Uitspraken

In deze procedure staat de beantwoording van de vraag centraal of Triscom haar merk PRIMAVITA in de periode van 3 juni 2003 tot 3 juni 2008 (hierna: de relevante periode) normaal heeft gebruikt. Tussen partijen is echter niet in geschil dat Triscom haar merk PRIMAVITA heeft gebruikt ten aanzien van de waren en diensten in klasse 5, voedingsmiddelen voor baby’s.

De rechtbank stelt voorop dat gelet op het arrest van het HvJEG van 11 maart 2003, NJ 2004, 339, C-40/01, ECLI:EU:C:2003:145 (Ansul/Ajax) en de beschikking van het HvJEG van 27 januari 2004, NJ 2007, 280, C-259/02, ECLI:EU:C:2004:50 (La Mer Technology Inc./Laboratoires Goemar SA) van normaal gebruik van een merk sprake is wanneer het merk, overeenkomstig zijn voornaamste functie, dat wil zeggen het waarborgen van de identiteit van de oorsprong van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, wordt gebruikt teneinde voor deze waren of diensten een afzet te vinden of te behouden, met uitsluiting van symbolisch gebruik dat er enkel toe strekt, de aan het merk verbonden rechten te behouden. Bij de beoordeling of van het merk een normaal gebruik is gemaakt, moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciële exploitatie ervan reëel is, in het bijzonder de gebruiken die in de betrokken economische sector gerechtvaardigd worden geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen, de aard van die waren of diensten, de kenmerken van de markt en de omvang en de frequentie van het gebruik van het merk. Wanneer het gebruik een werkelijk commercieel doel dient, kan zelfs een gering gebruik van het merk volstaan voor het bewijs van een normaal gebruik.

Volgens de normale regels voor bewijslastverdeling is PrimaVita als eisende partij belast met het bewijs van het niet-gebruik van het merk. De enkele stelling van PrimaVita dat het merk PRIMAVITA door Triscom in de relevante periode niet normaal is gebruikt, heeft niet tot gevolg dat Triscom zal dienen te bewijzen dat zij het merk wel heeft gebruikt. De bewijslast kan echter worden verschoven indien de eisende partij een dusdanig begin van bewijs heeft geleverd dat er een vermoeden is ontstaan van non-usus. In dat geval kan de rechtbank, met toepassing van artikel 2.26 lid 2 sub a BVIE, ervoor kiezen om de bewijslast dat het merk wel is gebruikt bij gedaagde te leggen. Gelet op hetgeen hierna volgt, ziet de rechtbank hiertoe geen aanleiding.

PrimaVita heeft ter nadere onderbouwing van haar stelling onder meer aangevoerd dat Triscom haar geen bewijs heeft kunnen tonen van gebruik van het merk en dat de conclusie van het door haar overgelegde en in haar opdracht uitgevoerde onderzoeksrapport van 17 april 2008 luidt dat Triscom het merk PRIMAVITA in de Benelux niet voor andere voedingsmiddelen dan babyvoeding heeft gebruikt. PrimaVita heeft nadien nog een onderzoeksrapport overgelegd, daterend van 25 februari 2013, waarin dezelfde conclusie wordt getrokken. Kort gezegd volgt uit genoemde rapportages dat slechts sprake is van “beperkt” gebruik van “enkel” babyvoeding en geen andere voedingsmiddelen.

Triscom heeft bezwaar gemaakt tegen de inhoud van deze rapportages, gelet op het feit dat niet uit de onderzoeken is af te leiden welk bureau het onderzoek heeft uitgevoerd en welke parameters zijn gebruikt en of het onderzoek betrekking heeft op de relevante periode. Wanneer alleen onderzoek in Nederland is gedaan zal de uitkomst ook niet spectaculair zijn nu Triscom zich met name richt op buitenlandse distributeurs.

De rechtbank onderschrijft voornoemd standpunt van Triscom. De enkele mededeling van PrimaVita ter pleidooi dat het gerenommeerde en onafhankelijke onderzoeksbureau Compumark de eerste overgelegde onderzoeksrapportage heeft opgesteld is onvoldoende om het ondeugdelijke karakter van de beide door PrimaVita overgelegde onderzoeksrapportages te helen. Nu Triscom reeds bij conclusie van antwoord uitvoerig is ingegaan op het ondeugdelijke karakter, had het op de weg van PrimaVita gelegen om hierover in een eerder stadium nadere helderheid te verschaffen dan wel een nieuwe deugdelijke onderzoeksrapportage te overleggen teneinde Triscom in staat te stellen zich hiertegen te verweren. Dit heeft zij nagelaten. Gelet op het hierna volgende zal zij daartoe ook niet meer in de gelegenheid worden gesteld.

Daarbij komt dat Triscom stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij in de relevante periode voor een totaalbedrag van € 976.407,-- exclusief BTW aan producten heeft verkocht die vallen onder de door haar geregistreerde klassen. De door haar verhandelde producten zijn dan ook aan te merken als een reële commerciële exploitatie van haar merk.

PrimaVita heeft voorts onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Triscom de door haar verhandelde producten in Nederland heeft voorzien van haar merk PRIMAVITA, alsmede dat Triscom haar producten in de relevante periode aan drie distributeurs in Nederland verhandelde en aan zeven buitenlandse distributeurs. Triscom heeft als bewijs van gebruik tevens printscreens van haar website in het geding gebracht waarop de door haar verhandelde producten afgebeeld staan, voorzien van het PRIMAVITA merk. De rechtbank is aldus van oordeel dat sprake is van een reële commerciële exploitatie van het merk PRIMAVITA door Triscom.

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het recht van Triscom op het Beneluxwoordmerk PRIMAVITA niet is komen te vervallen vanwege non-usus in de zin van artikel 2.26 lid 2 sub a BVIE. De vorderingen van PrimaVita zullen dan ook worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven derhalve geen bespreking meer.

Nu de vorderingen van PrimaVita worden afgewezen, is de voorwaarde vervuld en zal de rechtbank de reconventionele vordering behandelen.

Triscom heeft betoogd dat artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE haar als merkgerechtigde de mogelijkheid biedt om op te treden tegen het gebruik van de handelsnaam PrimaVita. Ingevolge dit artikel kan de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken verbieden wanneer dat teken gebruikt wordt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, indien door gebruik, zonder geldige reden, van dat teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.

4.13. PrimaVita zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Ten aanzien van de hoogte van die kosten overweegt de rechtbank als volgt.

Triscom vordert wettelijke rente over de proceskosten. PrimaVita is echter pas wettelijke rente verschuldigd over de proceskosten vanaf datum verzuim. De rechtbank zal een termijn van 14 dagen na betekening bepalen voor betaling van de proceskosten en beslissen dat de wettelijke rente over de proceskosten pas is verschuldigd wanneer betaling binnen deze termijn uitblijft.