Uitspraken

Tussen partijen is niet in geschil dat Dispolab bij haar inschrijving een verkeerde versie van de Prijslijst van ILOW heeft gebruikt. In dit kort geding ligt de vraag voor of ILOW Dispolab kon of zelfs moest uitsluiten van deelname aan de aanbesteding vanwege het gebruiken van een verkeerde Prijslijst of dat ILOW Dispolab de gelegenheid moest geven om deze fout te herstellen of daartoe zelfs verplicht was.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter laten de uitgangspunten die uit de (Europese) wetgeving en jurisprudentie voortvloeien als het gaat om de vraag hoe een aanbestedende dienst moet omgaan met onvolledige of onjuiste inschrijvingen, het door Dispolab gevorderde herstel niet toe. De vorderingen van Dispolab zullen dan ook worden afgewezen. Deze beslissing wordt hierna toegelicht.

Het (juridische) kader waarbinnen (Europese) aanbestedingen dienen plaats te vinden en door de rechter dienen te worden getoetst, luidt – zoals ook partijen hebben gesteld - als volgt:

Dispolab erkent dat zij de verkeerde versie van de door ILOW voor de aanbesteding gehanteerde prijslijst heeft gebruikt, maar stelt dat die fout niet voor risico van Dispolab hoort te komen. Dispolab wijst erop dat ILOW kort achter elkaar twee keer een nieuwe prijslijst is gaan gebruiken. De laatste wijziging heeft Dispolab over het hoofd gezien en zij heeft in plaats van de laatste, de voorlaatste prijslijst gebruikt voor haar inschrijving op perceel 5. Het gebeurde volgens Dispolab regelmatig dat zij kort achter elkaar via het CTM-platform diverse e-mailberichten van ILOW ontving. Uit de inhoud van die e-mailberichten was in de visie van Dispolab niet steeds duidelijk wat er precies op het platform was veranderd, met als risico dat wijzigingen onopgemerkt bleven. De voorzieningenrechter overweegt dat Dispolab echter niet heeft betwist dat ILOW de prijslijst tot twee keer toe heeft gewijzigd op verzoek van andere inschrijvers, omdat bepaalde elementen van die lijst niet strookten met de realiteit. Ook heeft Dispolab niet betwist dat zij via het CTM-platvorm ervan op de hoogte is gesteld dat er bij de inschrijving van een nieuwe prijslijst gebruik gemaakt diende te worden. Dispolab is al jaren een zakenrelatie van ILOW en is niet onbekend met aanbestedingsprocedures (met deze partij). Juist omdat inschrijvers invloed kunnen uitoefenen op bepaalde elementen van de aanbestedingsprocedure waren wijzigingen te voorzien en juist omdat Dispolab wist dat e-mailberichten via het CTM-platform elkaar soms snel opvolgen, had Dispolab bedacht moeten zijn op wijzingen in de lopende aanbestedingsprocedure. Onder deze omstandigheden kan ILOW geen onzorgvuldig handelen worden verweten en had van Dispolab meer oplettendheid verwacht mogen worden. Dit volgt ook uit 3.2 onder 6 van de leidraad.

Dispolab heeft ILOW ook verweten dat zij de inschrijvingen niet vóór de sluitingsdatum van de inschrijvingen heeft gecontroleerd op het gebruik van de juiste formulieren. Dat argument heeft zij ter zitting laten vallen. Wel handhaaft Dispolab haar standpunt dat door het twee keer opschuiven van de sluitingsdatum voor de inschrijvingen op de aanbesteding, ILOW zich - waarschijnlijk gelet op de beoogde definitieve gunningsdatum - geen tijd meer heeft gegund om de inschrijvingen te controleren in de periode tussen de sluiting van de inschrijving op vrijdag 10 november 2021 en de voorlopige gunningsbeslissing op maandag 13 november 2021. Dat had volgens Dispolab in het kader van een zorgvuldige afhandeling wel van ILOW verwacht mogen worden en op die manier had Dispolab de gelegenheid gehad om nog voor de voorlopige gunningsdatum haar fout te herstellen, zonder risico op vervalsing van de mededinging.

ILOW stelt dat meer tijd tussen de sluitingsdatum en de voorlopige gunningsdatum niet had geleid tot een andere beslissing. Volgens ILOW is er - inderdaad met het oog op het halen van de beoogde definitieve gunningsdatum - het hele weekend doorgewerkt en heeft er wel degelijk een zorgvuldige afweging plaatsgevonden voordat werd besloten dat Dispolab een onherstelbare fout had gemaakt, met als gevolg dat de inschrijving van Dispolab terzijde is gelegd en Dispolab niet voor gunning van perceel 5 in aanmerking komt.

De voorzieningenrechter heeft geen reden om deze stelling van ILOW in twijfel te trekken, zodat van onzorgvuldig handelen van ILOW op dit punt geen sprake is.

De voorzieningenrechter heeft ook geen aanwijzingen gevonden die erop duiden dat ILOW uit rancune, vanwege een eerdere kritische opstelling van Dispolab, geen herstelmogelijkheid heeft geboden. Uit de brief van 13 december 2021 waarin de voorlopige gunning bekend is gemaakt, blijkt niet van onwelwillendheid van ILOW tegenover de zusterbedrijven Identipack en Dispolab, nu Identipack daarin de gelegenheid krijgt een herstelbare fout te herstellen. Ter zitting is door ILOW nog bevestigd dat zij graag met Dispolab als handelspartner verder was gegaan, maar daartoe juridisch geen mogelijkheden te zien, omdat zij van mening is dat sprake is van een onherstelbare fout. ILOW ziet ook geen mogelijkheid om uit coulance Dispolab een herstelmogelijkheid te bieden. Daartoe zou volgens Dispolab reden zijn niet alleen omdat zij al jaren een vaste handelspartner van ILOW is, maar ook omdat ILOW concurrentiegevoelige informatie openbaar zou hebben gemaakt. ILOW betwist dat zij concurrentiegevoelige informatie naar buiten heeft gebracht. Maar ook als zij wel een dergelijke fout zou hebben gemaakt kan zij die naar haar zeggen niet uit coulance herstellen en in dat kader het gelijkheidsbeginsel opzij zetten. De enige optie die ILOW ziet om alsnog met Dispolab in zee te gaan, is dan ook een vonnis in dit kort geding, waaruit blijkt dat er toch sprake is van een herstelbare fout en Dispolab na herstel mogelijk alsnog de opdracht kan worden gegund.

Onder verwijzing naar arresten van het Hof Arnhem-Leeuwarden en het Hof Den Haag2 en een eigen eerdere ervaring in een aanbestedingsprocedure met ILOW, stelt Dispolab dat haar inschrijving alle informatie bevatte die nodig was voor een inhoudelijke beoordeling door ILOW. Herstel van de door haar gemaakte fout is volgens Dispolab dan ook mogelijk zonder in strijd te handelen met het gelijkheidsbeginsel. Uitsluiting van Dispolab is naar haar zeggen in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Dispolab stelt dat zij haar inschrijving heeft gedaan op basis van een door haar aangeboden prijs voor de lijst met artikelen die ILOW wilde inkopen. Die aangeboden prijs is de netto inschrijfwaarde, die in de visie van Dispolab volledig los staat van de standaardprijzen die ILOW in de prijslijst heeft opgenomen. Om tot de netto inschrijfwaarde te komen heeft Dispolab een daarop afgestemd kortingspercentage toegepast. De aanpassing van de standaardprijzen in de Prijslijst heeft geen gevolg voor de netto inschrijfwaarde van Dispolab. Die blijft volgens Dispolab hetzelfde. Alleen het kortingspercentage wijzigt. Dit is ook de reden dat Dispolab aan ILOW heeft verzocht om zelf de ongewijzigde netto inschrijfwaarde handmatig in de juiste Prijslijst in te vullen. Omdat daarmee geen materiële wijziging van de inschrijving plaatsvindt, is er van strijd met het gelijkheidsbeginsel volgens Dispolab geen sprake.

In de visie van ILOW stelt Dispolab ten onrechte dat er geen sprake zou zijn van een inhoudelijke wijziging van haar inschrijving als de netto inschrijfwaarde uit Prijslijst 2 zou worden overgenomen in Prijslijst 3.

ILOW stelt dat in deze systematiek voor haar uiteindelijk het door de inschrijver geboden kortingspercentage van groot belang is, omdat de netto-inschrijfwaarde weliswaar een rol speelt in de gunning, maar dat het kortingspercentage in feite het aanbod inhoudt waarvoor de komende jaren wordt geleverd. Dat aanbod mag volgens ILOW niet worden gewijzigd en dat gebeurt wel als ILOW zou doen wat Dispolab wil, namelijk op Prijslijst 3 de netto-inschrijfwaarde invullen van Prijslijst 2.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft ILOW inzichtelijk gemaakt dat de vordering van Dispolab om op Prijslijst 3 dezelfde netto inschrijfwaarde voor Dispolab in te vullen als op Prijslijst 2 er op neer komt dat ILOW voor Dispolab een hoger kortingspercentage moet invullen dan Dispolab zelf op Prijslijst 2 heeft gedaan. Om tot dezelfde netto inschrijfprijs uit te komen moet ILOW voor Dispolab het door haar gekozen kortingspercentage van 1,3% wijzigen in een kortingspercentage van 4,099882% (afgerond 4,01%). De juistheid van deze berekening wordt door Dispolab erkend. Door Dispolab wordt ook niet betwist dat zij de berekening die uitkomt op het aangepaste kortingspercentage nooit heeft gemaakt, maar dat ILOW dit percentage achteraf heeft berekend. Dispolab stelt echter dat het kortingspercentage slechts een boekhoudkundig kunstje is om bij de fictieve inschrijfsom te komen. Dispolab kijkt enkel naar de netto inschrijfwaarde, die de basis is voor het vaststellen van de fictieve inschrijfsom. Het kortingspercentage is naar haar zeggen slechts één van de variabelen die nodig zijn om van de netto inschrijfwaarde tot de fictieve inschrijfsom te komen. Volgens Dispolab was voor ILOW uit de inschrijving met Prijslijst 2 af te leiden welke inschrijving Dispolab met de juiste prijslijst, Prijslijst 3, had willen doen, namelijk inschrijven tegen dezelfde netto inschrijfwaarde. De producten op de prijslijst zijn namelijk niet gewijzigd en Dispolab wist welke producten zij kon leveren. Het enige dat is veranderd zijn de door ILOW gehanteerde standaardprijzen, maar die zijn voor Dispolab niet relevant en zijn naar haar zeggen voor haar geen aanleiding om verandering te willen brengen in de netto inschrijfwaarde. ILOW had volgens Dispolab moet begrijpen dat een inschrijver, in dit geval Dispolab, een aanbieding doet op basis van haar eigen inkoop- en verkoopprijzen. Als standaardprijzen door de AD worden verhoogd zal dat voor een inschrijver geen reden zijn om haar eigen prijzen te verhogen, omdat dan de gunning om die reden wellicht wordt verloren.

De voorzieningenrechter onderschrijft dat het kortingspercentage slechts één van de variabelen is, maar deelt niet de visie van Dispolab dat het kortingspercentage slechts een boekhoudkundig kunstje is om tot de fictieve inschrijfsom te komen. Door ILOW is ter zitting onweersproken gesteld dat een inschrijver op de prijslijst slechts 3 velden kan invullen, namelijk de velden die betrekking hebben op de producten die de inschrijver niet kan leveren, alternatieven die de inschrijver kan bieden, en het kortingspercentage. Om te bepalen wie de beste totaalleverancier is, wordt een inschrijver die veel van de producten die ILOW wil inkopen kan leveren, extra gewaardeerd. De inschrijver die slechts een beperkt aantal van de door ILOW gewenste producten kan leveren, zal bij een gelijkblijvende beperkte levering en CO2-aftrek, bij eenzelfde netto inschrijfwaarde een hoger kortingspercentage moeten invullen om uiteindelijk voor gunning in aanmerking te komen.

Anders dan Dispolab stelt heeft ILOW naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de inschrijving van Dispolab niet zondermeer kunnen en moeten afleiden dat Dispolab bij het gebruik van de juiste prijslijst tegen dezelfde netto inschrijfwaarde had willen inschrijven. De stelling van Dispolab die erop neerkomt dat enkel een wijziging in de standaardprijzen vanwege het risico om de gunning erop te verliezen niet tot een wijziging in het aanbod van de inschrijver zal leiden, komt de voorzieningenrechter niet aannemelijk voor. Daarbij laat de voorzieningenrechter meewegen dat de verandering in de standaardprijzen ertoe kan leiden - en in dit geval er ook toe zou leiden - dat een aanzienlijk hoger kortingspercentage geboden moet worden, zodat de bereidheid om dat te doen niet zondermeer voor de hand ligt. De voorzieningenrechter ziet zich in dit oordeel gesterkt door de omstandigheid dat andere inschrijvers kennelijk wel belang hechten aan de door ILOW gehanteerde standaardprijzen, nu de prijslijsten juist twee keer, met name daar waar het de standaardprijzen betreft, zijn gewijzigd op verzoek van inschrijvers.

De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat ILOW uit de inschrijvingsdocumenten niet onmiskenbaar had kunnen en moeten afgeleiden wat Dispolab in de juiste Prijslijst zou hebben ingevuld. Het ligt niet in de documenten besloten en kan ook niet achteraf objectief worden vastgesteld. Daarin verschilt deze zaak van de zaken die aan de orde waren in de door Dispolab aangehaalde jurisprudentie en daarin verschilt deze zaak ook met de casus in de eerder door Dispolab met ILOW gevoerde aanbestedingsprocedure. Daarin bleek ná de voorlopige gunning aan een ander, uit de inschrijvingdocumenten onmiskenbaar dat niet alle inschrijvers hadden ingeschreven met een prijs inclusief BTW. Omdat de fout duidelijk uit de inschrijvingsdocumenten bleek en zonder inbreuk op de mededinging kon worden rechtgezet, heeft ILOW toen wel na herberekening van alle inschrijvingen inclusief BTW tot een definitieve gunning aan Dispolab kunnen komen. In de nu voorliggende aanbestedingsprocedure zijn de juiste inschrijfgegevens naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onmiskenbaar uit de aanbestedingsdocumenten af te leiden en zou de door Dispolab gewenste wijziging wel degelijk leiden tot een niet toegestane wijziging van de inschrijving. Dat zou leiden tot een inbreuk de op eerlijke mededinging en in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. ILOW heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook terecht gesteld dat sprake is van een niet voor herstel vatbare fout. Dit leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het uitsluiten van Dispolab van de aanbestedingsprocedure niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

De conclusie die hieruit volgt is dat de vorderingen van Dispolab moeten worden afgewezen.

Dispolab zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ILOW worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat 1.016,00

Totaal € 1.683,00