Uitspraken

Stichting Zorgbalans, gevestigd te Haarlem, eiseres 1,

gemachtigde mr. G.W.A. van der Meent, advocaat te Amsterdam,

Stichting ViVa! Zorggroep, gevestigd te Beverwijk, eiseres 2,

gemachtigde mr. S. Beeston, advocaat te Amsterdam,

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 19 september 2008 heeft verweerder aan eiseres 1 en eiseres 2 boetes opgelegd van respectievelijk € 800.000,- en € 4.003.000,- wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw).

2.1 Achtergrond

2.1.1 De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ( hierna: AWBZ) is een volksverzekering met als doel het dekken van bepaalde bijzondere ziektekosten die niet worden vergoed door de ziektekosten¬verzekering. In het kader van de AWBZ kan onderscheid gemaakt worden tussen extramurale en intramurale zorg. Thuiszorg is een vorm van extramurale zorg waarbij de cliënt thuis woont en ook thuis zorg ontvangt. Thuiszorg omvat de functies persoonlijke verzorging thuis en verpleging thuis (V&V) en huishoudelijke verzorging thuis (HV).

2.1.5 Een thuiszorginstelling is voor haar financiering voornamelijk afhankelijk van de budgetten die door het zorgkantoor ter beschikking worden gesteld. Het zorgkantoor kent twee van elkaar te onderscheiden budgetten, te weten het garantiebudget en de vrij besteedbare ruimte (hierna ook: vrij besteedbare volume).

2.1.5.1 Het garantiebudget is dat deel van het totale budget dat door het zorgkantoor wordt gereserveerd voor een thuiszorginstelling. De omvang van het garantiebudget is gebaseerd op een bepaald gedeelte van de door de thuiszorginstelling in het voorafgaande jaar behaalde productie. Pas op het moment dat de zorg daadwerkelijk is verleend, keert het Centraal Administratie Kantoor namens het zorgkantoor het garantiebudget uit. Omdat een thuiszorginstelling niet op voorhand de meer verleende thuiszorg gefinancierd krijgt, is er in het financieringssysteem een rem op de hoeveelheid zorg die een thuiszorginstelling kan verlenen. Lopende het jaar (in de zomer) wordt het garantiebudget bekeken. Indien de daadwerkelijke productie en het gereserveerde garantiebudget voor het betreffende jaar duidelijk uiteenlopen, kan over een bijstelling van het garantiebudget worden onderhandeld. Ieder zorgkantoor hanteert hierbij eigen criteria.

2.1.5.2 Het vrij besteedbare volume is het gedeelte van het totale budget van een zorgkantoor dat niet door middel van garantiebudgetten wordt toegekend. Het vrij besteedbare volume wordt na aanbesteding op basis van vooraf vastgestelde prijs- en kwaliteitscriteria verdeeld over de meest geschikte aanbieders waarbij zowel bestaande aanbieders alsook nieuwe toetreders mee kunnen dingen.

2.2 Het bestreden besluit en wat daaraan voorafging

2.2.1 Eind 2006 heeft verweerder van de Nederlandse Zorgautoriteit een signaal gekregen dat zorginstellingen in de regio Kennemerland de markt voor thuiszorg geografisch hadden verdeeld. Naar aanleiding daarvan is een onderzoek ingesteld, dat heeft geresulteerd in het primaire besluit.

2.2.2 De betrokken ondernemingen, destijds Stichting Zorgbalans Groep (hierna: ZBG), gevestigd te Haarlem, Stichting Ouderenzorg Velsen (hierna: SOV), Stichting Partners in de Zorg (hierna: PidZ), gevestigd te Heemskerk en Stichting Thuiszorg IJmond (hierna: TIJ), gevestigd te Beverwijk, boden alle vier in de regio Kennemerland HV en V&V aan. ZGB, SOV en PidZ boden daarnaast tevens intramurale zorg aan. Alleen TIJ bood uitsluitend (extramurale) thuiszorg aan.

Eiseres 1 is ontstaan uit een fusie tussen ZBG en SOV per 1 januari 2006. Eiseres 2 is de moedermaatschappij van PidZ en TIJ.

2.2.3 In het primaire besluit heeft verweerder vastgesteld dat SOV, ZBG, PidZ en TIJ door afspraken, neergelegd in het Convenant van 20 januari 2005 en een Overeenkomst tot koop, verkoop en overdracht van zekere activa van 30 juni 2006 (hierna: de Overeenkomst), waarbij de activiteiten van TIJ in Velsen-Zuid aan eiseres 1 zijn overgedragen, zouden zijn overeengekomen om een gebiedsverdeling tot stand te brengen en te houden, waarbij het werkgebied van Viva! zich ten noorden van het Noordzeekanaal bevond en het werkgebied van Zorgbalans ten zuiden van het Noordzeekanaal. Daarbij zouden de betrokken ondernemingen hebben afgesproken niet met elkaar te concurreren. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat uit het onderzoek is gebleken dat de betrokken ondernemingen naar aanleiding van de wetswijzigingen waarbij concurrentie in de thuiszorg werd geïntroduceerd, in de jaren 2003-2004 met elkaar in overleg zijn gegaan over hun strategie voor de toekomst. Zij zouden ervoor gekozen hebben om niet met elkaar te concurreren. Verweerder stelt dat, toen met ingang van 1 januari 2007 de WMO werd ingevoerd, eiseres 1 en eiseres 2 opnieuw met elkaar in overleg zijn gegaan. Bij de WMO werd een deel van de thuiszorg, de HV, uit het regime van de AWBZ weggehaald. De HV werd niet meer ingekocht door de zorgkantoren, maar door de gemeenten die dat zouden doen op basis van aanbestedingen. Omdat nu het risico bestond dat een aanbesteding verloren zou worden, zouden eiseres 1 en eiseres 2 hebben besloten om niet alleen te gaan inschrijven op de aanbestedingen binnen hun eigen werkgebied maar ook daarbuiten, om daarmee een eventueel verlies te compenseren. Zij zouden in verband daarmee hebben besloten om voor de HV de overeengekomen marktverdeling per 1 januari 2007 te beëindigen, maar de marktverdeling voor de V&V, die onder de AWBZ bleef vallen, voort te zetten. Verweerder wijst daartoe op de Samenwerkings- en aandeelhoudersovereenkomst tussen TIJ en Viva! enerzijds en Zorgbalans anderzijds, getekend op 28 december 2006.

Verweerder heeft op grond hiervan ten aanzien van V&V een overtreding vastgesteld over de periode van 20 januari 2005 tot 18 december 2007 en ten aanzien van HV over de periode van 20 januari 2005 tot 1 januari 2007.

2.2.4 Verweerder heeft zijn besluitvorming mede gebaseerd op onderzoek van het Erasmus Competition and Regulation institute (ECRi), neergelegd in het rapport “Concurrentie in de thuiszorg, een analyse van de juridische en economische context” van november 2007. Hierin is onder meer geconcludeerd dat door afschaffing van de contracteerplicht voor extramurale AWBZ-zorg concurrentie is gecreëerd tussen zorgaanbieders om het verwerven, behouden of uitbreiden van een contract met het zorgkantoor. De mate waarin dat gebeurde, hing met name van het beleid van het zorgkantoor af.

2.3 Het wettelijk kader

In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

2.4 Beroepsgronden

Eiseressen hebben - kort samengevat – de volgende beroepsgronden aangevoerd:

1. Verweerder is afgeweken van het BAC-advies en heeft dit niet afdoende gemotiveerd. Verweerder heeft ten onrechte geen aanvullend advies aan de BAC gevraagd.

2. Naar de mening van eiseres 1 voert verweerder ten onrechte bewijsmiddelen op die in het rapport niet zijn opgenomen. Hierdoor zijn eiseressen in hun verdediging geschaad.

3. Verweerder heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de afbakening van de geografische markt en de economische en juridische context van de vermeende marktverdelingsafspraak, om te kunnen vaststellen of de vermeende afspraak een overtreding van artikel 6 van de Mw inhoudt. Verweerder heeft onvoldoende in kaart gebracht in hoeverre partijen concurrentie van elkaar ondervinden. Verweerder heeft zich beperkt tot het onderzoek verricht door ECRi. Het ECRi-rapport biedt een onvoldoende basis voor verweerders conclusies omdat het een algemene beschrijving van de AWBZ-markt omvat, en niet is toegespitst op de situatie in Kennemerland. Eiseressen verwijzen naar een rapport van het Tilburg Law and Economics Center (TILEC) van december 2009 met de titel “Concurrentie op de thuiszorgmarkt in Nederland: onderzoek van TILEC voor ACTIZ” en stellen dat dit rapport wel van waarde is voor deze zaak.

Verweerder had volgens eiseressen (meer) onderzoek moeten doen naar de rol van het zorgkantoor. Voorts had verweerder onderzoek moeten doen naar de toetredingsdrempels in de werkgebieden van gevestigde partijen. Eiseres 2 voegt daaraan toe dat belang moet worden gehecht aan het feit dat tussen beide werkgebieden van eiseres 1 en eiseres 2 het Noordzeekanaal ligt. Dit kanaal vormt een belangrijke barrière voor het aanbieden van geïntegreerde wijkgerichte zorg.

Indien verweerder dit onderzoek wel had gedaan, had hij geconstateerd dat concurrentie in de praktijk feitelijk niet mogelijk was. Het doel van partijen was dan ook alleen om samen te werken ter verbetering van de zorg (het tot stand brengen van wijkgerichte zorg dichtbij de cliënt) en niet om de concurrentie te beperken.

4. De documenten die verweerder als bewijsmiddelen aanvoert, moeten anders worden geïnterpreteerd dan verweerder heeft gedaan. De documenten die verweerder aanhaalt vormen geen bewijs voor de stelling van verweerder dat sprake is van overtreding van artikel 6 van de Mw. Verweerder heeft niet bewezen dat partijen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven om tot een marktverdeling te komen, noch dat de vermeende afspraak een merkbaar mededingingsbeperkend effect heeft gehad.

Naar de mening van eiseres 1 is het Marketingcommunicatieplan van TIJ, waarin verweerder een aanwijzing ziet voor de gestelde overtreding, slechts het resultaat van een afstudeeropdracht van een studente. Het document kan dan ook niet worden toegerekend aan eiseressen. De rechtsvoorgangers van Zorgbalans waren niet bekend met de door verweerder in het bestreden besluit aangehaalde Nota Strategisch Toekomstperspectief Thuiszorg IJmond. Eiseres 1 maakt bezwaar tegen het gebruik en de uitleg van een Fusiedocument uit 2004, waarin scenario’s voor samenwerking tussen de betrokken instellingen zijn beschreven. Uit dit Fusiedocument blijkt expliciet dat de opstellers niet tot doel hadden de mededinging te beperken.

Volgens verweerder zou de overdracht van Velsen-Zuid bewijs vormen van een marktverdelingsafspraak en zou de Overeenkomst concurrentiebeperkingen bevatten. Dat is niet het geval. Verweerder stelt ten onrechte dat geen goodwill is betaald. Voorts is, in tegenstelling tot hetgeen verweerder stelt, geen sprake geweest van verlenging van het non-concurrentiebeding.

Het Convenant bevat geen non-concurrentiebeding tussen de partijen. Het Convenant is, in tegenstelling tot hetgeen verweerder stelt, niet voor onbeperkte duur aangegaan. Artikel 15 van de Overeenkomst bevat een non-concurrentiebeding en een niet-wervingsbeding. Beiden zijn nevenrestricties in de zin van artikel 10 Mw en vallen daarom niet onder het toepassingsbereik van artikel 6 Mw. Uit de documenten blijkt dat er wel degelijk voor goodwill is betaald.

Er bestaat geen enkel verband tussen het Convenant en de overdracht van de activiteiten van TIJ in Velsen-Zuid enerzijds en de Samenwerkings- en aandeelhoudersovereenkomst van 28 december 2006 anderszijds.

5. Daarnaast hebben eiseressen gronden aangevoerd met betrekking tot de ernst en duur van de overtreding en de hoogte van de boete.

2.5 Beoordeling

2.5.1 De rechtbank stelt voorop dat er geen wettelijke grondslag is, noch in artikel 92 van de Mw noch in artikel 7:13, zevende lid, van de Algemene wet bestuursrecht, die verweerder ertoe verplicht om nogmaals advies in te winnen bij een bezwaaradviescommissie, nadat, zoals in het onderhavige geval, deze heeft geconcludeerd niet in staat te zijn om tot een integraal advies te komen vanwege - volgens deze commissie – ontoereikend onderzoek. Wel is in artikel 7:13, zevende lid, van de Awb bepaald dat, indien de beslissing op bezwaar afwijkt van het advies van een bezwaaradviescommissie, in de beslissing de reden voor die afwijking wordt vermeld en het advies met de beslissing wordt meegezonden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aan deze eisen voldaan. Van een onvoldoende motivering van de afwijking in het bestreden besluit is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

2.5.2 Eiseres 1 stelt dat zij ernstig in haar rechten van verdediging is geschaad, omdat verweerder in het bestreden besluit bewijsmiddelen heeft aangedragen die zij in het rapport niet had opgenomen.

De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat niet al het gebruikte bewijs in het rapport is vermeld, niet van doorslaggevend belang is voor de vraag of sprake is van schending van de rechten van verdediging. In dit verband overweegt de rechtbank dat verweerder de feitelijke of juridische argumenten die hij in het boeterapport heeft aangevoerd binnen een zekere marge kan wijzigen of aanvullen. Dit volgt niet alleen uit de uitspraak van het CBb in de zaak Carglass (LJN AR6034), en de uitspraken van de rechtbank in de zaak Oxxio (LJN BA8924) en in de zaak Darthuizer Boomkwekerijen (LJN BM9911), maar ook uit de jurisprudentie van het HvJ EU en het Gerecht (bijvoorbeeld de gevoegde zaken C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Aalborg Portland, Jur. 2004, p. I-123). De rechtbank is van oordeel dat uit het rapport en uit het primaire besluit het voor de aangeschreven ondernemingen duidelijk moet zijn geweest welke overtreding hen wordt verweten. In het primaire besluit noch in het bestreden besluit wordt een andere overtreding vermeld dan de overtreding die aan het boeterapport ten grondslag ligt. Eiseres 1 heeft zich kunnen verdedigen tegen het jegens haar gemaakte verwijt. Niet kan worden geoordeeld dat eiseres 1 in haar rechten van verdediging is geschaad.

2.5.4 De rechtbank stelt vast dat het ECRi-rapport, waar verweerder zijn standpunt mede op baseert, niet is toegespitst op de situatie in de regio Kennemerland. Voorts heeft verweerder niet een gedegen onderzoek verricht naar de rol van het zorgkantoor, terwijl het ECRi-rapport juist wijst op de rol van het zorgkantoor in relatie tot de mogelijkheden tot concurrentie. Er is in de onderzoeksfase telefonisch contact geweest met [naam], relatiemanager van het Zorgkantoor Kennemerland, (hierna: [naam]) waarover onder meer het volgende gerapporteerd is:

“Ondanks de budgetgarantie, stelt [naam], is er voldoende concurrentie. Hij is daar heel stellig over. Partijen worden geprikkeld om te concurreren om het overgebleven budget (5%) te verkrijgen. Dit gaat op basis van gunningscriteria die zijn gericht op kwaliteit en prijs (50-50).

(…)

[naam] geeft aan dat er op dit moment wachtlijsten zijn, dit komt omdat het zorgbudget dat de NZa geeft te laag is. Instellingen hebben overproductie en kunnen die niet terugverdienen. Dit vertaalt zich in patiëntenstops. In Kennemerland begint dit nu net. In 2006 is dat ook geweest en toen heeft de staatssecretaris achteraf landelijk nog extra budget toegekend. Ook is toen door de staatssecretaris aangekondigd dat dit in 2007 niet weer zou gebeuren. [naam] geeft aan dat het begin 2008 weer goed zal gaan en dat de wachtlijsten weer oplossen, omdat er dan weer een nieuwe pot met geld is. Wel verwacht hij dat de zorgstops in 2008 eerder in het jaar zullen komen (budget is eerder op), nu begint dat in oktober.”

Eiseres 1 heeft hangende beroep [naam] opnieuw bevraagd. [naam] heeft toen onder meer verklaard dat het Noordzeekanaal een belangrijke barrière vormt voor extramurale zorg in de zorgkantoorregio Kennemerland. Het zorgkantoor heeft het nooit als een realistisch scenario beschouwd dat Zorgbalans rendabel zorg zou kunnen leveren aan klanten in het gebied boven het kanaal met gebruikmaking van personeel woonachtig ten zuiden van het kanaal. Voorts heeft [naam] verklaard dat - vanwege sociaal-culturele verschillen - Zorgbalans moeite zou hebben bij het aantrekken van cliënten boven het kanaal. Zorglevering met personeel woonachtig boven het kanaal lag evenmin voor de hand, omdat daarvoor een infrastructuur (in de vorm van een vestiging en te werven personeel) moest worden opgezet, terwijl daarnaast het werven van personeel in de jaren die de NMa heeft onderzocht, zeer lastig was. Volgens [naam] was het aannemelijk dat de kosten hiervan (en die van marketing, het huren van een vestiging, het leggen van verbindingen met gemeenten, eerstelijnsverwijzers, participeren in ketenverbanden etc.) niet zouden opwegen tegen de opbrengsten. Voorts heeft [naam] daarover het volgende verklaard:

“Ik betwijfel sterk of Zorgbalans voor een dergelijke operatie een business case zou hebben gehad. Tegen de kosten moeten vanzelfsprekend ook de maximaal te behalen opbrengsten worden gezet. Hierbij is allereerst van belang dat het Zorgkantoor werkte met hoge garantiebudgetten. Zo was in de inbreukjaren 95% van het budget gegaran¬deerd. Zorgbalans had daarnaast een korting op het maximum NZa-tarief gegeven waardoor 97,5% van haar budget gegarandeerd was. Let wel dat betekende dat het¬zelfde aantal uren tegen een lager tarief dan het jaar daarvoor moest worden geleverd.

Gelet op de grote zorgvraag in haar werkgebied - er was sprake van wachtlijsten - moest zij het aan haar gegarandeerde budget inzetten om vooral bestaande en (voor zover haar budget dat toeliet) nieuwe klanten in haar bestaande werkgebied te bedienen en vanzelfsprekend niet om een nieuwe operatie boven het Kanaal te starten. Gezien de genoemde wachtlijsten was het voor zorgaanbieders in de regio Kennemerland in de jaren 2005-2007 in de praktijk ook geen enkel probleem om hun met het Zorgkantoor overeengekomen budgetafspraken te halen.

Van groot belang is verder dat het Zorgkantoor (conform landelijk beleid) niet wilde dat een zittende zorgaanbieder als Zorgbalans meer dan 100% van haar budget (van vorig jaar) kon krijgen. Als zodanig was het voor Zorgbalans moeilijk om uit te breiden. Gesteld dat zij er al in zou slagen om uit het vrije budget 2,5% (van haar omzet van het vorige jaar) te verwerven, dan ging het Zorgkantoor ervan uit dat zij dit budget zou gebruiken om de wachtlijsten in haar werkgebied weg te werken. Het zou (…) irrationeel handelen zijn geweest indien Zorgbalans in plaats daarvan hoge kosten zou hebben gemaakt om boven het Kanaal actief te worden. Het Zorgkantoor zou een dergelijke actie niet hebben gesteund en zou mogelijk hebben gereageerd door te dreigen met een korting op het budget van Zorgbalans voor het daaropvolgende jaar indien zij haar inspanningen niet zou verleggen naar het wegwerken van de wachtlijsten in haar eigen werkgebied.”

De rechtbank verwijst voorts naar randnummer 40 van verweerders besluit 4212 van 4 november 2005 waarin bij een voorgenomen fusie in het Gooi ten aanzien van de relevante geografische markt voor extramurale AWBZ-zorg (HV en V&V) het volgende wordt opgemerkt:

“Uit onderzoek in eerdere zaken is gebleken dat er drempels bestaan voor spelers om vanuit het eigen werkgebied actief te worden in het werkgebied van een andere gevestigde speler. De aard en omvang van deze toetredingsdrempels in de werkgebieden van gevestigde partijen kunnen per regio verschillen en dienen dus in elke zaak specifiek te worden onderzocht.”

2.6.1 Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb nu het niet voldoet aan het vereiste dat het dient te berusten op een deugdelijke motivering.

Nu het door de rechtbank geconstateerde gebrek niet eenvoudig te repareren valt, maar het echter evenmin uitgesloten is dat dit gebrek geheeld kan worden, zal de rechtbank volstaan met vernietiging van het bestreden besluit.

Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het beroep van eiseressen is gegrond.

De rechtbank,

- verklaart de beroepen gegrond,

- vernietigt het bestreden besluit,

- bepaalt dat verweerder binnen twaalf weken nadat deze uitspraak onherroepelijk is geworden nieuwe beslissingen op de bezwaren neemt met inachtneming van deze uitspraak,

- bepaalt dat verweerder aan eiseressen het door hen ieder afzonderlijk betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt,

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.185,- te betalen aan eiseres 1 en tot een bedrag van € 1.748,-, te betalen aan eiseres 2.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.