Uitspraken

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] houdt in dat de curator op grond van de artikelen 23, 24 en 149 Rechtsvordering (hierna: Rv) niet ontvankelijk is in zijn vorderingen, omdat deze te onduidelijk zijn. Deze artikelen bevatten procedurele grenzen voor de (grondslag van de) beslissing van de rechter. [gedaagde] stelt dat de curator niet specificeert welke rechtshandelingen zouden moeten worden vernietigd en dat zijn vordering daarom onvoldoende is afgebakend. Ook zou [gedaagde] als gevolg van de opbouw van de vorderingen, met rechtsonzekerheid en potentiële dubbele vorderingen te maken kunnen krijgen.

De rechtbank begrijpt de stellingen van [gedaagde] zo, dat deze zien op de (inmiddels) primaire vorderingen in categorie B en categorie D, meer in het bijzonder op het feit dat de curator niet heeft gespecificeerd uit welke rechtshandelingen het ‘samenstel van’ rechtshandelingen bestaat dat hij wenst aan te tasten. Van niet-ontvankelijkheid kan sprake zijn als de vordering van eiser zo onduidelijk is, dat de rechtsbetrekking tussen partijen niet kan worden vastgesteld (vgl. HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:211; Ruizenaar/Timmermans). Daarvan is geen sprake. De rechtbank is van oordeel dat de (gewijzigde) vorderingen van de curator in deze procedure voldoende duidelijk zijn geworden en dat [gedaagde] daartegen voldoende verweer heeft kunnen voeren. Meer in het bijzonder heeft de curator bij repliek (randnummer 34) gespecificeerd en ter zitting herhaald waaruit volgens hem het samenstel van rechtshandelingen bestaat. [gedaagde] heeft daar steeds op kunnen reageren. Het verweer van [gedaagde] dat door de opbouw van de vordering onzekerheid zou blijven bestaan over de door de curator buitengerechtelijk ingeroepen nietigheid/vernietiging, is daarnaast achterhaald geraakt door de laatste eiswijziging van de curator waarmee primair de vernietiging wordt ingeroepen. De curator is naar het oordeel van de rechtbank dan ook ontvankelijk in zijn vorderingen.

Bij conclusie van repliek en bij akte na repliek heeft de curator op grond van artikel 130 Rv zijn eis en de grondslagen daarvoor gewijzigd en vermeerderd om vervolgens bij akte na repliek de volgorde van zijn vorderingen te wijzigen. [gedaagde] heeft daartegen bezwaar gemaakt omdat de wijziging en vermeerdering volgens hem in strijd zijn met de goede procesorde. Ter zitting van 15 februari 2022 heeft de rechtbank besloten de vermeerdering en wijzigingen van eis toe te staan, omdat nog geen eindvonnis was gewezen en deze niet in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde.

De curator betwist dat sprake is van verjaring. De curator stelt dat de stukken die hem namens de vennootschappen ter beschikking werd gesteld, onvolledig waren en dat bovendien sprake was van een zeer omvangrijk en complex faillissement. Volgens de curator leerde hij eerst over de mogelijk onrechtmatige rekening-courant boekingen, betalingen en verrekening in mei 2019, nadat de FIOD stukken bij de accountant in beslag had genomen. Vervolgens heeft hij tijdig, bij brief van 4 juli 2019 aanspraak gemaakt op de vorderingen en de onderliggende rechtshandelingen vernietigd.

De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 3:52 lid 1 sub c BW verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van benadeling drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. Het gaat daarbij om de daadwerkelijke ontdekking. Anders dan [gedaagde] stelt, kan dat in dit geval niet de dag van faillissement zijn, al is het maar omdat de curator de financiële administratie dan nog niet heeft ingezien. Uit het ‘Verslag voorlopige bevindingen van curator Megahome’ van 30 oktober 2017 blijkt dat de curator op dat moment slechts gedeeltelijk bekend was met door Megahome Beheer aan [gedaagde] gedane betalingen. De curator heeft in dit verband aangevoerd dat hij pas in mei 2019 op basis van de FIOD stukken bekend is geraakt met de rekening-courant mutaties en bijbehorende uitbetalingen ten behoeve van [gedaagde] . Eerst op dat moment werd hij bekend met mogelijke benadeling van schuldeisers door de wijze waarop bedragen op de rekening-courant zijn bijgeboekt en betalingen gedaan konden worden, aldus de curator. Gelet op deze betwisting heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd dat de curator en/of de benadeelden eerder dan in mei 2019 daadwerkelijk bekend waren met mogelijke benadeling door de litigieuze rechtshandelingen en de daarvoor aansprakelijke (rechts)persoon. De curator heeft [gedaagde] op 4 maart 2020 gedagvaard. De rechtbank constateert dat er op dat moment geen drie jaren conform art. 3:52 BW – en dus ook geen vijf jaren conform art. 3:310 BW – waren verstreken en is daarom van oordeel dat van verjaring geen sprake is.

De curator stelt zich op het standpunt dat sprake is van paulianeuze rechtshandelingen doordat [gedaagde] zijn rekening-courantpositie bij Megahome Beheer ten onrechte heeft 'opgeplust’ met ongegronde boekingen en vervolgens ‘leeg heeft getrokken’ door middel van betalingen en verrekening. De curator stelt primair dat hij door middel van zijn brieven van 4 juli 2019 en 24 december 2019 rechtsgeldig de nietigheid c.q. vernietiging heeft ingeroepen van de rechtshandelingen c.q. de samengestelde rechtshandelingen die hebben geleid tot de boekingen in rekening-courant voor een totaalbedrag van € 1.221.000,- van welk bedrag aan [gedaagde] is uitbetaald € 1.080.587,38. Ook stelt de curator dat hij bij conclusie van repliek rechtsgeldig de nietigheid c.q. vernietiging heeft ingeroepen van de verrekening van een bedrag van € 481.354,-. Bij repliek en ter zitting heeft de curator toegelicht dat de aangetaste rechtshandelingen de credit mutaties in de rekening-courant, de uitbetalingen en de verrekening betreffen.

Op grond van artikel 42 Fw kan een curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan de schuldenaar bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Een rechtshandeling is onverplicht, indien een op de wet of overeenkomst berustende verplichting ontbreekt, en indien de schuldenaar zich niet anderszins feitelijk gedwongen ziet om de rechtshandeling te verrichten. Indien de rechtshandeling om baat is verricht en er een tegenprestatie is, kan slechts worden vernietigd indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Er kan sprake zijn van een samenstel van rechtshandelingen dat tezamen paulianeus is, indien de rechtshandelingen naar aard, inhoud en tijdverloop een samenhangend geheel vormen dat in onderling verband moet worden beoordeeld (vgl. HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117; Air Holland). De voldoening van een opeisbare schuld kan op grond van artikel 47 Fw slechts worden vernietigd indien degene die de betaling ontving, wist dat het faillissement was aangevraagd, of de betaling het gevolg is van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser en tot doel had om die schuldeiser door de betaling te begunstigen ten opzichte van andere schuldeisers.

[gedaagde] betwist niet dat de door de curator gestelde credit mutaties, betalingen en verrekening hebben plaatsgevonden. Dat staat daarom vast. [gedaagde] betwist wel dat sprake is van onverplichte rechtshandelingen. Voor elke credit mutatie ten gunste van [gedaagde] , heeft [gedaagde] onderbouwd dat deze is verricht op grond van een overeenkomst tussen Megahome Beheer of een andere vennootschap van het concern. Deze overeenkomsten zijn in de procedure overgelegd als producties 8 en 10 bij antwoord. Het betreft brieven van 18 april 2012 van [gedaagde] aan Megahome.nl en huurovereenkomsten tussen [gedaagde] als verhuurder en NPB Beheer B.V. (2006), Megahome Beheer i.o. (2009) en Megahome Grond i.o. (2008) als huurders. [gedaagde] heeft toegelicht dat het binnen zijn concern gebruikelijk was om de aan hem toekomende (huur)vergoedingen te boeken op de rekening-courant van Megahome Beheer, omdat hij alleen met die vennootschap een rekening-courant verhouding had.

De curator weerspreekt dat sprake is van reële overeenkomsten en heeft in dit verband gewezen op het feit dat de overeenkomsten pas bij antwoord worden overgelegd terwijl daar al lang om is gevraagd. Ook wijst de curator op verschillende onregelmatigheden in de door [gedaagde] overgelegde overeenkomsten. Zo betoogt de curator onder andere dat het ongeloofwaardig is dat jarenlang geen (huur)nota’s zijn verstuurd, dat de omschrijvingen van de mutaties niet overeenkomen, dat adressen en bedragen later zijn ingetypt, dat de overeenkomsten op naam staan van vennootschappen die destijds nog niet bestonden en onaannemelijk is dat deze al in oprichting waren, dat de overeenkomsten een zakelijk karakter ontberen, en dat Megahome Beheer geen partij is bij een aantal overeenkomsten.

De rechtbank is het met de curator eens dat er vraagtekens te plaatsen zijn bij de door [gedaagde] overgelegde overeenkomsten. De curator heeft echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan de rechtbank tot het oordeel moet komen dat ondanks de overgelegde schriftelijk stukken geen sprake is van reële overeenkomsten, omdat deze valselijk zijn opgemaakt en/of frauduleus zijn en daarmee dat deze geen daadwerkelijke grondslag vormden voor de credit mutaties op de rekening-courant. Daarbij is van belang dat de eerste overeenkomst gedateerd is op 2006, ver voor de huidige faillissementen en financiële problematiek. Ook heeft de curator in reactie op het antwoord van [gedaagde] niet gemotiveerd gesteld dat er bijvoorbeeld feitelijk nooit gebruik is gemaakt van de verhuurde gronden. De rechtbank gaat voorbij aan het door de curator eerst ter zitting opgeworpen argument dat de door [gedaagde] overgelegde (huur)overeenkomsten zelf paulianeus zijn, omdat de curator dit niet nader heeft toegelicht noch daar een juridische gevolgtrekking aan heeft verbonden. De curator heeft de nietigheid van deze overeenkomsten immers niet ingeroepen. Nu niet kan worden vastgesteld dat de credit mutaties onverplicht zijn verricht, kunnen deze niet op grond van artikel 42 Fw worden aangetast.

Voornoemde credit mutaties vormden samen met de onkostenvergoedingen in de rekening-courant de financiële basis voor de uitbetalingen en verrekening ten gunste van [gedaagde] . De rechtbank begrijpt het standpunt van de curator ter zake de uitbetalingen en verrekening(en) zo, dat deze paulianeus zouden zijn omdat er geen verplichting was tot de betalingen nu de financiële middelen ontoereikend waren bij gebrek aan reële credit mutaties. Dat standpunt volgt de rechtbank niet. Zoals hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de credit mutaties ongegrond zijn, zodat ook niet aangenomen kan worden dat er geen financiële middelen voor de betalingen waren. Nu de curator zich verder niet op het standpunt stelt dat [gedaagde] geen vorderingsrechten had op grond waarvan hij aanspraak kon maken op betaling uit rekening-courant, feitelijk of door middel van verrekening, heeft de curator naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de betalingen en verrekening onverplicht zijn geweest. De uitbetalingen en verrekening(en) kunnen daarom niet als onverplicht worden aangetast op grond van artikel 42 Fw.

Vervolgens is aan de orde of de curator de credit-mutaties, betalingen en/of verrekening op grond van artikel 47 Fw heeft kunnen vernietigen. In dat kader is van belang dat uit het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0182; Loeffen q.q./Mees & Hope II, volgt dat (ook) de strekking van artikel 47 Fw is om schuldeisers te beschermen tegen benadeling van hun verhaalsmogelijkheden. Benadeling van schuldeisers is daarom een belangrijke voorwaarde voor een geslaagd beroep op artikel 47 Fw. De curator heeft naar het oordeel van de rechtbank evenwel onvoldoende gemotiveerd gesteld dat schuldeisers door de credit mutaties, de betalingen en/of de verrekening zijn benadeeld. De curator stelt zich op het standpunt dat de benadeling volgt uit het feit dat, als deze handelingen niet hadden plaatsgevonden, een groter actief voor de schuldeisers beschikbaar zou zijn geweest. Maar die redenering gaat mank, nu de rechtbank van oordeel is dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de onderliggende overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn. Hoewel het vermogen van Megahome Beheer door de betalingen en verrekening feitelijk werd verminderd, stonden daar, bezien vanuit het standpunt van de curator dat sprake was van een samenstel van rechtshandelingen, credit mutaties tegenover. Deze werden tegen elkaar weggestreept. Ook op zichzelf bezien stond tegenover elke credit mutatie een recht op een tegenprestatie, zoals het gebruik van grond uit de huurovereenkomsten of ontwikkelingswerkzaamheden ten behoeve van het project Old Heino. Dat sprake was van benadeling doordat schuldeisers bijvoorbeeld beter af waren wanneer de verhuur niet had plaatsgevonden, is door de curator niet gesteld. Hetzelfde geldt ten aanzien van de betalingen, waarvan [gedaagde] onbetwist heeft aangevoerd dat daar een tegenprestatie aan ten grondslag lag. Het beroep van de curator op artikel 47 Fw gaat daarom niet op.

Zowel de curator als [gedaagde] hebben de rechtbank (voorwaardelijk) verzocht om gebruik te maken van haar bevoegdheid op grond van artikel 22 Rv, om de andere partij te bevelen om bepaalde bescheiden over te leggen. De rechtbank passeert die verzoeken, omdat er naar haar oordeel geen aanleiding bestaat om gebruik te maken van deze bevoegdheid. De reden daarvoor is dat de gevraagde bescheiden niet van onderscheidend belang zijn voor de beoordeling.

De curator stelt zich ten aanzien van de betalingen van in totaal € 1.080.857,- (zie rov. 3.7) en de verrekening in rekening-courant van in totaal € 481.354,- (zie rov. 3.8.) subsidiair op het standpunt dat sprake is van onrechtmatig selectieve betalingen waarvoor [gedaagde] als bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler op grond van artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW aansprakelijk is. Ondanks de penibele financiële situatie van Megahome Beheer en Megahome Grond, liet [gedaagde] zijn rekening-courant door de verschillende betalingen en verrekening volledig uitkeren aan zichzelf, zodat deze op datum faillissement op nihil stond. Andere schuldeisers zijn hierdoor benadeeld, omdat zij in hun verhaalsmogelijkheden zijn geschaad en er ernstige tekorten zijn in de faillissementsboedel(s). [gedaagde] heeft zijn persoonlijk belang laten prevaleren boven het schuldeisersbelang en hem kan daarvan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, aldus de curator.

[gedaagde] betwist dat sprake is van onrechtmatig selectieve betalingen en dat hij onrechtmatig of verwijtbaar heeft gehandeld. [gedaagde] wijst er ter zake op dat er betalingen ná 16 juli 2014 zijn uitgevoerd terwijl hij geen bestuurder was. Alle posten op de rekening-courant hadden bovendien een reële grondslag. [gedaagde] voert aan dat er op het moment van de betalingen geen sprake was van een feitelijke liquidatiefase, maar van een solvabel Megahome-concern. Om die reden kan geen sprake zijn van voorzienbaarheid van een faillissement en/of wetenschap van benadeling van schuldeisers door de rechtshandelingen. Ook betwist [gedaagde] dat er sprake is van een tekort in het faillissement. Om deze redenen is niet paulianeus of onrechtmatig gehandeld, aldus [gedaagde] .

De rechtbank zal hierna achtereenvolgens bespreken (i) de positie van [gedaagde] , het verweer gegrond op (ii) de klachtplicht, en ten slotte (iii) de vraag of sprake is van onrechtmatig selectieve betalingen.

Volgens de curator is en was [gedaagde] ongeacht zijn statutaire status, feitelijk de algemeen beleidsbepaler met doorslaggevende zeggenschap in het totale conglomeraat van Megahome, waaronder Megahome Beheer en Megahome Grond, tot de datum van faillissement. Ter onderbouwing wijst de curator onder meer op diverse brieven van Rabobank en Nebo Vastgoed B.V. die aan [gedaagde] werden gericht, overeenkomsten die namens de vennootschappen door [gedaagde] werden getekend, verklaringen van oud-medewerkers [B] en [C] , notities van de accountant, notulen en verslagen.

[gedaagde] betwist feitelijk bestuurder te zijn (geweest). Volgens [gedaagde] was hij als aandeelhouder zo nu en dan betrokken bij beslissingen binnen het Megahome-concern, maar maakt dit hem geen feitelijk bestuurder/beleidsbepaler.

De positie van [gedaagde] is van belang voor de vraag welke norm van toepassing is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagde] . De rechtbank stelt voorop dat aansprakelijkheid van een feitelijk bestuurder niet kan worden gegrond op artikel 2:9 BW, omdat dit artikel geen gelijkstelling bevat van een feitelijk bestuurder met een formeel bestuurder. Een feitelijk bestuurder kan wel aansprakelijk zijn voor onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW. Voor de vaststelling van een dergelijke aansprakelijkheid hanteert de rechtbank conform vaste jurisprudentie dezelfde, verhoogde aansprakelijkheidsdrempel als voor formeel bestuurders. De norm van artikel 2:9 BW kleurt de toerekeningsmaatstaf van artikel 6:162 BW als het ware in. Dit houdt in dat de feitelijk bestuurder van dat onrechtmatig handelen een persoonlijk ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt.

Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 16530 nr. 3 en 16631 nrs. 3 en 6) en de jurisprudentie volgt dat onder feitelijk bestuurders worden verstaan personen, al dan niet met een officiële functie in de vennootschap, die het beleid in de rechtspersoon bepalen en feitelijke beslissingsmacht uitoefenen, gelijk aan de beslissingsmacht van een formele bestuurder. De feitelijk bestuurder bepaalt het beleid van de rechtspersoon met feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, al dan niet door opdrachten te geven die worden opgevolgd waardoor die feitelijke terzijdestelling door het formele bestuur wordt gedoogd.

Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] (indirect) aandeelhouder was, en tot 30 juli 2014 ook statutair bestuurder was van (onder meer) Megahome Beheer en Megahome Grond. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] na zijn aftreden als statutair bestuurder kan worden gekwalificeerd als feitelijk bestuurder van Megahome Beheer en Megahome Grond. Niet in geschil is dat [gedaagde] feitelijk steeds betrokken is gebleven bij het beleid en de besluitvoering van het Megahome concern. Het handelen van [gedaagde] ging, ook na zijn aftreden als bestuurder, verder dan het door hem gestelde optreden als aandeelhouder. Uit de verklaringen van oud medewerker [C] bij de FIOD blijk dat [gedaagde] werd gezien als degene aan wie hij verantwoording moest afleggen en die feitelijk de dagelijkse leiding had, ongeacht wie formeel de bestuurderspositie bekleedde: “ [gedaagde] had de feitelijk en dagelijks leiding over deze bedrijven” (NPB Beheer, Megahome.nl Beheer, Megahome.nl Grond en NEBO Vastgoed - toevoeging rechtbank) en “Uiteindelijk leidinggevende was altijd [gedaagde] ”. Deze verklaring wordt bevestigd door hetgeen [gedaagde] zelf stelt. Immers, in lijn met de verklaring van [C] is namens [gedaagde] gesteld (randnr. 123 dupliek) dat hij ‘op UBO-niveau’ toegang bleef houden tot de volledige waarde van de onderpanden en dat aanpassing van de overeenkomsten indien nodig mogelijk was. Daaruit volgt dat [gedaagde] als ‘Ultimate Beneficial Owner’ van het Megahome-concern, waartoe Megahome Beheer en Megahome Grond behoorden, feitelijk beslissingsmacht had over de activa van de vennootschappen en de bijbehorende overeenkomsten. Omdat de verklaring van [C] door [gedaagde] wordt ondersteund, is de rechtbank van oordeel dat aan de betrouwbaarheid van de verklaring op dit punt geen afbreuk wordt gedaan door het feit dat de verklaring niet is afgelegd in een (getuigen)verhoor waarbij ook [gedaagde] aanwezig kon zijn (vlg. art. 152 lid 2 Rv en HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2986; Lahmann/Waterland c.s.). Verder heeft de curator ter zitting terecht opgemerkt dat ook hij niet aanwezig is geweest bij het verhoor door de FIOD en dat door [gedaagde] ook geen verzoek om een getuigenverhoor is gedaan. Anders dan [gedaagde] aanvoert, is door (gebruik van) het verhoor dan ook geen sprake van strijd met het beginsel van equality of arms als bedoeld in artikel 6 EVRM. Verder bleef [gedaagde] de rekening-courant voor de directie, ‘grootboekrekening 1620 rekening-courant directie Megahome.nl Beheer B.V.’ geheten, ondanks zijn aftreden gebruiken tot de datum van faillissement en stelt [gedaagde] dat hij bij alle rekening-courant posten of uitbetalingen betrokken was. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat hij ook na 30 juli 2014 als feitelijk bestuurder het beleid van de vennootschappen heeft bepaald en een positie heeft gehad waarin hij beslissingsmacht heeft uitgeoefend, met feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur doordat zijn handelen door het formele bestuur is gedoogd. Overigens ligt het voor de hand dat [gedaagde] een actieve en uitvoerende rol speelde in de periode waarin de door de curator aangevochten rechtshandelingen plaats vonden: Megahome was zijn, [gedaagdes] , familiebedrijf en het zou onbegrijpelijk zijn als hij, [gedaagde] , in de situatie waarin het familieconcern na de opzegging van het krediet verzeild was geraakt, niet met kracht de regie had genomen en uitgevoerd. Het ontkennen door [gedaagde] van die werkelijkheid komt de rechtbank daarom ook ongeloofwaardig voor.

[gedaagde] voert als verweer aan dat de vorderingen die de curator instelt uit hoofde van onrechtmatige daad zijn vervallen wegens schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. Volgens [gedaagde] hebben de schuldeisers en de failliete vennootschappen namens wie de curator zijn vordering instelt, niet binnen bekwame tijd bij hem geklaagd. Het eerste verwijt ontving [gedaagde] pas bij brief van 5 juli 2019, terwijl de feiten dateren van zeven tot tien jaar eerder en de curator al drie jaar was aangesteld. [gedaagde] is daardoor in zijn belangen en bewijspositie is geschaad, aldus [gedaagde] .

De rechtbank volgt het verweer van [gedaagde] niet. Op grond van artikel 6:89 BW dient binnen bekwame tijd te worden geprotesteerd over gebreken in een geleverde prestatie. Deze klachtplicht is er naar haar aard op gericht om een schuldenaar die een prestatie heeft verricht, te beschermen omdat hij er vanuit moet kunnen gaan dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en zo niet, dit aan de schuldenaar meedeelt. De klachtplicht is niet van toepassing op gevallen waarin geheel niet is nagekomen (vgl. HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531; Brocacef/Simons). In casu gaat het om de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW voor het doen van gesteld onrechtmatig selectieve betalingen door [gedaagde] als feitelijk bestuurder aan zichzelf, terwijl betwiste schuldeisers onbetaald werden gelaten. Niet gesteld of gebleken is dat deze schuldeisers deels zijn voldaan ten tijde van het gestelde onrechtmatig handelen door [gedaagde] , zodat geen sprake is van ondeugdelijke nakoming, maar van niet-nakoming. De curator heeft terecht betoogd dat de klachtplicht daarom niet van toepassing is.

Naar de rechtbank begrijpt, is het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde] als formeel bestuurder jegens de failliete vennootschappen niet gegrond op artikel 6:162 BW maar op artikel 2:9 BW, tegen welke grondslag het verweer van [gedaagde] zich niet richt. Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat, ook als het verweer ook het gestelde onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] op grond van 2:9 BW bedoelde te omvatten, dit verweer evenmin zou slagen. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, was [gedaagde] tot het moment van faillissement zelf (feitelijk) bestuurder van de vennootschappen. Aannemelijk is dat daarom eerst op het moment van faillissement een beroep op een gebrekkige prestatie kon worden gedaan. Nu, zoals eveneens hiervoor is overwogen, de curator eerst naar aanleiding van het rapport van de FIOD in mei 2019 op de hoogte raakte van de bestreden gedragingen, is de rechtbank van oordeel dat de curator met zijn brief van 5 juli 2019 de klachtplicht niet heeft geschonden.

De bestuurder van een vennootschap kan persoonlijk aansprakelijk zijn als deze heeft bewerkstelligt of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Daarvoor is vereist dat, mede gelet op de verplichting van de bestuurder tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758; Ontvanger/Roelofsen). Tegen deze achtergrond kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder aan de orde zijn in het geval hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap in ernstige financiële moeilijkheden een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven andere schuldeisers. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij geen rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dan ook in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654; Zandvliet/ING). Aansprakelijkheid kan aan de orde zijn als sprake is van bijkomende omstandigheden, zoals in geval van een betaling waarbij de bestuurder (in)direct persoonlijk baat heeft (vgl. HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73; Ingwersen q.q./Kromme Leek c.s.).

[gedaagde] heeft aangevoerd dat aan de curator geen beroep op onrechtmatig selectieve betalingen toekomt indien de primaire vordering op grond van pauliana wordt afgewezen, omdat de pauliana een lex specialis is van het algemene leerstuk van de onrechtmatige daad. De rechtbank volgt dat verweer niet. Het is vaste rechtspraak dat de faillissementspauliana en de vordering uit onrechtmatige daad elkaar niet uitsluiten (vgl. HR 28 juni 1957, ECLI:NL:PHR:1957:AG2021; Erba en HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234; Van Dooren q.q./ABN AMRO I). Een (rechts)handeling door een (feitelijk) bestuurder die niet als paulianeus kan worden beoordeeld, kan wel onrechtmatig zijn. Andersom handelt een (feitelijk) bestuurder niet automatisch onrechtmatig als hij een paulianeuze rechtshandeling heeft verricht. Voor onrechtmatig handelen is immers steeds vereist dat de (feitelijk) bestuurder daarvan een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, conform het kader zoals hiervoor uiteengezet.

Vaststaat dat [gedaagde] selectieve betalingen heeft verricht dan wel heeft laten verrichten, nu bepaalde vorderingen wel werden betaald (al dan niet door verrekening) en andere niet. In dit verband heeft [gedaagde] de aan hem gedane betalingen niet betwist en ter zitting toegelicht dat beheerskosten voor de gronden (zoals onroerende zaak belasting) wel werden betaald terwijl betwiste schuldeisers niet werden betaald. De curator heeft ter zitting gesteld dat enkel aan [gedaagde] substantiële betalingen werden gedaan door Megahome Beheer. Grote schuldeisers zoals Vesteda, Rabobank en de gemeente Emmen werden onbetaald gelaten, omdat hun vorderingen werden betwist.

Deze betalingen aan [gedaagde] werden verricht tussen 16 mei 2012 en 14 april 2016, een periode waarin Megahome Beheer, als onderdeel van het Megahome concern, al geruime tijd financieel noodlijdend was, gelet op het volgende. Tussen partijen staat vast dat Rabobank, de exclusieve financier van het Megahome concern, op 6 februari 2009 de financiering opzegde. Megahome Beheer was, onder meer, hoofdelijk aansprakelijk voor de geldlening. Aflossing van het krediet van in hoofdsom € 125 miljoen was praktisch niet mogelijk, evenals herfinanciering vanwege de financiële crisis destijds. Desondanks hebben de gefailleerde Megahome vennootschappen vanaf 2009 door een samenstel van (rechts)handelingen hun activa, verdiencapaciteit en winstpotentieel overgedragen aan andere aan [gedaagde] toebehorende vennootschappen zoals Nebo Vastgoed B.V. Dit gebeurde door het aangaan van onder meer de bouwclaimovereenkomst en andere bijbehorende overeenkomsten. [gedaagde] , als (feitelijk) bestuurder en ‘UBO’ van het concern, moet op dat moment al hebben geweten dat een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren. Nog voor de eerste betaling aan [gedaagde] op 16 mei 2012, zegde Rabobank op 19 maart 2012 ook een nieuwe financieringsovereenkomst op. Daarnaast ontstonden diverse gerechtelijke procedures, waarbij beslagen waren gelegd die ervoor zorgden dat inkomsten uit verkopen van (ontwikkelde) gronden niet langer bij de Megahome vennootschappen terecht kwamen. Medio 2013 was er sprake van een overstand op de geldlening bij Rabobank en was sprake van een achterstand in de rentebetalingen van € 3 miljoen. Bij gebrek aan verdiencapaciteit nam het vermogen van Megahome met elke betaling af en was een (verder) tekort voor schuldeisers voorzienbaar. Dat de Megahome vennootschappen in maart 2015 nog een voorovereenkomst sloten met Rabobank, maakt dat niet anders. Anders dan [gedaagde] stelt, leest de rechtbank in die voorovereenkomst geen intentie tot het sluiten van een nieuwe financiering, maar slechts een voorzet voor een regeling ter beëindiging van de lopende procedures. Tot een dergelijke regeling is het nooit gekomen, reden waarom de Rabobank het faillissement van de Megahome vennootschappen heeft aangevraagd. Ook de door [gedaagde] aangehaalde (residuele) waarde van de grondportefeuille is feitelijk irrelevant voor de financiële positie van de Megahome vennootschappen waaronder Megahome Beheer, omdat deze waarde door voornoemde bouwclaimovereenkomst was overgedragen aan andere aan [gedaagde] toebehorende vennootschappen.

Door in de hiervoor besproken financiële omstandigheden van het Megahome concern als (feitelijk) bestuurder met voorrang volledige uitbetaling van zijn eigen rekening-courant te bewerkstelligen, terwijl er geen betaal- of verhaalsmogelijkheden waren voor andere schuldeisers, handelde [gedaagde] onrechtmatig. Dat de onbetaald gelaten vorderingen werden betwist, maakt dat niet anders. De vennootschappen en [gedaagde] dienden rekening te houden met de mogelijkheid dat – al dan niet na een oordeel in rechte – de vorderingen van deze schuldeisers betaald zouden moeten worden. In plaats daarvan lieten de financieel noodlijdende Megahome vennootschappen vorderingen van derden onbetaald en reserveerden zij daar geen middelen voor, terwijl substantiële rekening-courant vorderingen van [gedaagde] tot op de laatste euro werd uitbetaald. Die betalingen gingen door tot vlak voor het faillissement. Ongeacht of deze betalingen een reële of zakelijke grondslag hadden, is niet gesteld of gebleken dat deze betalingen op enige manier het belang van de vennootschap dienden of om een andere reden gerechtvaardigd waren in de gegeven financiële omstandigheden zodat de selectie, waarbij enkel [gedaagde] als (feitelijk) bestuurder baat heeft gehad, onrechtmatig is. [gedaagde] is persoonlijk aansprakelijk voor deze onrechtmatig selectieve betalingen, zowel tijdens zijn statutair bestuurderschap als toen hij feitelijk bestuurder was. [gedaagde] was gelet op zijn rol binnen het Megahome concern bekend met diens financiële omstandigheden en heeft desondanks de betalingen en verrekening doen uitvoeren. Daarvan kan [gedaagde] als (feitelijk) bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zodat hij hiervoor aansprakelijk is.

In dit kader is nog relevant dat [gedaagde] zich ter zitting op het standpunt heeft gesteld dat een tekort in het faillissement nog niet vaststaat, zodat nog niet zeker is of de vennootschappen geen verhaal bieden aan hun schuldeisers en of zij schade zullen lijden. Volgens [gedaagde] bedragen de baten tot oktober 2021 in totaal € 153,5 miljoen, bestaande uit boedelsaldi (€ 70 miljoen), aan Rabobank uitgekeerde baten (€ 22 miljoen), opbrengst van pre-faillissement veilingen (€ 59,5 miljoen, waarvan een deel van € 32 miljoen in depot) en uitkeringen aan Rabobank in 2013-2014 (€ 2 miljoen). Er zijn nog gronden te verkopen. Ook betwist [gedaagde] een aantal van de (voorlopig) erkende vorderingen. [gedaagde] acht het ondenkbaar dat er een totaal passief van in hoofdsom meer dan € 150 miljoen zal zijn, zodat er in het faillissement uiteindelijk geen tekort zal zijn.

De rechtbank passeert deze stellingen van [gedaagde] . Hoewel de uitdelingslijst nog moet worden opgemaakt, heeft de curator onderbouwd gesteld dat er een dusdanig tekort zal zijn dat niet alle schuldeisers in het faillissement kunnen worden voldaan. De curator heeft daartoe ter zitting gewezen op de voorlopig erkende vordering van de Rabobank van € 205 miljoen na aftrek van de pre-faillissement opbrengst uit veilingen, op diverse vorderingen van verschillende gemeenten en andere schuldeisers, waaronder Vesteda. De concurrente crediteuren bedragen daarmee zo’n € 224 miljoen, aldus de curator. Daarnaast wees de curator op (preferente) vorderingen van de Belastingdienst van naar verwachting in totaal € 37,3 miljoen. De waarde van de nog onverkochte gronden schat de curator op zo’n € 12 miljoen. Hieruit volgt dat de (verwachte) passief het (verwachte) actief ver zal overstijgen, waarmee van een tekort in het faillissement en daarmee benadeling van schuldeisers sprake is. [gedaagde] heeft deze stellingen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarbij is van belang dat [gedaagde] met andere bedragen rekent, omdat hij een groot deel van de door de curator voorlopig erkende vorderingen niet accepteert, waaronder de rentecomponent van de vordering van de Rabobank uit de financieringsovereenkomst en de vordering van Vesteda. Dat deze vorderingen zonder grond zijn, heeft [gedaagde] evenwel onvoldoende onderbouwd, gelet op de omstandigheid dat hij wel erkent dat met de Rabobank een contract is ondertekend waarin het bedoelde rentepercentage staat vermeld, en gelet op de gerechtelijke uitspraken waarin Megahome tot betaling jegens Vesteda is veroordeeld.

Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank sprake is van onrechtmatig selectieve betalingen, waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. De subsidiaire vordering van de curator onder B. zal bij eindvonnis worden toegewezen.

Als verweer tegen de vorderingen op grond van onrechtmatige daad en onbehoorlijke taakvervulling, voert [gedaagde] aan dat hem onder meer bij besluiten van 13 mei 2013 en 16 september 2014 décharge is verleend voor het door hem gevoerde bestuur over 2012, 2013 en tot 30 juli 2014. Daaruit vloeit ontslag van (eventuele) aansprakelijkheid voort. In dit verband voert [gedaagde] aan dat de boekingen en wijzigingen van de rekening-courant in de jaarstukken van 2012 staan. Ook wijst [gedaagde] er op dat in 2012 de directie tevens enig aandeelhouder was, zodat de decharge mede is verleend voor de door de curator aangevochten rechtshandelingen.

Gelet op het voorgaande heeft de curator geen belang bij zijn vorderingen onder A. ten aanzien van de decharge besluiten. Ter zitting heeft de curator dit onderkend. De rechtbank zal deze vorderingen bij eindvonnis daarom afwijzen. Verder is de curator niet-ontvankelijk in de door hem (meer) subsidiair gevorderde vernietiging van de dechargebesluiten op grond van artikel 2:15 BW en bepaling van nietigheid van die besluiten op grond van 3:40 BW, nu de bij die besluitvorming betrokken aandeelhouders geen partij zijn in de onderhavige procedure. Nu de vorderingen reeds hierop stranden, kunnen de overige stellingen en verweren van partijen ter zake de decharge (waaronder de door [gedaagde] gestelde verjaring) onbesproken blijven.

De curator vordert (onder C.) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 1.527.916,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2019. Dit bedrag bestaat volgens de curator (p. 29 repliek) uit de feitelijk aan [gedaagde] gedane betalingen van in totaal € 1.080.857,- plus de in de rekening-courant gedane verrekening ten gunste van [gedaagde] ter hoogte van in totaal € 481.354,-, minus een kilometervergoeding van € 34.295,- die de curator niet ter discussie stelt. De rechtbank zal de vordering bij eindvonnis toewijzen tot het door de curator gevorderde bedrag van € 1.527.916,-, nu zij in het voorgaande heeft geoordeeld dat [gedaagde] voor dit bedrag onrechtmatig selectieve betalingen aan zichzelf heeft verricht en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Die schade is gelijk aan het gevorderde bedrag, omdat dit bedrag zonder het onrechtmatig handelen in het vermogen van Megahome Beheer zou zijn gebleven en ten goede had kunnen komen aan haar schuldeisers.

Op grond van de artikelen 6:119 BW juncto 6:83 sub b BW treedt het voor de verschuldigdheid van wettelijke rente noodzakelijke verzuim zonder ingebrekestelling in. De wettelijke rente kan worden toegewezen vanaf het moment dat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, en daarmee het moment waarop de schade is geleden. Dat was op het door de curator gevorderde ingangsdatum van 19 juli 2019 het geval, omdat Megahome Beheer toen failliet was en de vorderingen van schuldeisers al geruime tijd onbetaald werden gelaten. De door de curator gevorderde wettelijke rente wordt bij eindvonnis eveneens toegewezen.

De curator neemt primair het standpunt in dat hij door de brieven van 4 juli 2019 en 24 december 2019 rechtsgeldig de nietigheid heeft ingeroepen van de (samengestelde) rechtshandelingen die hebben geleid tot de grondtransactie Old Heino. Volgens de curator zou [gedaagde] paulianeus hebben gehandeld op grond van de artikelen 42 of 47 Fw omdat het onroerend goed voor een veel te hoge prijs is verkocht aan Megahome. Ook vordert de curator dat de grondtransactie Old Heino ongedaan wordt gemaakt, door [gedaagde] te veroordelen om de koopprijs van € 842.500,- aan de faillissementsboedel terug te betalen, onder de verplichting van de curator om het perceel aan [gedaagde] terug te leveren.

[gedaagde] betwist dat hij paulianeus of onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens [gedaagde] was hij vanwege een afspraak met de Belastingdienst gehouden om het onroerend goed te Heino over te dragen aan Megahome Grond. Daarbij is een reële verkoopprijs gehanteerd. De waarde van het onroerend goed bedroeg ten tijde van de overdracht € 1.100.000,-, zo volgt uit een taxatie van [D] . De verkoopprijs van € 842.500,- was dan ook niet te hoog. [gedaagde] betwist dat schade is geleden door de boedel.

Conform het juridisch kader van artikel 42 Fw als geschetst in rov. 5.8. zal de rechtbank hierna achtereenvolgens beoordelen of sprake was van (i) een rechtshandeling, (ii) die onverplicht is verricht, (iii) waardoor schuldeisers zijn benadeeld en (iv) waarvan de failliete vennootschappen wisten of moesten hebben geweten dat die benadeling daarvan het gevolg zou zijn.

De curator heeft de litigieuze (samengestelde) rechtshandelingen ten aanzien van de grondtransactie Old Heino nader geduid als de verkoop en levering van het perceel Old Heino. Tussen partijen is niet in geschil dat deze verkoop en levering rechtshandelingen betreffen.

Wel in geschil is of deze rechtshandelingen onverplicht zijn verricht. [gedaagde] stelt dat sprake was van verplichte rechtshandelingen, omdat hij daarmee voldeed aan het verzoek van de Belastingdienst om het perceel van privé naar zakelijk (het Megahome concern) over te dragen, naar aanleiding van onderzoek in het kader van horizontaal toezicht in 2009. De rechtbank volgt de curator in zijn stelling dat de verkoop en levering van het perceel Old Heino onverplichte rechtshandelingen zijn. Hoewel de rechtbank zich kan voorstellen dat [gedaagde] uit zakelijk oogpunt genegen was om tegemoet te komen aan de wensen van de Belastingdienst, is er geen sprake van een op de wet of overeenkomst berustende verplichting, of een feitelijke dwang om de rechtshandeling te verrichten (zie rov. 5.8. hiervoor).

Partijen hebben in deze procedure bediscussieerd of de grondtransactie Old Heino heeft geleid tot benadeling van schuldeisers en of de failliete vennootschap (in casu Megahome Grond) wist of had moeten weten dat de grondtransactie een dergelijke benadeling tot gevolg zou hebben. Kern van die discussie vormt de vraag hoe de koopprijs van € 842.500,- zich verhield tot de waarde van het perceel Old Heino op het moment van verkoop door [gedaagde] aan Megahome Grond. Volgens de curator bedroeg de werkelijke waarde van het onroerend goed destijds niet meer dan € 300.000,-. Ter onderbouwing heeft de curator verschillende taxaties overgelegd. Zo taxeert taxatiebureau [E] het onroerend goed op € 140.000,-, de heer [F] komt tot een taxatie van € 200.000,- en [G] Makelaarsgroep tot € 170.000,-. De taxatie van de Belastingdienst op 31 januari 2012 ter hoogte van € 642.500,-, is volgens de curator ten onrechte gebaseerd op 20 recreatiekavels. [gedaagde] stelt zich daarentegen op het standpunt dat een reële verkoopprijs is gehanteerd conform de juiste door de Belastingdienst getaxeerde waarde van € 842.500,- en hij verwijst daarnaast naar een taxatie van [D] waaruit volgt dat de waarde van het onroerend goed ten tijde van de overdracht € 1.100.000,- bedroeg.

De rechtbank stelt vast dat het onroerend goed verschillend wordt getaxeerd en dat daarbij verschillende uitgangspunten zijn gehanteerd. Zo bestaat geen eenduidig beeld van de mogelijkheden van het perceel, meer in het bijzonder over het aantal mogelijke kavels. Uit de overgelegde taxaties leidt de rechtbank af dat [F] uitgaat van 11 uitgeefbare kavels, [E] en [G] uitgaan van 10 kavels/woningen, terwijl de Belastingdienst en [D] uitgaan van 20 recreatiekavels. Ook hanteren de taxateurs op belangrijke onderdelen verschillende uitgangspunten, zoals over de aanwezigheid c.q. aanleg van infrastructuur, de kosten van de aanleg daarvan, de totale netto verkoopbare m2, de grootte van de kavels en de m2 prijs. Dit leidt in de taxaties tot grote waardeverschillen. Dit maakt het voor de rechtbank niet mogelijk om op eenduidige wijze vast te stellen wat de waarde was van het perceel Old Heino ten tijde van de verkoop in mei 2012, terwijl dit essentieel is voor de beoordeling van de vragen of de grondtransactie Old Heino tot benadeling heeft geleid en zo ja, of [gedaagde] en Megahome Grond dat wisten of hadden moeten weten.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank partijen bevraagd over hun standpunt ten aanzien van het benoemen van een deskundige. Partijen hebben aangegeven zich daarin te kunnen vinden, indien een deskundigenoordeel nodig zou zijn voor een goede beoordeling.

De rechtbank is dan ook voornemens om één deskundige te benoemen ter beantwoording van de vraag wat de waarde was van de grond gelegen nabij de Zwolseweg te Heino, kadastraal bekend gemeente Heino, sectie GH 896, op 16 mei 2012.

Voordat wordt overgegaan tot benoeming van één of meer deskundige(n), zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, de aan de deskundige(n) voor te leggen vraag en de aan hem te verstrekken onderdelen (producties) van het procesdossier. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het nader te bepalen voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de curator als eisende partij moet worden gedeponeerd.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.