Uitspraken

In artikel 7:669 lid 1 BW is geregeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen kan ontbinden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In lid 3 van artikel 7:669 BW wordt omschreven welke redenen als een redelijke grond kunnen worden aangemerkt.

Switch baseert haar verzoek primair op artikel 7:669 lid 3 sub h BW: er zijn andere omstandigheden dan vermeld onder sub a tot en met sub g, waardoor het in redelijkheid van haar niet is te vergen dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wordt voortgezet. 2Switch heeft [verweerder] ontslagen als statutair bestuurder en daardoor is de arbeidsovereenkomst inhoudsloos geworden. Verder heeft 2Switch opgemerkt dat [verweerder] niet voldoende functioneerde als directeur. Hij had onvoldoende zicht op de financiële situatie van de onderneming en werkte niet goed samen met de overige MT-leden en werknemers. 2Switch is het vertrouwen in [verweerder] verloren en denkt dat [verweerder] niet de juiste man is om de onderneming levensvatbaar te maken en te houden.

[verweerder] heeft aangevoerd dat geen sprake is van disfunctioneren. [verweerder] is aangenomen om de onderneming van een welzijnsorganisatie om te vormen naar een commerciële organisatie. Bij de start van zijn werkzaamheden bleek de bedrijfsvoering slechter te zijn dan verwacht. [verweerder] is steeds open en transparant geweest over de stand van de onderneming en de wijze waarop hij het beleid en de reorganisatie uitvoerde. Als al sprake is van disfunctioneren van de onderneming, dan brengt dat niet gelijktijdig mee dat ook [verweerder] disfunctioneert. Het is wrang dat het ontbindingsverzoek grotendeels is gebaseerd op informatie van twee voormalige leden van het MT, [F] en [G] . [verweerder] is na de verklaringen van die leden gelijk buitengesloten en heeft geen eerlijke kans gekregen om te reageren. [verweerder] is vooraf niet duidelijk gemaakt dat het onderzoek door [E] betrekking had op het functioneren van [verweerder] . Door [E] is juist ongevraagd verklaard dat het onderzoek niet daarop was gericht. Het lijkt er thans ook op dat 2Switch van [verweerder] af wil omwille van diens ziekmelding en het uitblijven van herstel.

De kantonrechter gaat voorbij aan het verweer van [verweerder] dat sprake is van strijd met het opzegverbod wegens ziekte en dat daarom de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Het verzoek is gebaseerd op het inhoudsloos worden van de arbeidsovereenkomst ten gevolge van het ontslag van [verweerder] als statutair directeur van 2Switch Holding B.V. en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte.

De kantonrechter stelt voorop dat de ontslaggrond in artikel 7:669 lid 3 sub h BW als een vangnetbepaling moet worden aangemerkt. Het betreft een restcategorie die niet kan worden gebruikt voor de situatie dat niet helemaal voldaan is aan de voorwaarden voor een andere redelijke grond. De grond is bedoeld voor situaties die niet vallen onder de overige redelijke gronden voor ontslag, bijvoorbeeld ontslag van een werknemer in detentie of ontslag van een illegale werknemer. Later in de parlementaire geschiedenis zijn er twee voorbeelden bijgekomen: de voetbaltrainer die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten of de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 130). De h-grond mag niet worden aangewend voor het repareren van een onvoldoende onderbouwd ontslag waarvoor wegens gebrek aan onderbouwing geen redelijke grond bestaat (Handelingen I, 2013-2014, 33 818, 32, item 14, p. 10-11)).

Met inachtneming van artikel 7:671b lid 8 onder a BW zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden met ingang van 1 juni 2017. Voor een langere ontbindingstermijn is naar het oordeel van de kantonrechter geen aanleiding. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van 2Switch, hetgeen vereist is voor de ontbinding op een langere termijn, is geen sprake, zoals hierna – onder het tussenkopje billijke vergoeding – zal worden toegelicht.

Partijen zijn het niet eens over de hoogte van de transitievergoeding. 2Switch heeft de transitievergoeding berekend op een bedrag van € 8.667,36 bruto. [verweerder] heeft verzocht hem een transitievergoeding toe te kennen van € 8.769,87 bruto. [verweerder] heeft zijn berekening niet onderbouwd met een overzicht waaruit blijkt van welke uitgangspunten hij is uitgegaan en heeft daardoor de berekening van 2Switch, die wel is onderbouwd, onvoldoende weersproken. De kantonrechter gaat daarom uit de van de berekening, zoals door 2Switch opgesteld die bovendien van een latere datum van uitdiensttreding uitgaat dan in deze beschikking is vastgesteld. Aan transitievergoeding zal een bedrag van € 8.667,36 worden toegewezen.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van 2Switch. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

De kantonrechter stelt voorop dat het afbreukrisico bij een hoge (leidinggevende) functie hoger is dan bij een lagere functie in de onderneming. Reeds daarom hoeft 2Switch geen uitgebreid verbetertraject te volgen met [verweerder] , indien zij niet tevreden is over diens optreden of functioneren als directeur. Dat de verklaringen van de MT-leden [F] en [G] ertoe aanleiding hebben gegeven het optreden van [verweerder] te laten onderzoeken, brengt niet mee dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van 2Switch. 2Switch behoefde dergelijke (dringende) signalen vanuit de organisatie niet te negeren en mocht ervoor kiezen hiernaar onderzoek te verrichten. Indien het standpunt van [verweerder] dat hij van tevoren niet wist dat het onderzoek op hem gericht was, juist is, dan nog is dit enkele feit onvoldoende voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door 2Switch. De kantonrechter volgt [verweerder] niet in zijn stelling dat het rapport van [E] spreekt over ‘directie’ en dat het onderzoek daarom niet alleen op [verweerder] betrekking heeft. Vaststaat dat [verweerder] de directeur is van 2Switch en dat ten tijde van het rapport van [E] er al geen volledig functionerend managementteam was. Daaruit blijkt in voldoende mate dat het rapport grotendeels betrekking heeft op [verweerder] . Dat er na de totstandkoming van het rapport zo snel het vertrouwen in [verweerder] is opgezegd, valt 2Switch niet aan te rekenen. De afwezigheid van het vertrouwen in een werknemer op een dergelijke belangrijke positie ( [verweerder] was immers de spin in het web) is dermate ernstig dat vroegtijdig ingrijpen is toegestaan. 2Switch heeft juist gehandeld door tijdens de eerste vergadering van de AVA, waar [verweerder] niet bij aanwezig kon zijn, de besluitvorming aan te houden tot een latere vergadering, waarbij [verweerder] wel aanwezig kon zijn.

Het verwijt van [verweerder] dat er geen re-integratietraject is opgestart, acht de kantonrechter niet terecht. De bedrijfsarts is enigszins onduidelijk geweest in zijn verklaringen, waardoor de stand van zaken voor 2Switch niet steeds duidelijk hoeft te zijn geweest. Weliswaar blijkt achteraf, per de datum van het deskundigenoordeel, dat [verweerder] arbeidsgeschikt was vanaf 1 september 2016, maar die beslissing kwam voor beide partijen als een verrassing. 2Switch kon eerder, zonder die kennis, niet weten dat [verweerder] reeds arbeidsgeschikt was per 1 september 2016 en weer kon re-integreren.

Het voorgaande leidt ertoe dat niet kan worden geoordeeld dat 2Switch ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of heeft nagelaten. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding wordt daarom afgewezen.

Het verzoek van [verweerder] om voor recht te verklaren dat het non-concurrentiebeding tussen hem en 2Switch vervalt, wordt toegewezen, aangezien 2Switch tijdens de zitting heeft verklaard afstand te doen van het non-concurrentiebeding.

In de aard van deze procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat beide partijen met de eigen kosten worden belast.