2014 is door de Financial Action Task Force (hierna: FATF) een rapport uitgebracht waarin bekend wordt gemaakt dat ‘mixers’ worden gebruikt bij het witwassen van cryptovaluta. De FATF geeft expliciet aan dat een mixer een hulpmiddel is om de transactieketen op de blockchain te verhullen. De FATF merkt mixers vanaf 2020 aan als een indicator voor witwassen en terrorismefinanciering.30 Ook de Financial Intelligence Unit-Nederland (FIU) heeft vanaf 15 augustus 2017 het gebruik van een mixer aangemerkt als een witwasindicator.31

Hoewel Tornado Cash qua werking enigszins afwijkt van andere diensten die als cryptomixer worden aangeduid (omdat Tornado Cash de in de pools gestorte cryptovaluta niet onderling mixt), is het doel van Tornado Cash niettemin gelijk aan die van de meer traditionele mixers. Het doel is namelijk dat het transactiespoor op de blockchain wordt doorbroken. Naar het oordeel van de rechtbank valt Tornado Cash daarmee evenzeer onder de definitie van het begrip mixer dat de FATF en de FIU hanteert, zodat er een verhoogd risico op witwassen vanuit gaat.32

Dat risico heeft zich vervolgens ook geopenbaard. Uit het dossier blijkt immers dat Tornado Cash veelvuldig is gebruikt voor het witwassen van uit misdrijf afkomstige Ether. Wanneer gekeken wordt naar de in de tenlastelegging opgenomen Ether, is 535.809 ETH afkomstig uit hacks. Deze Ether heeft een waarde van in totaal ongeveer 1,2 miljard USD.33

Vanwege de gehanteerde parameters bij de selectie van de hacks die in de tenlastelegging zijn opgenomen, is dit aandeel echter een ondergrens. Er is in die selectie namelijk alleen rekening gehouden met hacks waarbij meer dan 5 miljoen USD buit is gemaakt en die bekend zijn gemaakt aan het publiek. Als die parameters losgelaten worden, wordt duidelijk dat de hoeveelheid Ether met een criminele herkomst die in Tornado Cash is gestort fors hoger ligt. Dan gaat het om een totaal van 2,2 miljard USD. Dat is bijna 30% van alle Ether die in Tornado Cash is gestort.34 Bovendien valt niet uit te sluiten dat er via Tornado Cash ook cryptovaluta zijn witgewassen die niet uit een hack (diefstal), maar uit een ander misdrijf zijn verkregen (bijvoorbeeld uit de handel in illegale goederen). In dat geval is het percentage nog hoger.

Gelet op dit alles was het naar het oordeel van de rechtbank vanaf het begin voorzienbaar dat in Tornado Cash uit misdrijf afkomstige Ether zouden worden gestort, vanwege het verhullende effect van Tornado Cash. Dit is ook daadwerkelijk veelvuldig en in grote mate gebeurd. Verhullen is de facto steeds een kernactiviteit van Tornado Cash geweest. De kans dat de in Tornado Cash gestorte Ether van misdrijf afkomstig zouden zijn, was dan ook aanmerkelijk.

Verdachte was zich bewust van de aanmerkelijke kans.

Zoals hiervoor al aangegeven zijn de in de tenlastelegging opgenomen Ether afkomstig uit hacks die bekend zijn gemaakt aan het publiek. Artikelen over deze hacks waren eenvoudig te vinden en in die artikelen werd in sommige gevallen ook melding gemaakt van het gebruik van Tornado Cash.35

De rechtbank stelt vast dat verdachte deelnam aan verschillende chatgroepen waarin werd gesproken over de inhoud van deze artikelen en over het feit dat cryptovaluta met een criminele herkomst in Tornado Cash werden gestort.36

Eén van meest opvallende chatgesprekken is een gesprek tussen verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , waaruit blijkt dat het Tornado Cash team al op 29 maart 2022 wordt gewezen op de [internetsite 30] hack, waarbij cryptovaluta is gestolen met een waarde van ongeveer 600 miljoen USD. Vervolgens gaat in de periode van 5 april tot en met 19 mei 2022 de bij die hack buitgemaakte Ether met een waarde van bijna 450 miljoen USD door Tornado Cash.37

Ook zijn in de telefoon van verdachte verschillende berichten aangetroffen van politiediensten en private partijen, waarin Tornado Cash wordt verzocht assistentie te verlenen bij het oplossen van zaken. Daarbij ging het om zaken waarin sprake was van gestolen Ether die vervolgens in Tornado Cash zijn gestort.38

Verdachte verklaart tot slot ook zelf bekend te zijn geweest met artikelen waarin stond dat uit misdrijf afkomstige Ether in Tornado Cash werden gestort.39 Hij verklaart daarnaast dat het gebruik van Tornado Cash kan leiden tot een zogenaamde ‘rode vlag’ bij beurzen.40

De rechtbank stelt op basis van het voorgaande vast dat verdachte wetenschap had van het feit dat in Tornado Cash grote hoeveelheden uit misdrijf afkomstige Ether werden gestort. Met andere woorden, hij was zich bewust van de aanmerkelijke kans daarop. Die aanmerkelijke kans strekte zich ook uit over de specifiek in de tenlastelegging genoemde Ether die afkomstig waren uit hacks.

Verdachte heeft bewust de aanmerkelijk kans aanvaard.

De voorzienbaarheid en wetenschap van het grootschalige misbruik van Tornado Cash heeft verdachte er niet van weerhouden Tornado Cash te ontwikkelen en zonder begrenzing (bijvoorbeeld door het inbouwen van compliance-maatregelen) aan te bieden aan het publiek. Integendeel, verdachte is ondanks die voorzienbaarheid en wetenschap door blijven gaan met het ontwerpen en met de uitrol van Tornado Cash, waarbij vrijwel elke vervolgstap de verhullende werking en de anonimiteit van de gebruikers versterkte.

Zoals hiervoor reeds naar voren gebracht heeft verdachte samen met het team de smart contracts van de pools ontwikkeld, net als de UI en de relayer software. Dit zijn naar het oordeel van de rechtbank de kernfuncties van Tornado Cash en al die functies herbergen elementen die de anonimiteit van de gebruiker vooropstellen en daarmee de verhullende werking van Tornado Cash vergroten. De rechtbank bespreekt deze hieronder.

Er waren verschillende pools waar gebruikers hun cryptovaluta in konden storten. De 100 Ether pool was de grootste. Hoewel een sterk fluctuerende waarde kenmerkend is voor cryptovaluta, is de 100 Ether pool vanaf het begin aantrekkelijk voor de gebruiker die een grote hoeveelheid Ether voorhanden heeft. Daarmee is deze pool ook bij uitstek geschikt voor de gebruiker die een manier zoekt om grote hoeveelheden met een criminele herkomst wit te wassen. De pool maakt het immers mogelijk in minder transacties grote hoeveelheden Ether te verplaatsen. Deze pool werd dan ook verreweg het meest gebruikt bij het storten van de tenlastegelegde Ether.41

De UI biedt iedere gebruiker op een eenvoudige manier toegang tot de smart contracts van de pools van Tornado Cash. Die toegang gaat niet gepaard met enige “know your costumer" (KYC) functionaliteit. Zowel bij het storten als het opnemen van cryptovaluta hoeven geen identificerende gegevens te worden verstrekt. Ook vindt er geen Know Your Transaction (hierna: KYT) controle plaats. Tornado Cash werpt derhalve geen enkele drempel op voor de gebruiker die over crimineel vermogen beschikt en dit vermogen wil witwassen.

Tornado Cash heeft verschillende relayer functies gehad. Uit het dossier blijkt dat verdachte de eerste versie van het relayer-systeem maakt en publiceert. Ook in de jaren daarna is het verdachte die de meest actieve ontwikkelaar van de relayer functie is.42 Verdachte verklaart zelf ook dat hij een wezenlijke bijdrage aan de relayer functie heeft geleverd.43

De laatste relayer versie is in februari 2022 geactiveerd, de ‘relayer registry’. Onderzoek naar het gebruik van deze functionaliteit laat zien dat gebruikers hier veelvuldig gebruik van maakten, ook gebruikers die in het bezit waren van gestolen Ether. Ten aanzien van twee hacks die in tenlastelegging zijn opgenomen – de [bedrijf 2] Hack en de [internetsite 30] hack – is vastgesteld dat relayers zijn gebruikt om de met die hacks gestolen cryptovaluta op te nemen.44 Ook deze functie wordt derhalve dankbaar omarmd door de gebruiker met criminele intenties.

In mei 2020 vindt op initiatief van het Tornado Cash team een Trusted Setup ceremonie plaats waarbij het operator-adres van de smart contracts van de pools op 0 werd gezet. Daarmee werd elke vorm van controle over deze smart contracts opgegeven.45 Ook de verifier, een smart contract dat controleert of de instructie voor de opname correct is (zero-knowledge proof), kon vanaf dat moment niet meer worden gewijzigd.46 Gebruikers waren daardoor verzekerd van volledige anonimiteit, zonder risico op menselijke inmenging. Verdachte is één van de personen die hier aan heeft bijgedragen.47

Verdachte heeft zich tot slot op geen enkel moment gedistantieerd van Tornado Cash, ondanks zijn wetenschap van de stortingen van crimineel vermogen in Tornado Cash. Tot op de dag van zijn aanhouding op 10 augustus 2022 is hij actief bij Tornado Cash betrokken gebleven.48

Tussenconclusie.

De rechtbank stelt vast dat vanaf het begin het doel is geweest om een zo goed mogelijke privacy-oplossing te ontwikkelen voor de gebruiker, ondanks dat in Tornado Cash op grote schaal uit misdrijf afkomstige Ether werden gestort. Bij het bedenken, ontwikkelen en uitrollen van Tornado Cash is steeds opnieuw de keuze gemaakt om het gebruik van Tornado Cash voor iedere gebruiker, dus ook de criminele gebruiker, aantrekkelijker te maken. Het veiligstellen van de anonimiteit van de gebruiker en het verhullen van de transactiegeschiedenis zijn centraal blijven staan.

Tot het moment van zijn aanhouding is verdachte blijven werken aan het verbeteren van de privacy-oplossing die Tornado Cash beoogde te bieden. Een moment waarop verdachte niet meer met Tornado Cash geassocieerd wilde worden, is niet gekomen. Verdachte heeft het eenvoudige, onbegrensde, voorzienbare en evidente gebruik van Tornado Cash door criminelen op de koop toegenomen.

De rechtbank concludeert dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de tenlastegelegde, uit misdrijf afkomstige Ether in Tornado Cash werden gestort, waardoor hij zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen daarvan.

De verdediging betwist dat sprake is geweest van het aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Allereerst voert de verdediging daartoe aan dat het ontwikkelen en implementeren van de compliance tool in Tornado Cash aan het aannemen van voorwaardelijk opzet in de weg staat. Hieruit blijkt namelijk dat de kans op een criminele herkomst van cryptovaluta niet op de koop is toegenomen, maar juist uitdrukkelijk is tegengegaan. Dit geldt ook voor het toepassen van de [systeem] . Ook uit overige feiten en omstandigheden blijkt dat van bewuste aanvaarding geen sprake is geweest.

De rechtbank zal hieronder de compliance tool, de [systeem] en de overige aangedragen feiten en omstandigheden bespreken.

De compliance tool.

De compliance tool wordt in juni 2020 geïntroduceerd. Deze tool stelt de gebruiker van Tornado Cash in staat om de transactiegeschiedenis van de cryptovaluta aan te tonen indien dat nodig is, bijvoorbeeld omdat een exchange daarom vraagt.49

De rechtbank stelt vast dat het gebruik van de compliance tool een geheel vrijwillige keuze van de gebruiker is. Als de gebruiker de tool niet wil gebruiken, bijvoorbeeld omdat dan aantoonbaar wordt dat de cryptovaluta uit een hack afkomstig zijn, gebruikt hij de tool niet. De gebruiker zal zijn cryptovaluta dan simpelweg moeten wisselen of “cashen” op een andere wijze dan via een exchange die erop staat dat de transactiegeschiedenis wordt aangetoond.

Tornado Cash kan op geen enkele manier zelf de compliance tool toepassen. De informatie die door de compliance tool door de gebruiker aangetoond kan worden, is niet beschikbaar voor Tornado Cash.50

Dat betekent dat de compliance tool uitsluitend een relevante tool is voor de gebruiker van Tornado Cash die cryptovaluta opneemt die afkomstig zijn uit een legale bron. De compliance tool zorgt er echter op geen enkele manier voor dat Tornado Cash minder aantrekkelijk wordt voor de niet legitieme gebruiker.

De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat uit het ontwikkelen van de compliance tool niet blijkt dat verdachte het witwassen door Tornado Cash niet heeft aanvaard. De compliance tool is nuttig voor de gebruiker met legitieme intenties, maar het legt geen enkele beperking op voor de gebruiker met illegale intenties.

De [systeem] .

Op 15 april 2022 maakt Tornado Cash publiekelijk bekend dat zij de ‘ [systeem] gebruikt om transacties te monitoren.51 De [systeem] bevat een lijst met gesanctioneerde walletadressen en kan worden gebruikt om die gesanctioneerde adressen te weren.52 Uit onderzoek is gebleken dat de broncode van de UI van Tornado Cash het script bevat dat checkt of een adres gesanctioneerd is.53

Hoewel de implementatie van de [systeem] op het eerste gezicht inderdaad een vorm van een KYT-controle lijkt te zijn waarmee Tornado Cash misbruik beoogt te voorkomen, heeft de invoering in werkelijkheid weinig effect. Dit was ook voor verdachte duidelijk. Hij verklaart dat vooraf al duidelijk was dat de invoering van de [systeem] , hackers er niet van zou kunnen weerhouden om Tornado Cash te misbruiken.54 Omzeiling van de [systeem] is eenvoudig door niet met een gesanctioneerd adres verbinding te maken met de UI van Tornado Cash, maar door dat te doen via één of meer tussenadressen. Daar komt bij dat de broncode van de UI openbaar is, waardoor derden deze kunnen gebruiken en eenvoudig kunnen aanpassen zodat de check door de [systeem] niet plaatsvindt.55

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat uit het implementeren van de [systeem] niet blijkt dat verdachte het witwassen door Tornado Cash niet heeft aanvaard. De tool was ongeschikt om het misbruik van Tornado Cash te voorkomen en verdachte was daarvan bij de implementatie ervan al op de hoogte.

Overige feiten en omstandigheden.

De verdediging heeft naar voren gebracht dat verdachte, door de techniek van Tornado Cash, geen effectieve mogelijkheden had om op te treden tegen het misbruik van Tornado Cash. De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank stelt in dit verband voorop, zoals zij hiervoor ook reeds heeft overwogen, dat dit een omstandigheid is die verdachte zelf heeft gecreëerd en dat die omstandigheid in zoverre niet disculperend werkt. Tornado Cash werkt op de wijze zoals het door verdachte is ontworpen. Als verdachte mogelijkheden had willen hebben om op te kunnen treden tegen eventueel misbruik, dan had verdachte die mogelijkheden moeten inbouwen.

Ook had verdachte zich kunnen distantiëren van Tornado Cash door het gebruik ervan niet meer te promoten en nadrukkelijk te wijzen op het feit dat er misbruik van werd gemaakt. Verdachte heeft echter op geen enkel moment bij autoriteiten melding gemaakt van het feit dat in Tornado Cash van misdrijf afkomstige Ether werden gestort of andere maatregelen genomen. In tegendeel, verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben enkel een algemeen bericht opgesteld dat zij verzenden naar instanties en personen die vragen om hulp, als blijkt dat hun gestolen Ether in Tornado Cash zijn gestort.56 In het bericht wordt duidelijk gemaakt dat het Tornado Cash -team niets voor hen kan betekenen.

De verdediging voert verder aan dat het team juridisch advies heeft ingewonnen. Daaruit zou eveneens blijken dat er geen sprake is van het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans. De rechtbank stelt het volgende vast.

Verdachte verklaart inderdaad dat hij, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] juridisch advies hebben ingewonnen over Tornado Cash. De uitkomst daarvan was volgens verdachte dat Tornado Cash niet valt onder de regelgeving van FinCEN en dat er geen verplichting bestond om in Tornado Cash compliance maatregelen in te bouwen.57 Verdachte verklaart ook dat hij daarom niet verplicht was om bijvoorbeeld melding te maken van het feit dat uit misdrijf afkomstige Ether in Tornado Cash werden gestort.58

De rechtbank is echter van oordeel dat de vraag of Tornado Cash wel of niet een financiële instelling is die zich moet houden aan compliance regelgeving, niet van belang is. Van belang is de vraag of verdachte en zijn compagnons zich aan de wet hielden. Het naleven van compliance regels is dienstig aan het voorkomen van wetsovertredingen, maar het niet onderworpen zijn aan compliance regels ontslaat niemand van de verplichting om zich aan de wet te houden. Niemand mag zich schuldig maken aan witwasgedragingen die strafbaar zijn gesteld. Het team van verdachte heeft deze regel overtreden.

De verdediging heeft tenslotte aangevoerd dat verdachte in alle openbaarheid heeft gehandeld en publiekelijk bekend stond als één van de ontwikkelaars van Tornado Cash. Ook hieruit zou volgens de verdediging blijken dat van bewuste aanvaarding van het misbruik van Tornado Cash geen sprake is geweest. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

De rechtbank stelt vast dat het team steeds heeft benadrukt dat het met het ontwikkelen van Tornado Cash, het behoud van privacy bij het doen van transacties op de Ethereum blockchain voor ogen had. Het team heeft bij het nastreven van dat doel steeds bewust de ideologie van maximale privacy laten prevaleren boven andere belangen, zoals de integriteit van het financiële verkeer, het recht op eigendom en het belang van opsporing van strafbare feiten. Handelen vanuit een ideologie maakt je echter niet onaantastbaar voor wet- en regelgeving die voor iedereen geldt, ook niet wanneer daarbij in volledige openheid wordt gehandeld.

Conclusie.

Anders dan de verdediging heeft gesteld, is de rechtbank van oordeel dat er geen feiten en omstandigheden aanwezig zijn die aan het aannemen van voorwaardelijk opzet in de weg staan. De rechtbank blijft daarom bij haar conclusie dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat in Tornado Cash uit misdrijf afkomstige Ether zouden worden gestort, waarvan vervolgens de herkomst, de verplaatsing en de rechthebbende wordt verborgen of verhuld, zodat hij zich samen met zijn mededaders schuldig heeft gemaakt aan het witwassen daarvan.

De rechtbank stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit in de vorm van medeplegen kan worden bewezenverklaard indien vast is komen te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting leidt de rechtbank met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte en anderen bij het tenlastegelegde het volgende af. Verdachte vormde samen met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] het Tornado Cash-team. Zij zijn de grondleggers van Tornado Cash en hebben ervoor gezorgd dat Tornado Cash functioneert zoals het doet.59

Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn mededaders die in de kern bestaat uit een gezamenlijke uitvoering. Die samenwerking heeft de gehele tenlastegelegde periode geduurd. Dat maakt dat verdachte en zijn mededaders gedurende de gehele tenlastegelegde periode als medeplegers van de tenlastegelegde witwashandelingen kunnen worden aangemerkt

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte en zijn mededaders via Tornado Cash in een periode van ruim twee jaren Ether afkomstig uit 36 individuele hacks hebben witgewassen.

Zij hebben daarmee gedurende een lange periode en in een hoge frequentie witwashandelingen gepleegd, zodat deze gedragingen als een gewoonte moeten worden aangemerkt. De rechtbank kwalificeert het handelen van verdachte en zijn mededaders dan ook als het medeplegen van gewoontewitwassen.

Eindconclusie.

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich, samen met anderen, schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van de in de tenlastelegging opgenomen uit misdrijf afkomstige Ether en dat hij van dit witwassen een gewoonte heeft gemaakt.