RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Vonnis van 9 februari 2022
in de hoofdzaak met zaaknummer: C/08/229661 / HA ZA 19-114
1. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIE TVM U.A.,
statutair gevestigd in Hoogeveen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P.M.K. HOLDING BUNSCHOTEN B.V.,
statutair gevestigd in Bunschoten ,
eisende partijen in de hoofdzaak,
advocaat mr. E.L. Zetteler te Utrecht,
de vennootschap naar buitenlands recht
ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP,
statutair gevestigd in Londen, Verenigd Koninkrijk,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. J.F. Garvelink en mr. F.T. Serraris te Amsterdam.
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer C/08/249905 / HA ZA 20-250
de vennootschap naar buitenlands recht
ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP,
statutair gevestigd in Londen, Verenigd Koninkrijk,
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. J.F. Garvelink en mr. F.T. Serraris te Amsterdam.
3 De feiten
in de hoofdzaak
3.1.
[X] was een professionele dealergroep in de automotive branche. Het bestuur van [X] werd gevormd door de heer [D] . De heer [E] was CFO van [X] .
De Raad van Commissarissen van [X] bestond uit de heren [A] , [C] en [G] (tot 11 april 2013) en mevrouw [B] (vanaf 31 maart 2011).
3.2.
TVM en PMK waren aandeelhouders van [X] . TVM hield 25% van de aandelen in [X] en PMK 70,01%. De overige 4,99% van de aandelen werd gehouden door [D] . [A] is enig aandeelhouder van PMK en vormt samen met [B] het bestuur van PMK . [C] is bestuurder (CEO) van TVM.
3.3.
Aan [X] is financiering verstrekt door een consortium van banken, waarvan onder meer ABN AMRO Bank onderdeel uitmaakte.
3.4.
De jaarrekeningcontrole van [X] werd uitgevoerd door de heer drs. [H] , als accountant verbonden aan EY. Hij heeft de jaarrekeningen 2010, 2011 en 2012 voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.
3.5.
Op 1 april 2014 heeft EY een accountantsverslag aan de directie en de raad van commissarissen van [X] toegezonden. Dat verslag betrof de voorlopige uitkomsten van de accountantscontrole van de jaarrekening over 2013 van [X] (hierna: 'accountantsverslag 2013'). In het accountantsverslag 2013 is onder meer het volgende opgenomen:
Uitkomsten controle en overige informatie 2013
(…)
Het doet ons genoegen u verslag uit te brengen omtrent de voorlopige uitkomsten van onze accountantscontrole van de jaarrekening van [X] nv.
(…)
Dit verslag is uitsluitend bestemd voor gebruik door de directie en de raad van commissarissen en mag niet door anderen worden gebruikt.
(…)
1.2
Conclusie van de controle
1.2.1
Controleverklaring
De controle van de jaarrekening 2013 is nog niet volledig afgerond. Een aantal posten in de jaarrekening worden momenteel nader onderbouwd door de directie van [X] . De betreffende posten zijn overigens wel reeds besproken met ons. Wij verwachten dan ook om na afronding van onze laatste werkzaamheden een goedkeurende controleverklaring bij de enkelvoudige en de geconsolideerde jaarrekening van de vennootschap over het boekjaar geëindigd op 31 december 2013 te verstrekken.
(…)
1.2.2
Controleverschillen
Tijdens onze controle inventariseren wij verschillen tussen enerzijds bedragen, classificaties, presentatie en toelichting van jaarrekeningposten die [X] heeft opgenomen of gerapporteerd en anderzijds bedragen, classificaties, presentatie of toelichting zoals die naar onze mening in overeenstemming met de grondslagen van Titel 9 dienen te worden opgenomen of gerapporteerd. Gelet op de status van de controle hebben wij nog geen afgerond overzicht met controleverschillen. Wij zullen u deze bij afronding van de controle verstrekken.
1.3.4
Continuïteitsveronderstelling
Bij de uitvoering van onze controlewerkzaamheden houden wij rekening met de voorschriften en richtlijnen voor accountants zoals vastgelegd in de Nadere Voorschriften Controle- en Overige Standaarden (NV COS). NV COS 570 behandelt de verantwoordelijkheden van de accountant inzake de controle van financiële overzichten voor zover die betrekking hebben op de wijze waarop de directie de continuïteitsveronderstelling hanteert bij het opstellen van de financiële overzichten. De directie heeft ons hiertoe, naast de toelichting op de aanpassing van de financiering zoals hiervoor beschreven, voorzien van de kasstroomprognose voor 2014-2015. Op basis van deze prognoses is ons niet gebleken dat continuïteit van de groep niet mogelijk is. Wel merken wij op dat het wel een uitdagend jaar zal worden. De directie heeft dit goed verwoord in de inleiding op de jaarrekening onder de Basis van presentatie en financiering:
"Gedurende het boekjaar heeft de liquiditeit van de groep onder druk gestaan. Deze druk wordt onder andere veroorzaakt door de investeringen die de groep heeft gedaan in de ontwikkeling van nieuwe online en offline retail-, onderhouds- en andere concepten, de slow-down van landelijke personenwagenverkopen, maar ook door de forse toename van activiteiten in de personenwagendivisie eind 2013 als gevolg van uitlevering van fiscaal-vriendelijke (hybride) voertuigen. De groep heeft hiertoe tijdelijk additionele financiering verkregen van het bankenconsortium. Gelet op de huidige ontwikkelingen in de branche wordt ook voor het komende boekjaar druk op de liquiditeit verwacht. De groep is er van overtuigd dat het noodzakelijk is de huidige financieringsstructuur (die afloopt in januari 2015) in overleg met de financiers aan te passen teneinde beoogde toekomstige groei te kunnen realiseren. De onderneming is hierover reeds in verkennend overleg met betrokken partijen en vertrouwt op een positieve uitkomst.
De groep wil in de huidige markt blijven bouwen, groeien en excelleren. Deze uitgangspunten liggen ten grondslag aan de begroting 2014 en de meerjarenprognose. De directie van de groep geeft dit vorm door enerzijds een constante focus op de (loon)kostenontwikkeling en werkkapitaalmanagement en anderzijds het concreet uitwerken van strategische keuzes. Op basis van deze maatregelen verwacht de directie van [X] de operationele bedrijfsresultaten te beheersen. De directie vertrouwt dan ook op duurzame voorzetting van de groep en daarom is de jaarrekening 2013 opgesteld met toepassing van grondslagen gebaseerd op de continuïteit van de onderneming."
Wij kunnen ons in deze toelichting vinden en zullen daar in onze controleverklaring, zonder afbreuk te doen aan ons oordeel, naar verwijzen.
3.6.
Tijdens de vergadering van de raad van commissarissen van [X] op 8 april 2014 heeft EY het accountantsverslag 2013 toegelicht. In de notulen van die vergadering is daarover opgenomen:
[H] geeft een toelichting op het accountantsverslag. Benadrukt worden 2 hoofdthema's: financiering/liquiditeit en investeringen in immateriële vaste activa. 2013 was een bijzonder jaar, fiscaal gedreven met een negatieve kasstroom van EUR 15 mln. en veel afleveringen in het vierde kwartaal, waardoor debiteurensaldi en voorraden zijn opgelopen. De druk m.b.t. liquiditeit speelde gedurende heel 2013.
Verwachtingen voor 2014 zijn gematigd positief.
In januari 2015 loopt de clubdeal financiering af. Inmiddels zijn met banken oriënterende gesprekken gevoerd. Het op peil houden van liquiditeit en rendement zijn de belangrijkste doelstellingen voor 2014. In mei staat een strategiesessie gepland.
(…)
Het accountantsverslag wordt per pagina besproken. EY is nog bezig met de beoordeling van de laatste stukken in het kader van de controle. [H] verwacht een goedkeurende verklaring af te kunnen geven. Vanuit de buitenlandse vestigingen zijn geen bijzonderheden te melden. Controle verschillen zijn nog niet geheel inzichtelijk.
3.7.
De jaarrekeningcontrole 2013 is nooit afgerond. Op verzoeken van EY om toelichting en onderbouwing heeft [X] niet gereageerd.
3.8.
Op 27 mei 2014 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de raad van commissarissen van [X] en Mazars/Beerenschot. Uit de powerpoint-presentatie kan worden afgeleid dat onder meer is gesproken over marktontwikkelingen en kansrijke businessmodellen voor de toekomst.
3.9.
In juni 2014 heeft het bankenconsortium (hierna: de banken) [X] onder toezicht van de afdeling bijzonder beheer gesteld en [naam adviesbureau] ingeschakeld om onderzoek te doen naar de financiële positie van [X] .
Op 26 juni 2014 hebben de banken een Notification of Default gegeven nu [X] niet langer aan de bankconvenanten voldoet.
3.10.
Rond 26 juni 2014 is eveneens aan het licht gekomen dat [X] een onjuiste opgave van de borrowing base aan de financierende banken heeft gedaan door vanaf februari 2014 onjuiste borrowing base certificaten te verstrekken. Dit heeft geleid tot een schorsing en later ontslag van de CFO.
3.11.
Op 27 juni 2014 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [X] en de banken. Op die datum hebben de banken als voorwaarde voor de continuering van de financiering na 1 juli 2014 gesteld, dat de aandeelhouders € 6 miljoen aan extra liquiditeiten zouden inbrengen, teneinde de borrowing base limiet van 71 miljoen euro terug te brengen tot 65 miljoen euro.
3.12.
Bij e-mail bericht van 30 juni 2014 heeft de heer [K] van de ABN AMRO Bank aan [D] bericht:
(…)
Wij delen u het volgende mee.
De debetstand in rekening courant bij ABN AMRO Bank en Rabobank is volgens de meest recente informatie EUR 70,6 mio (bij een limiet van 71 mio).
De banken hebben nog geen schriftelijke bevestiging/terugkoppeling ontvangen van hetgeen tussen [X] en de aandeelhouders is besproken als het gaat om alternatieve oplossingen t.a.v. de terugbetaling van de tijdelijke verhoging per 1 juli 2014. De banken hebben op dit moment nog geen door [X] rechtsgeldig voor akkoord getekend exemplaar van de Notification of Default ontvangen en zien dit gaarne ook per ommegaande tegemoet.
De banken hebben van u vernomen dat de aandeelhouders van [X] een bedrag van EUR 6,1 mo beschikbaar stellen voor [X] N.V. c.s. (…) om, conform de tussen de banken [X] c.s. gemaakte afspraken, op een debetstand binnen de per 1 juli as verlaagde limiet van EUR 65 mio uit te komen. Wij verzoeken u te bewerkstelligen dat dit bedrag vóór onze bespreking morgenmiddag op een betaalrekening van [X] bij Rabobank/ABN AMRO Bank is bijgeschreven.
Tevens bevestigen de banken hierbij de telefonische mededeling van de [X] directie, de heer [D] , dat sinds februari 2014 de periodiek bij de banken ingediende borrowing base certificaten foutieve informatie bevat over de waarde van debiteuren en voorraden, hetgeen heeft geleid tot een te hoge kredietverlening door de banken. (…) Voornoemde heeft ertoe geleid dat de CFO, de heer [E] door [X] met onmiddellijke ingang is ontheven van zijn taken en dat in plaats daarvan is aangesteld als CFO a.i. de heer [L] . [X] zal met de hoogste prioriteit zorg dragen voor het verschaffen van het ontbrekende (financieel) inzicht. (…)
De banken zullen tot nader order betalingen ten laste van de kredietfaciliteiten ad EUR 65 mio alleen toestaan indien het betalingen betreft die, naar het oordeel van het management èn [naam adviesbureau] , hoogst noodzakelijk zijn voor de continuïteit van [X] . Na het verkrijgen van het gevraagde financiële inzicht zullen wij met u in overleg treden omtrent de kredietfaciliteiten. (…)
M.b.t. het vervolggesprek, reeds gepland voor dinsdag 1 juli, aanvang 13.00 uur, willen de banken bij deze de locatie wijzigen (…) De banken gaan er daarbij vanuit dat [X] conform telefonische mededeling van [L] wordt vertegenwoordigd door de directie en de RvC. Wij verzoeken u deze mail ommegaand door te sturen naar de betrokkenen van de RvC en de eventueel overige berokkenen.
3.13.
Op 1 juli 2014 is door TVM en PMK en BEE Holding B.V. (hierna: BEE Holding) een zogenaamde letter of intent (hierna: LOI) getekend met het oog op de voorgenomen overname door BEE Holding van 75% van de aandelen in [X] .
3.14.
Op 2 juli 2014 hebben TVM en PMK bij overeenkomsten van achtergestelde geldleningen [X] voorzien van € 6 miljoen aan extra liquiditeiten.
3.15.
Op 7 juli 2014 is EY voor het eerst op hoofdlijnen op de hoogte gesteld van de (financiële) ontwikkelingen sinds 8 april 2014. Op die datum heeft [D] EY onder meer geïnformeerd over de borrowing base problematiek, de schorsing van de CFO en omstandigheid dat [X] onder bijzonder beheer was geplaatst.
3.16.
BEE Holding heeft eind juli/begin augustus 2014 afgezien van overname van de aandelen.
3.17.
[X] is op 22 augustus 2014 failliet verklaard.
3.18.
Op 31 mei 2016 hebben TVM en PMK een tuchtklacht ingediend tegen [H] . De klachten zijn gericht ten aanzien van zijn handelen bij de goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 2012 en het accountantsverslag 2013. Op 15 september 2017 heeft de Accountantskamer (ACK) uitspraak gedaan en de klachtonderdelen i, ii, iii, iv, vii, viii (vijfde post) en ix (deels) gegrond geacht. Ten aanzien van de continuïteitsveronderstelling heeft de ACK de klacht (ix) die betrekking had op de jaarrekening 2012 ongegrond geoordeeld. Voor zover deze klacht betrekking had op het accountantsverslag 2013 heeft de ACK onder meer overwogen dat paragraaf 1.3.4 van het accountantsverslag 2013, zoals hiervoor onder 3.5 opgenomen, bij de lezer van het verslag verwachtingen kon wekken die niet werden gerechtvaardigd door de destijds door betrokkene uitgevoerde controlewerkzaamheden.
De ACK heeft het handelen inzake de gegrond geachte klachtonderdelen aangemerkt als een schending van het fundamentele beginsel ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’ dan wel ‘vakbekwaamheid en zorgvuldigheid’ als bedoeld in de VGC respectievelijk VGBA.
De ACK heeft aan [H] de maatregel van berisping opgelegd.
3.19.
Zowel [H] als TVM en PMK hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de ACK. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) heeft bij uitspraak van 17 september 2019 de grieven van [H] ten aanzien van posten ia, iii, iv (deels) gegrond geoordeeld. Voor het overige is het hoger beroep van beide zijden ongegrond verklaard.
Het College heeft onder meer overwogen:
(…) Naar het oordeel van het College heeft [H] hiermee de suggestie gewekt dat hij zich omtrent de mogelijkheid van continuïteit van de groep een oordeel heeft gevormd door, zoals paragraaf 6 van NVCOS 570 voorschrijft, voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen met betrekking tot de geschiktheid van het hanteren van het management van de continuïteitsveronderstelling bij het opstellen en presenteren van de financiële overzichten en met betrekking tot de vraag of er sprake is van een onzekerheid van materieel belang ten aanzien van de mogelijkheid van de entiteit om haar continuïteit te handhaven. Dezelfde suggestie gaat uit van zijn mededeling dat hij zich kan vinden in de toelichting van de directie op de redenen waarom de jaarrekening 2013 met toepassing van grondslagen gebaseerd op continuïteit van de onderneming kan worden opgesteld en zijn aankondiging dat hij daar in de controleverklaring naar zal verwijzen. Niet gebleken is dat deze mededelingen van [H] steun vinden in door hem uitgevoerde controlewerkzaamheden. Gezien de vragen die nog openstonden, de onzekere financiële positie van [X] , de herfinanciering door banken was immers nog niet zeker gesteld, en de lastige situatie in de automotive markt, is het College van oordeel dat [H] een en ander in veel te positieve bewoordingen heeft gepresenteerd en voorts dat [H] ook geen goedkeurende verklaring in het vooruitzicht had mogen stellen. (…)
Het CBB heeft aan [H] de maatregel van tijdelijke doorhaling voor de duur van een maand opgelegd.
5 De beoordeling
in de hoofdzaak:
5.1.
De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat deze rechtbank bevoegd is om van de geschillen kennis te nemen en dat daarop Nederlands recht van toepassing is.
5.2.
Beoordeeld moet worden of EY zich als een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant heeft gedragen, of onder de gegeven omstandigheden sprake is van een schending van een zorgplicht jegens TVM en PMK , en of TVM en PMK schade hebben geleden die in causaal verband staat met het handelen van EY. Deze vragen zullen worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. De rechtbank stelt daarbij het volgende voorop.
De zorgplicht van een accountant jegens een derde
5.3.
Op een accountant, in dit geval EY, rust een zorgplicht bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Een schending van die zorgplicht kan niet alleen een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad zijn jegens zijn opdrachtgever [X] , maar onder bijzondere omstandigheden ook een onrechtmatige daad jegens derden opleveren, zoals jegens TVM en PMK als aandeelhouders van [X] .
5.4.
In het Vie d’Or-arrest heeft de Hoge Raad over de zorgplicht jegens derden ten aanzien van een wettelijke taak van een accountant, samengevat, het volgende overwogen. Derden mogen in het maatschappelijk verkeer verwachten dat de informatie die door openbaarmaking van de jaarrekening en een goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de regelgeving en in overeenstemming is met de normen en standaarden die ter zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Ook derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun financiële beslissingen kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Of is voldaan aan de zorgplicht zal moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling is onder meer van belang of is gehandeld conform de daarvoor geldende regelgeving, wat de aard van de geschonden norm is en de ernst van de schending, welke maatregelen wel zijn getroffen en welke informatie wel is verschaft, de mate waarin het gevaar op schade voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en of maatregelen zijn getroffen en waarschuwingen zijn gegeven die konden worden gevergd ter voorkoming van dat gevaar (HR 13-10-2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080).
5.5.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft EY werkzaamheden verricht bij de uitvoering van haar wettelijke taak, te weten de controle van de jaarrekening 2012. Ten aanzien van de conceptjaarrekening 2013 heeft EY ook controlewerkzaamheden verricht, in die zin ook ter uitvoering van haar wettelijke taak. Van haar voorlopige bevindingen heeft EY verslag gedaan in het accountantsverslag 2013.
5.6.
Uit de beslissingen van de ACK en de CBB (verkort en deels weergegeven in de rechtsoverwegingen 3.18 en 3.19) kan worden afgeleid dat EY beroepsfouten heeft gemaakt bij de uitgevoerde werkzaamheden en op meerdere onderdelen niet heeft voldaan aan de geldende regelgeving. Zo is onder meer geoordeeld dat de controle soms met onvoldoende diepgang heeft plaatsgevonden, dat de verslaglegging in het dossier op onderdelen te wensen overliet, dat de waarderingsgrondslag niet overal goed is omschreven, dat op onderdelen onvoldoende inzicht is gegeven in de controlewerkzaamheden die zijn verricht en dat de continuïteitsveronderstelling opgenomen in het accountsverslag 2013 niet werd gerechtvaardigd door de uitgevoerde controlewerkzaamheden.
5.7.
EY heeft kritiek geuit tegen meerdere beslissingen van de tuchtrechter. Zij heeft onder meer betoogd dat de tuchtrechter heeft miskend dat het (concept)accountantsverslag 2013 was gebaseerd op voorlopige bevindingen en dat de controle nog gaande was. De rechtbank volgt dit verweer niet. De tuchtrechters hebben in twee instanties gemotiveerd uiteengezet waarom de omstandigheid dat de werkzaamheden zich nog in de concept-fase bevonden niet aan de beslissingen af doet. Ook indien een accountant voorlopige bevindingen presenteert zal hij deze genoegzaam moeten onderbouwen. De rechtbank neemt dit over. De overige verweren van EY worden evenmin gevolgd, omdat deze onvoldoende concreet onderbouwd zijn.
5.8.
Gelet op de beslissingen van de tuchtrechters zal de rechtbank tot uitgangspunt nemen dat EY beroepsfouten heeft gemaakt. Dat geldt zowel ten aanzien van de jaarrekening 2012 als voor het accountantsverslag 2013. Dit betekent echter nog niet dat EY civielrechtelijk aansprakelijk is jegens TVM en PMK . Immers, bij de beoordeling in de tuchtprocedure staat centraal of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming handelt met de voor de beroepsgroep geldende normen en gedragsregels. Bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid worden andere maatstaven gehanteerd. Daar komt bij dat in een civiele procedure bewijsregels gelden. Naar vaste rechtspraak kan aan het oordeel van de tuchtrechter dat is gehandeld in strijd met de voor de desbetreffende beroep geldende normen en regels, daarom niet zonder meer de gevolgtrekking worden verbonden dat de betrokken opdrachtnemer civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm (HR 10-1-2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0690).
5.9.
De rechtbank begrijpt uit de stellingen van TVM en PMK dat zij zich vooral baseren op het verkeerde beeld dat zou zijn ontstaan door de uitlatingen rondom de continuïteitsveronderstelling, die is opgenomen in het accountantsverslag 2013. Daarnaast zou de post eigen vermogen in de jaarrekening 2012 en het accountantsverslag 2013 niet overeenstemmen met de werkelijke situatie. TVM en PMK stellen dat zij daardoor een onjuist beeld van de toenmalige financiële situatie hebben verkregen. Dat er sprake was van een misleidend beeld heeft zij gemotiveerd aan de hand van de beslissingen van de tuchtrechters. EY heeft dit gemotiveerd betwist en heeft aangevoerd dat uit de beslissingen van de tuchtrechters niet kan worden afgeleid dat de fouten hebben geleid tot een onjuist of misleidend beeld. De rechtbank overweegt als volgt.
5.10.
Daargelaten dat de ACK en CBB zich niet in directe bewoordingen hebben uitgelaten over de vraag of het accountantsverslag 2013 een misleidend beeld geeft van de toenmalige situatie van [X] en uit deze beslissingen naar voren lijkt te komen dat in het dossier geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor de uitlatingen die EY heeft gedaan, hebben beide partijen in de onderhavige procedure hun stellingen dat wel, respectievelijk geen, misleidend beeld is geschapen voldoende gemotiveerd en voldoen zij daarmee aan de stel- en betwistingsplicht. Gelet op de gemotiveerde stellingen over en weer zou nadere bewijslevering op dit onderdeel uitkomst moeten bieden. Echter, ook indien veronderstellenderwijs aangenomen wordt dat het accountantsverslag 2013 – in samenhang bezien met de goedkeurende verklaring ten aanzien van de jaarrekening 2012 – een (min of meer) misleidend beeld geeft van de toenmalige financiële situatie, kan dat, gelet op het volgende, niet leiden tot toewijzing van de vordering. Daarom gaat de rechtbank niet nader op dit onderwerp in.
5.11.
Het accountantsverslag 2013 had betrekking op de concept-jaarrekening 2013 en was uitdrukkelijk gericht aan de directie en raad van commissarissen. Dat leidt ertoe dat dit verslag moet worden aangemerkt als een intern document. Het doel van het accountantsverslag was het informeren van de directie en raad van commissarissen over de status van de controle. Door EY is op de eerste pagina van het verslag ook voldoende duidelijk gemaakt dat dit enkel bestemd was voor directie en raad van commissarissen en niet mocht worden gebruikt voor andere doeleinden. Voor alle betrokkenen was verder kenbaar dat het accountantsverslag 2013 zag op voorlopige bevindingen, dat de controle ten tijde van (de presentatie van) het verslag nog niet was afgerond, dat EY nog wachtte op nadere onderbouwing en dat het verslag – anders dan een goedgekeurde jaarrekening – niet bestemd was om openbaar te worden gemaakt.
5.12.
Daarnaast geldt dat de (bestuurders van) TVM en PMK ook deel uitmaakten van de raad van commissarissen van [X] . Daardoor was wellicht voorzienbaar dat ook aandeelhouders TVM en PMK van het accountantsverslag 2013 kennis zouden nemen, maar dat betekent nog niet dat voor EY ook voorzienbaar moest zijn dat TVM en PMK daaraan zoveel waarde zouden hechten dat zij op dit accountantsverslag een investeringsbeslissing zouden baseren, zoals door TVM en PMK wordt gesteld. Naast de omstandigheid dat het voor TVM en PMK kenbaar was, althans had moeten zijn, dat het een intern document betrof dat enkel bestemd was voor de directie en raad van commissarissen, is daarvoor ook van belang dat TVM en PMK ook zonder het accountantsverslag zeer wel op de hoogte waren van de financiële situatie van [X] . Niet in geschil is immers dat de raad van commissarissen van [X] en daarmee ook de bestuurders van TVM en PMK iedere maand of kwartaal voorzien werden van zogenaamde bankensets, waarin actuele financiële informatie met hen werd gedeeld.
5.13.
Aan (de bestuurders van) TVM en PMK was derhalve ook bekend dat [X] een sterk negatieve kasstroom had, dat er een ernstig gebrek aan liquiditeit was, dat de financieringsconstructie met de banken op 1 januari 2015 zou aflopen en dat het een uitdagend jaar zou worden. Dit is overigens ook opgenomen in het accountantsverslag 2013. Mede gelet op deze kennis van de financiële situatie van [X] bij de aandeelhouders behoefde EY in april 2014 niet te voorzien dat TVM en PMK een belangrijke investeringsbeslissing zouden baseren op de formuleringen in het accountantsverslag 2013. Gesteld noch gebleken is ook dat EY daarvoor op dat moment enige aanwijzing had. De aandeelhouders hebben aan EY geen vragen gesteld over de continuïteitsveronderstelling en evenmin hebben zij andere signalen gegeven waaruit EY had moeten afleiden dat de aandeelhouders voornemens waren om het accountantsverslag 2013 voor een investeringsbeslissing te gebruiken. Daarnaast is op geen enkele wijze gebleken dat in april 2014 aannemelijk was dat [X] binnen afzienbare termijn failliet zou gaan en evenmin dat dit voor EY duidelijk had moeten zijn. Geconcludeerd wordt dat in april 2014 geen sprake was van een situatie waarin het gevaar op schade voor EY redelijkerwijs voorzienbaar was, waardoor er ook geen aanleiding bestond voor een waarschuwing aan de (goed geïnformeerde) aandeelhouders.
5.14.
Daarnaast kan worden vastgesteld dat TVM en PMK in de periode van de presentatie van het accountantsverslag, op 8 april 2014, tot aan de investeringsbeslissing, geen enkel contact hebben gezocht met EY om de ontwikkelingen binnen [X] te bespreken. Gelet op het breken van het bankconvenant, de onderhandelingen met BEE met betrekking tot overname, de ontdekking van de onjuiste opgave van de borrowing base, de schorsing en het ontslag van de CFO en het ultimatum van de banken om binnen twee dagen een bedrag van 6 miljoen te storten had dat wel in de rede gelegen. Er was immers sprake van een gewijzigde financiële situatie. Door zonder enig overleg met EY achtergestelde leningen aan [X] te verstrekken, hebben TVM en PMK aan EY na 8 april 2014 geen kans geboden om de voorlopige bevindingen weergegeven in het accountantsverslag 2013 te duiden in het kader van voormelde ontwikkelingen en de voorgenomen investeringsbeslissing. Evenmin is EY in de gelegenheid gesteld om TVM en PMK te waarschuwen ter voorkoming van de mogelijke schade.
5.15.
Uit het voorgaande vloeit voort dat EY niet kan worden verweten onvoldoende maatregelen te hebben getroffen om eventuele schade te voorkomen. Geoordeeld wordt dat de getroffen maatregelen onder de gegeven omstandigheden passend waren.
5.16.
De rechtbank is daarnaast van oordeel dat van een causaal verband tussen het handelen van EY en de door TVM en PMK gestelde schade onvoldoende is gebleken. TVM en PMK hebben feitelijk niets anders aangevoerd dan dat zij door de uitlatingen van EY “comfort” hebben gekregen omtrent de continuïteit en het eigen vermogen op grond waarvan zij drie maanden later ruim 6 miljoen euro hebben gestort zonder daarvoor enige zekerheid te bedingen. Zij hebben voor dit verband geen feitelijke onderbouwing gegeven. Ook niet nadat EY in haar verweer diverse feitelijke ontwikkelingen heeft benoemd en daaruit heeft geconcludeerd dat de investeringsbeslissing niet was gebaseerd op de rapportages en uitlatingen van EY, maar was ingegeven door de onderhandelingen met BEE – die hebben geresulteerd in de ondertekening van een LOI op 1 juli 2014 – en het ultimatum dat de banken op 30 juni 2014 hebben gesteld.
Van TVM en PMK had vervolgens mogen worden verwacht dat zij dit verweer gemotiveerd hadden weerlegd en hun standpunt nader hadden onderbouwd. Zij hebben de door EY aangevoerde feitelijke omstandigheden echter geheel onbesproken gelaten. Deze zijn door TVM en PMK niet betwist, maar ook niet betrokken in hun reactie op het verweer en in de toelichting op hun vorderingen. Evenmin hebben zij de omstandigheden van een eigen duiding en betekenis voorzien. Het door TVM en PMK gestelde causaal verband tussen het handelen van EY en de door haar geleden schade hebben zij ook op andere wijze niet nader toegelicht.
Door het onweersproken laten van de gestelde feiten zal de rechtbank deze tot uitgangspunt nemen. Gelet op deze feiten en het gebrek aan toelichting daarop, hebben TVM en PMK het causaal verband tussen het accountantsverslag 2013 en de investeringsbeslissing onvoldoende onderbouwd. Zij hebben op dit punt dan ook niet voldaan aan hun stelplicht. Daargelaten dat de omkeringsregel niet van toepassing is omdat – naar vaste rechtspraak – de door EY geschonden algemene norm niet strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, komt de rechtbank aan bewijslevering niet toe. Maar ook als inhoudelijk naar de feiten en omstandigheden wordt gekeken kan een causaal verband daaruit onvoldoende worden afgeleid. Daartoe geldt het volgende.
5.17.
Na de presentatie van het accountsverslag op 8 april 2014 kampte [X] in het tweede kwartaal van 2014 met nog grotere liquiditeitsproblemen. Het bankenconvenant werd gebroken, [X] werd onder bijzonder beheer gesteld, de onjuiste opgave van de borrowing base werd ontdekt en de CFO werd op non-actief gesteld. Door deze ontwikkelingen mochten TVM en PMK redelijkerwijs niet meer vertrouwen op de voorlopige bevindingen in het accountsverslag 2013. Naast het feit dat sprake was van een gewijzigde situatie, onder meer in de relatie met de banken, waren de bevindingen opgenomen in het accountantsverslag 2013 immers gebaseerd op voorlopige cijfers die bovendien zijn aangeleverd door de in juni 2014 geschorste en ontslagen CFO. Op het moment dat de in februari 2014 aangeleverde cijfers voor de borrowing base niet betrouwbaar bleken te zijn, konden derhalve eveneens vraagtekens worden geplaatst bij de inhoud van het accountantsverslag. Doordat TVM en PMK vervolgens geen navraag hebben gedaan bij EY naar de waarde van de voorlopige bevindingen in het licht van bovengenoemde ontwikkelingen, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden gevolgd dat TVM en PMK zich bij hun investeringsbeslissing in belangrijke mate hebben gebaseerd op het accountantsverslag 2013. Daar komt bij dat door de banken op 30 juni 2014 het ultimatum werd gesteld om binnen twee dagen een bedrag van € 6 miljoen te storten, terwijl op 1 juli 2014 een LOI terzake een overdracht van 75% van de aandelen in [X] werd ondertekend. De aandeelhouders hebben vervolgens zonder overleg met accountant EY, onder druk en zonder het bedingen van enige zekerheid, op 2 juli 2014 het bedrag van € 6 miljoen op de rekening van [X] gestort. Geconcludeerd wordt dat TVM en PMK met wetenschap van de onzekere financiële situatie willens en wetens een risicovolle investeringsbeslissing hebben genomen. Dat zij zich daarbij grotendeels of voor een belangrijk deel hebben gebaseerd op de voorlopige bevindingen die zijn verwoord in het accountantsverslag van drie maanden eerder is, gelet op het voorgaande, onvoldoende gebleken.
5.18.
De slotsom is dat de vorderingen zullen worden afgewezen. TVM en PMK zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EY worden begroot op:
- griffierecht € 4.030,00
- salaris advocaat 9.997,50 (2,5 punten × tarief € 3.999,00)
Totaal € 14.027,50
5.19.
EY heeft in vrijwaring gevorderd om [A] , [B] , [C] en [D] hoofdelijk te veroordelen om EY te vrijwaren van al hetgeen waartoe EY in de hoofdzaak jegens TVM en PMK mocht worden veroordeeld. Aangezien de vorderingen in hoofdzaak jegens EY zullen worden afgewezen bestaat geen grond voor vrijwaring. De vordering in vrijwaring zal daarom worden afgewezen.
5.20.
EY zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] , [B] , [C] worden begroot op:
- griffierecht € 1.639,00
- salaris advocaat 1.126,00 (2 punten × tarief € 563,00)
Totaal € 2.765,00
De kosten aan de zijde van [D] worden begroot op:
- griffierecht € 1.639,00
- salaris advocaat 1.126,00 (2 punten × tarief € 563,00)
Totaal € 2.765,00
6 De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt TVM en PMK in de proceskosten, aan de zijde van EY tot op heden begroot op € 14.027,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.3.
veroordeelt TVM en PMK in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat TVM en PMK niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.4.
verklaart dit vonnis in de hoofdzaak wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
6.5.
wijst de vorderingen af,
6.6.
veroordeelt EY in de proceskosten, aan de zijde van [A] , [B] , [C] tot op heden begroot op € 2.765,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.7.
veroordeelt EY in de proceskosten, aan de zijde van [D] tot op heden begroot op € 2.765,00,
6.8.
veroordeelt EY in de na dit vonnis ontstane kosten van [A] , [B] [C] , begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat EY niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.9.
verklaart dit vonnis in de vrijwaringszaak wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels, mr. E.C. Rozeboom en mr. M.A.M. Essed, en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2022.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
